Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Н.Г. Зориной, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.В.Балобановой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Ижевск к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ижевска г.Ижевск о признании недействительным решения от 27.09.2012 №11-1-14/8,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 20.12.2012, ФИО3 по доверенности от 19.02.2013,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 09.01.2013, ФИО5 по доверенности от 09.01.2013, ФИО6 по доверенности от 16.04.2013,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.09.2012 №11-1-14/8, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ижевска, в полном объеме за исключением начисления налога на доходы физических лиц, источником которых является налоговый агент, в том числе штрафа и пени (с учетом принятого судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) заявления об изменении предмета заявленных требований – т. 85 л.д. 90).

Решение оспаривается заявителем по основаниям, изложенным в заявлении и в письменных объяснениях (т. 11 л.д. 28-29, т. 49 л.д. 1-6, т. 88 л.д. 71-79, 98-99, 113-116).

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (т. 3 л.д. 102-113) и письменных пояснениях (т. 85 л.д. 72-73, 83-88, т. 86 л.д. 123-125, т. 88 л.д. 105, т. 91 л.д. 1).

Из представленных по делу доказательств следует, что налоговым органом в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 по 30.09.2011, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2009 по 30.09.2011, налога на имущество физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, земельного налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, транспортного налога с физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц в качестве работодателя за период с 01.01.2009 по 30.09.2011, единого социального налога в качестве работодателя за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в качестве работодателя за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 03.09.2012 № 11-1-14/8 (т.1 л.д. 16-46).

25.09.2012 индивидуальный предприниматель ФИО1 направил в адрес налогового органа возражения на акт выездной налоговой проверки от 03.09.2012 № 11-1-14/8 (т. 11 л.д.1-14).

После рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя налоговым органом вынесено решение от 27.09.2012 №11-1-14/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 47-100).

Согласно решению индивидуальному предпринимателю ФИО1 предложено уплатить недоимку в сумме 11499065,11 руб., в том числе по налогу на добавленную стоимость в размере 6890330,11 руб., налогу на доходы физических лиц в размере 4267390 руб., единому социальному налогу в размере 341345 руб., пени в сумме 2451900,22 руб., в том числе по налогу на добавленную стоимость в размере 1620725,98 руб., налогу на доходы физических лиц в размере 719025,24 руб. и 1134,19 руб., единому социальному налогу в размере 111014,81 руб. Налоговым органом отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1230369,64 руб. Предприниматель ФИО1 привлечен в налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафов в сумме 417665,79 руб., в том числе на основании п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) за неуплату налога в результате занижения налоговой базы по НДС, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в размере 230577,07 руб., за неуплату НДФЛ в результате занижения налоговой базы в размере 170695,60 руб., за неуплату ЕСН в результате занижения налоговой базы в размере 13653,80руб., на основании ст. 123 НК РФ в размере 2379,32 руб. За неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009г., 2 квартал 2009 г. в результате неправильного исчисления налога в привлечении к налоговой ответственности ИП ФИО1 за совершение налоговых правонарушений на основании п. 1 ст. 122 НК РФ отказано в связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений на основании п. 4 ст. 109 и ст. 113 НК РФ.

Основаниями для доначисления налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, соответствующих сумм пени и налоговых санкций послужили выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком суммы дохода за 2009 год, завышения суммы налоговых вычетов, суммы расходов в связи с отсутствием раздельного учета имущества, обязательств, хозяйственных операций при одновременном осуществлении деятельности, подлежащей обложению ЕНВД и деятельности, в отношении которой применяется общий режим налогообложения.

Заявитель обжаловал решение налогового органа в Управление Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике (т.10 л.д.135-143). Решением Управления Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике от 07.12.2012 № 06-06/15574@ по апелляционной жалобе ИП ФИО1 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ижевска от 27.09.2012 №11-1-14/8 оставлено без изменения (т. 1 л.д. 102-107).

Несогласие заявителя с решением налогового органа в оспариваемой части послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование требований заявитель указал, что инспекции были представлены пояснения по ведению раздельного учета, но указанные пояснения при составлении акта проверки не были учтены. Но мнению заявителя, материалами дела не подтверждается факт отсутствия ведения ИП ФИО1 раздельного учета, поскольку указанный вопрос в рамках проверки не исследовался. Согласно расчету заявителя доля совокупных расходов на осуществление деятельности по ЕНВД не превышала 5 процентов общей величины совокупных расходов ИП ФИО1 Следовательно, налогоплательщик не обязан был вести раздельный учет в отношении деятельности, облагаемой по общему режиму, и деятельности, облагаемой ЕНВД. В книгах доходов и расходов за 2009г. и за 2010г. в разделе расходов на реализованный товар были учтены исключительно расходы по оптовой торговле. В результате проведенных на основании сданных деклараций за 2009г. и за 2010г. камеральных проверок было установлено, что налоговые базы по НДС и НДФЛ различаются лишь на сумму дебиторской задолженности и полностью совпадают с данными налогового органа. Указанное обстоятельство подтверждается пояснениями налогоплательщика, данными в ходе выездной налоговой проверки и показаниями опрошенных лиц. Таким образом, отражение расходов на реализацию по рознице в книге учета доходов и расходов и в книгах продаж невозможно, что явно видно из книг покупок и продаж и реестров счетов-фактур, представленных в налоговый орган во время проведения выездной налоговой проверки. Кроме того, базы по 1С для розницы и опта совершенно разные и находятся в разных местах. Учет товара заявителем ведется в разных базах, не связанных друг с другом. Об этом не раз сообщалось в ходе проверки. Заявитель указал, что налоговый орган мог воспользоваться своим правом проведения встречных проверок поставщиков товара в розницу с тем, чтобы сверить данные, отраженные в учете налогоплательщика с данными его поставщиков. Однако запросы были направлены только в ООО «Хенкель-Рус», ООО «Промэкстэк», ООО «Оптимист-Пермь», при этом ответы от них в ходе проверки получены не были, а налогоплательщику не была предоставлена информация о полученных ответах, не представлены копии поручений, направленных в налоговые органы по месту нахождения налогоплательщиков, по которым истребовались документы. По мнению заявителя, вывод налогового органа об учете всех произведенных расходов в книге учета доходов и расходов и книгах покупок не подтвержден документально, поскольку у самих крупных поставщиков товара в розницу документы истребованы не были, а по остальным поставщикам – не были получены ответы в ходе проверки. Также заявитель не согласен с размером штрафных санкций, начисленных налоговым органом по результатам проведенной налоговой проверки, указав на наличие смягчающих ответственность обстоятельств.

В ