Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи М.Н Кудрявцева при ведении протокола судебного заседания секретарем И.В. Шемякиной, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Торгплаза-Ижевск», г. Ижевск (ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе № 9 по Удмуртской Республике, г. Ижевск о признании недействительным в части решения инспекции от 11.03.2016 № 4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, при участии в судебном заседании представителей

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 07.09.2016;

от инспекции: ФИО2 по доверенности от 20.05.2016; ФИО3 по доверенности от 30.12.2016,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Торгплаза-Ижевск» (далее- общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 9 по Удмуртской Республике (далее- инспекция) от 11.03.2016 № 4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения убытка: за 2011 год на 114 317393 руб., за 2012 год- на 112 510975руб., за 2013год - на 104 660613 руб., доначисления налога на прибыль организаций за 2013 год в размере 130 071руб., соответствующих указанной сумме налога пеней и санкций.

Из представленных по делу доказательств следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Торгплаза-Ижевск» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, результаты которой оформлены актом проверки от 19.01.2016 №4.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, других материалов проверки, возражений налогоплательщика (т. 2 л.д. 93-114) инспекцией вынесено решение 11.03.2016 № 4 о привлечении ООО «Торгплаза-Ижевск» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением налогового органа общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 50035рублей. Налогоплательщику доначислены налоги в общей сумме 713389руб., в том числе: налог на прибыль организаций в размере 130071руб., земельный налог в размере 583318 руб., за просрочку уплаты налогов начислены пени в сумме 369523,63 руб. и предложено уменьшить убытки, исчисленные заявителем по налогу на прибыль организаций в сумме 369523,63 руб., в том числе: за 2011 год на 114 317393 руб., за 2012 год- на 112 510975руб., за 2013год - на 104 660613 руб.

При проведении выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что между Заявителем и иностранными организациями заключены договоры займа:

- с «Saieref Enterprises Limited)) (Кипр) договор от 07.12.2007 №SL\H-67 на сумму 36 300 000 долларов США. срок возврата не позднее 07.12.2017: договор от 24.03.2008 XsSIXH-92 на сумму 2 000 000 долларов США, срок возврата не позднее 24.03.2013;

- с «Mejoles Holdings Ltd» (Кипр) договор от 01.10.2009 № MJTZH-115 на сумму 30 000 000 рублей, срок возврата не позднее 31.12.2013.

Процентная ставка за пользование заемными средствами по займам установлена в размере 10% годовых.

По договору уступки от 11.11.2009 № SA1MEJ-01 нрава требования полученных заемных средств и процентов переходят от «Saieref Enterprises Limited)) (Кипр) к «Mejoles Holdings Ltd» (Кипр).

К договорам составлялись дополнительные соглашения, в соответствии с которыми срок возврата займов и процентов продлевался.

Дополнениями к договорам займа оговорено, что проценты возвращаются в последнюю очередь, все суммы, возвращаемые Заемщиком по договорам займа, зачитываются Заимодавцем: во-первых, в счет возврата займа; во-вторых, в счет уплаты пеней и иных штрафных санкций; в-третьих, в счет возврата начисленных процентов на сумму займа.

Штрафные санкции за несоблюдение условий договоров займа сторонами не предусмотрены (т. 1 л.д. 103-153,.

Инспекцией установлено, что начисленные по договорам займа проценты Обществом с момента подписания договоров ни разу не выплачивались.

В ходе проверки Инспекцией проведен анализ расчетных счетов ООО «Торгплаза-Ижевск», открытых в ЗАО «Райффайзенбанке» и ОАО «Сбербанке России» и установлено, что полученные от Кипрских компаний займы (за 2007-2013 годы поступило 38 308 966 долларов США). что эквивалентно 955 223 757, 84 рублей (по курсу на дату конвертации), Общество направило на приобретение основных средств - земельных участков, в том числе на личный счет продавца ФИО4 перечислено всего 875 512 000 рублей, и на подготовку строительства Торгового центра «Ижевск». Поступления денежных средств па расчетный счет, кроме договоров займа от иностранных контрагентов, отсутствуют.

В 2007 году между Обществом и ОАО «Прикампромпроект» заключены договоры на выполнение инженерно-геодезических изысканий, проекта планировки и межевания территории объекта «Многофункциональный торгово-деловой комплекс с приобъектной автостоянкой и сопутствующей инфраструктурой» и на разработку архитектурно-планировочной концепции по размещению на земельных участках, принадлежащих ООО «Торгплаза-Ижевск», многоэтажной жилой застройки эконом класса с сопутствующей инфраструктурой.

Управления архитектуры и градостроительства Администрации г. Ижевска на запрос инспекции сообщило, что заявителем были приняты меры по согласованию проекта строительства Торгового центра «Лента», расположенного по адресу; <...> на земельном участке с кадастровым номером 18:26:050111:72. Данный земельный участок был реализован ООО «Лента» в 2012 году. Согласование других проектов объектов капитального строительства на земельных участках, приобретенных обществом за счет заемных средств, не осуществлялось.

Инспекцией установлено, что полученные ООО «Торгплаза-Ижевск» займы в бухгалтерском учете учитываются на счете 67 «Расчеты по долгосрочным кредитам и займам», в том числе на субсчете 67.03 «Долгосрочные займы» налогоплательщик учитывает «тело» займа, на субсчете 67.04 «Проценты по долгосрочным займам» - проценты по нему.

В оборотно-сальдовой ведомости счета 67 общая сумма задолженности по договорам займа от 07.12.2007 №SlXH-67. от 24.03.2008 №SIXH-92, от" 01.10.2009 №MJ1ZH-115 на 01.01.2011 составила 1 486 192 420,47 рублей, в том числе займы - 1 145 214 664,18 рублей, начисленные по ним проценты - 340 977 756,29 рублей.

За 2011-2013г.г. на остаток непогашенных займов начислены проценты в сумме 332 140 659,44 рублей. Оплата начисленных процентов по договорам займа за 2011-2013 года не производилась.

За период 201 1-2013 года возвращены займы в сумме 94 042 837,50 рублей, в том числе: по договору займа от 07.12.2007 №SIXH-67 - 89 292 837.50 рублей, по договору займа от 24.03.2008 №81ХН-92 - 3 900 000 рублей, по договору займа от 01.10.2009 № M.JIZH-115 - 850 000 рублей.

Инспекцией в соответствии со статьей 82 Кодекса использованы документы, имеющиеся в архиве Инспекции и полученные в ходе ранее проведенных мероприятий налогового контроля, из которых установлено, что в период с 2008 по 2009 г.г. ООО «БиВи Девелепмент», являясь управляющей компанией ООО «Торгплаза-Ижевск», перечисляет денежные средства в сумме 156 346 223.69 рублей в адрес иностранных компаний, являющихся учредителем «Saieref Enterprises Limited» (Кипр).

Инспекцией сделаны выводы о том, что фактически под видом оплаты Заявителем услуг управления в адрес ООО «БиВи Девелепмент» происходит возврат денежных средств по договорам займа с иностранными компаниями, при этом размер оставшейся задолженности по договорам займа не уменьшается и, на сумму задолженности продолжают начисляться проценты.

Инспекцией установлено, что с 23.04.2008 по 05.12.2011 единственным учредителем ООО «БиВи Девелопмент» и с 06.12.2011 по настоящее время одним из соучредителей, являлась компания «Би Ви Ди Девелопмент (Кипр) Лимитед», зарегистрированная по тому же адресу, что и учредитель ООО «Торгпаза-Ижевск» - компания «Ziouravli Lnterprisis Limited» и компании-заимодавцы «Saieref Lnterprises Limited)) и «Mejoles Holdings Lid»:

- в период с 06.12.2011 по настоящее время соучредителем ООО «БиВи Девелопмент» является ФИО5, который также является представителем учредителя ООО «Торгплаза-Ижевск» - компании «Ziouravli Lnterprisis Limited»:

- все должностные лица ООО «Торгплаза-Ижевск» п учредитель Общества ФИО6 являются работниками ООО «БиВи Девелопмент». т.е. в течение всего периода деятельности ООО «Торгплаза-Ижевск» подотчетны ООО «БиВи Девелопмент».

Из информации, представленной налоговыми органами Кипра. МИ по ценообразованию для целей налогообложения и Группой НЦБ Интерпола МВД по Удмуртской Республике в отношении учредителя ООО «Торгплаза-Ижевск» «Ziouravli Enterprisis Limited» и компаний-заимодавцев «Mejoles Holdings Ltd» и «Saieref Enterprises Limited», установлено, что компании «Mejoles Holdings Ltd» и «Saieref Enterprises Limited» один и тот же контактный телефон: <***>, и факс: <***>;

по договорам займа все три организации имеют один и тот же юридический адрес: Евагора Папакристофору. 18. Петуссис Врос Билдинг, 3 этаж, а/я 3030, Лимасол, Кипр (Evagora Papachristoforou. 18, Petoussis Bros Building, 3 floor, P.C. 3030, Limassol. Cyprus)(т. 1 л.д.14-46

На основании указанных обстоятельств инспекция пришла к выводу о том, что отношения между всеми участниками вышеуказанных сделок в силу участия одного лица в капитале других лиц, а также при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами, в том числе в связи с участием физических лиц в совете директоров учредителей иностранных организаций, оказывают непосредственное влияние на условия и результаты сделок, совершаемых этими лицами, и экономические результаты деятельности этих лиц и деятельности представляемых ими лиц. Указанные лица в силу статей 20 и 105.1 Кодекса признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки отказано в юридических последствиях спорных договоров займа ввиду того, что обязательства по заключенным договорам Обществом надлежащим образом не исполнены, а компаниями «Saieref Enterprises Limited» н «Mejoles Holdings Ltd» не предприняты действия, направленные на надлежащее исполнение договорных обязательств, что свидетельствует о наличии у сторон иных намерений при заключении договоров, которые не направлены на достижение деловых целей, установленных этими договорами, а операции по данным сделкам совершены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Бездействие контрагентов по истребованию задолженности у ООО «Торгплаза-Ижевск» и игнорирование ООО «Торгплаза-Ижевск» обязанности по перечислению суммы задолженности, по мнению инспекции, свидетельствуют о том, что целью контрагентов не является получение дохода от предоставления денежных средств во временное пользование Обществу. Фактически действительная цель Общества и его контрагентов при реализации договоров займа направлена на достижение результатов по реализации инвестиционных проектов, отличных от целей, преследуемых при заключении договора займа. Спорные договоры займа фактически прикрывают инвестиционные отношения, направленные на финансирование приобретения ООО «Торгплаза-Ижевск» земельных участков, строительства многофункционального торгового центра (но первоначальному проекту), жилого микрорайона и извлечение прибыли от реализации проекта.

Указанные выводы инспекции послужили основанием для исключения учитываемых по договорам займов процентов из состава внереализационных расходов и в связи с этим доначисления налога на прибыль и уменьшения убытка.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике от20.06.2016 № 06-07/08756 @ по апелляционной жалобе общества решение Межрайонной ИФНС России № 9 по УР 11.03.2016 № 4 оставлено без изменения, жалоба без удовлетворения (т. 1 л.д.82-100).

Несогласие налогоплательщика с решением Межрайонной ИФНС России № 10 по УР послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В основание требований по заявлению ООО «Торгплаза-Ижевск» указало, что планировало организовать строительство торгово-делового центра в г. Ижевске, строительство предполагалось начать во 2-3 квартале 2008г. Часть земельного участка, оставшаяся не занятой торговым центром, подлежала дальнейшей застройке второй очередью торгового центра либо продаже под жилую застройку. В решении Инспекции установлено приобретение Обществом различных предпроектных работ и услуг для строительства.

В частности, ЗАО КА «Эс энд Джи Партнере» подготовило расчёт, согласно которому ставка доходности проекта должна была составить 32,7 % (т. 3, л.д. 23). ООО «Рашин Рисёч Групп» на основании исследования населения и экспертных интервью также подтвердило высокий спрос на торгово-развлекательные комплексы (т. 3 л.д. 41-112, т. 4).

Достоверность оценок перспектив проекта специализированными организациями может опровергаться только с применением специальных познаний в области исследования рынков в порядке статей 95-96 НК РФ, чего в рамках проведённой проверки сделано не было, указанные оценки оставлены в решении без внимания.

Таким образом, при привлечении заёмных средств Общество имело достаточные основания полагать, что сможет обслуживать долг, включая уплату процентов.

Невозможность погашения Обществом займов и уплаты процентов в изначально согласованные сроки выявилась в силу последовавшего за первоначальным привлечением средств изменения экономических условий, чего Общество не предвидело и не должно было предвидеть.

После экономического спада 2008-2009 гг. имевшиеся до того перспективы положительного развития рынка коммерческой недвижимости в г. Ижевске были утрачены, в связи с чем продолжение проекта в прежнем виде стало невозможным.

ООО «Торгплаза-Ижевск» указало, что в настоящее время Общество за счёт продажи приобретённых с помощью заёмных средств земельных участков формирует источник погашения обязательств, а также осуществляет новый проект многоквартирной жилой застройки.

Обществом получено более 20 согласований новой застройки (т. 5 л.д. 1-53).

Указанные конкретные действия Общества подтверждают намерение исполнять заёмные обязательства с учётом изменившихся условий.

Если доходов Общества окажется недостаточно для исполнения обязательств перед заимодавцем, то проценты, признанные в составе расходов и не уплаченные заимодавцу, при погашении обязательства будут подлежать восстановлению как списанная кредиторская задолженность (п. 18 ст. 250 НК РФ).

По мнению заявителя, ссылка в решении на отсутствие погашения займа и уплаты процентов как на основание отсутствия у сторон намерения исполнять договор займа несостоятельна и противоречит обстоятельствам дела.

Соответственно, в решении не установлено обстоятельств, в силу которых полученные Обществом займы могут быть переквалифицированы в инвестиции в приобретение и застройку земельных участков.

Операции по получению займа отражены Обществом в соответствии с их подлинным экономическим содержанием.

Кроме того, Арбитражный суд Удмуртской Республики в решении от 29.10.2010 по делу № А71-8618/2010 уже давал оценку использованию Обществом заёмных средств. Суд указал, что ведение Обществом деятельности на заемные средства (для покупки земельных участков, для создания проектной документации на строительство торгового центра и т.д.) не свидетельствует о направленности такой деятельности на получение необоснованной налоговой выгоды.

В решении не конкретизировано, в качестве какой именно инвестиции следует расценить полученные Обществом в виде займа средства.

Возможная взаимозависимость Общества и заимодавцев, которая существовала в пределах некоторого времени, не повлияла на условия и результаты деятельности Общества, иное в решении не установлено.

Общество при этом обращает внимание, что, по полученным от заимодавца сведениям (т. 5 л.д. 58-59), последний не находится и не находился под контролем российских лиц; выгодоприобретателем процентов не являются и не были российские лица, которые могли бы использовать заимодавцев для вывода дохода из-под налогообложения. Не имеет отношения к заимодавцу гражданин ФИО4, продавший Обществу земельные участки.

Инспекция настаивает на своей позиции, изложенной в решении о том, что договоры займа заключены между взаимозависимыми лицами, прикрывают собой инвестиционные отношения, отнесение начисленных, но не уплаченных процентов, имеет под собой единственную цель-получение необоснованной налоговой выгоды.

Оценив представленные по делу доказательства, доводы и пояснения сторон по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ, суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 статьи 252 Кодекса установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

К таким расходам отнесены, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со статьями 269 и 291 Кодекса), а также процентов, уплачиваемых п связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 статьи 272 НК РФ (действующей в проверяемом периоде) было установлено, что по договорам займа и иным аналогичным договорам, срок действия которых приходится более чем на один отчетный период проценты по долговым обязательствам включаются в расходы на конец месяца соответствующего налогового периода.

Порядок налогового учета доходов (расходов) в виде процентов по договорам займа определен в статье 328 НК РФ.

Абзацем вторым пункта 4 указанной нормы установлено, что налогоплательщик, определяющий доходы (расходы) по методу начисления, определяет сумму дохода (расхода), полученного (выплаченного) либо подлежащего получению (выплате) в отчетном периоде в виде процентов в соответствии с условиями договора, исходя из установленных по каждому виду долговых обязательств доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде с учетом положений этого пункта.

Налогоплательщик в аналитическом учете на основании справок ответственного лица, которому поручено ведение учета доходов (расходов) по долговым обязательствам, обязан отразить в составе доходов (расходов) сумму процентов, причитающуюся к получению (выплате) на конец месяца.

Договорами займов с учетом внесенных дополнений, предусмотрено, что заемщик выплачивает заимодавцу проценты на сумму займа в размере 10% годовых, проценты по займам начисляются ежемесячно, начиная со дня получения займа. Полная сумма процентов по договору выплачивается заемщиком по истечению срока возврата займа.

Из указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик вправе учесть в составе расходов сумму процентов, начисленных (подлежащих к уплате) в соответствующем налоговом (отчетном) периоде, исходя из условий заключенного договора займа.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пункта 3 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 7 Постановления № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно пункту 9 Постановления № 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу названных норм Кодекса и Постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Не принимая к расходам налогоплательщика начисленные по договорам займов с иностранными юридическими лицами проценты за пользование денежными средствами, инспекция исходит из того, что договоры займа заключены формально с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде отнесения на расходы процентов, и прикрывают собой фактические инвестиционные отношения.

Однако в решении не конкретизировано, в качестве какой именно инвестиции следует расценить полученные Обществом в виде займа средства.

Вместе с тем, учитывая п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54, инвестиционная передача средств, если она в действительности имела место, должна быть квалифицирована как предоплата по договору купли-продажи будущей вещи, либо как предоплата по договору подряда, либо как вклад в совместную деятельность (простое товарищество), либо как иная конкретно определённая операция.

Переквалификация операций налогоплательщиков налоговыми органами означает установление, какая именно операция была совершена в действительности, а не просто, что совершена некая иная операция.

Полученные от заимодавцев средства не могут быть расценены в качестве оплаты имущества, приобретаемого для заимодавцев в силу договоров купли-продажи или подряда, так как в решении не установлено согласование между сторонами существенных условий договоров такого вида, в частности, условий о передаче в собственность определённого имущества или результата работ, а равно о выполнении (организации выполнения) определённых работ.

В то же время, представленными налогоплательщиком документами подтверждено фактическое привлечение заемных средств на цели, связанные с получением прибыли от предпринимательской деятельности.

Так, заёмные средства использованы, в основном, на покупку земельных участков у гражданина России ФИО4, что подтверждено договором купли-продажи от 5 декабря 2007 г. (т. 2, л.д. 1-10).

На остальные суммы Общество приобретало у российских и иностранных организаций работы и услуги, связанные с застройкой приобретённых земельных участков, а именно с проектированием торгово-делового комплекса с автостоянкой.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.06.2011 по делу № А71-1859/2011 установлено, что на основании агентского договора между Обществом и ОАО «Медведь» (далее - агент) был поэтапно выполнен ряд работ, предназначенных для целей строительства Обществом указанного комплекса. Работы предусматривали подготовку исходно-разрешительной документации и приобретение права собственности на дополнительный участок.

Представленные договоры, акты сдачи-приёмки и проектно-сметная (изыскательская) документация подтвердили, что ОАО «Прикампроект» в полном объёме выполнило по заданию агента в пользу Общества работы по созданию проекта планировки и межевания территории комплекса, а РОАО «Удмуртгаз» оказало услуги по оформлению разрешения на проектирование газоснабжения комплекса.

Выполнение работ (оказание услуг), связанных с подготовкой к строительству, в пользу Общества подтверждается также следующими документами:

- Договор от 03.12.2007 с иностранной организацией AlLoon + Porter Architects LLP на архитектурное проектирование торгового центра (т. 2, л.д. 11-27); проекты разработанных концепций (т. 2, л.д. 28-41);

- Договор от 01.05.2008 № 71-Т1-1811-08 с иностранной организацией Phillips Partnership Р.С. на архитектурное проектирование торгового центра (т. 2, л.д. 42-70); проекты разработанных концепций (т. 2, л.д. 71-105);

- Договор на оказание услуг от 15.02.2008 между ООО «Торгплаза-Ижевск» и ЗАО КА «Эс энд Джи Партнере» (т.2 л.д. 106-115); отчёт о выполненных работах (т. 2, л.д. 116-201, т. 3 л.д. 1-31);

- Договор на оказание маркетинговых и информационных услуг от 31.07.2008 № 31/07/2008 между ООО «Торгплаза-Ижевск» и ООО «Рашин Рисёч Груп» (т. 3, л.д. 32-40); отчёт о выполненных работах (т.З, л.д 41-112, т. 4, л.д. 1-205).

Часть средств затрачена на текущие расходы (выплата заработной платы, комиссия банка, уплата налогов).

Позднее Общество продало часть ранее приобретённых земельных площадей (с учётом переформирования участков).

В отношении оставшихся площадей Общество проводило подготовительные мероприятия, направленные на организацию строительства на оставшихся в собственности Общества земельных участках многоквартирных жилых домов, что подтверждается следующими документами:

- Договор подряда от 14 января 2011 г. № 1483-11/24 с ОАО «Прикампроект» на выполнение проекта планировки и межевания территории (т. 5 л.д. 1-5), акт сдачи-приёмки работ (т. 5, л.д. 6);

- Постановления Главы муниципального образования город Ижевск от 25.01.2012 № 40 (т. 5, л.д.7), от 26.04.2012 № 246 (т. 5, л.д 8-10); от 25.06.2012 №№ 365 (т. 5, л.д. 11), 366 (т. 5, л.д. 12), 367 (т. 5, л.д. 13); от 28.05.2014 № 349 (т. 5, л.д. 14-15); от 23.07.2014 г. № 482 (т. 5, л.д. 16-18) по вопросам проведения публичных слушаний;

- Постановления Администрации г. Ижевска от 20.06.2012 № 597 (т. 5, л.д. 19); от 28.06.2012 № 629 (т. 5, л. д. 20); от 30.08.2012 №№ 929 (т. 5, л.д. 21), 929/1 (т. 5, л.д. 22), 929/2 (т. 5, л.д. 23); от 04.12.2013 № 1489 (т. 5, л.д. 24-25); от 03.06.2014 № 564 (т. 5, л.д. 26-27), от 05.09.2014 № 955 (т. 5, л.д.28-42) по вопросам утверждения и изменения документации по планировке территории, предоставления разрешений на условно разрешённый вид использования земельных участков;

- Распоряжения Администрации Первомайского р-на г. Ижевска от 06.08.2012 №№ 1288 (т. 5, л.д. 43-45), 1289 (т. 5, л.д. 46-48), 1290 (т. 5, л.д. 49-51) по вопросам проведения публичных слушаний;

- Приказы Администрации г. Ижевска от 03.07.2014 № 252/9п (т. 5, л.д. 52), от 26.09.2014 №395/7п (т. 5, л.д. 53) об утверждении градостроительных планов земельных участков;

Займы частично возвращены, срок возврата остатка займов сторонами продлялся, проценты начислялись, по не уплачивались (расчёт т. 5, л.д. 54).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия заявителя по привлечению капитала свидетельствуют о намерениях Общества получить в результате его использования прибыль.

Конституционный Суд РФ в Определении от 4 июля 2007 г. № 320-О-П указал, что при этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

При этом, в п. 9 Постановления ВАС РФ № 53 также указано, что обоснованность налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Общество планировало организовать строительство торгово-делового центра в г. Ижевске, строительство предполагалось начать во 2-3 квартале 2008 г. Часть земельного участка, оставшаяся не занятой торговым центром, подлежала дальнейшей застройке второй очередью торгового центра либо продаже под жилую застройку.

В решении Инспекции установлено приобретение Обществом различных предпроектных работ и услуг для строительства, которые также подтверждаются доказательствами, представленными Обществом (т. 2, л.д. 11-201; т. 3; т. 4).

Таким образом, подтверждены доводы заявителя о том, что при привлечении заёмных средств Общество имело достаточные основания полагать, что сможет обслуживать долг, включая уплату процентов.

После экономического спада 2008-2009 г.г. имевшиеся до того перспективы положительного развития рынка коммерческой недвижимости в г. Ижевске были утрачены, в связи с чем продолжение проекта в прежнем виде стало невозможным.

В настоящее время Общество за счёт продажи приобретённых с помощью заёмных средств земельных участков формирует источник погашения обязательств, а также осуществляет новый проект многоквартирной жилой застройки.

Обществом получено более 20 согласований новой застройки (т. 5 л.д. 1-53).

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. №53 взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Доказательств того, что возможная взаимозависимость Общества и заимодавцев, которая существовала в пределах некоторого времени, повлияла на условия и результаты деятельности Общества инспекцией не представлено.

Судом также принято во внимание, то обстоятельство, что 21 декабря 2016 г. Общество подписало договор купли-продажи земельных участков, остававшихся в его собственности. Правоустанавливающие документы о переходе права собственности поданы на государственную регистрацию. Договор предусматривает оплату земельных участков по цене, позволяющей произвести в 2017 году погашение основного долга по привлечённым займам. Данные обстоятельства подтверждаются письмом ООО «АВРОРА РУС», организации - покупателя земельных участков, от 20 января 2017 г.

При изложенных обстоятельствах решение инспекции в оспариваемой части признается судом недействительным.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины с учетом принятого по делу решения возлагаются на налоговый орган.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ :

Заявление удовлетворить, признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 9 по Удмуртской Республике от 11.03.2016 № 4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения убытка: за 2011 год на 114 317393 руб., за 2012 год- на 112 510975руб., за 2013год - на 104 660613 руб., доначисления налога на прибыль организаций за 2013 год в размере 130 071руб., соответствующих указанной сумме налога пеней и санкций.

Обязать Межрайонную ИФНС России № 9 по Удмуртской Республике устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Тогплаза-Ижевск».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Удмуртской Республике, гор. Ижевск, в пользу Обществу с ограниченной ответственностью «Тогплаза-Ижевск», гор. Ижевск ( ОГРН <***>, ИНН <***>) 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Кудрявцев М.Н.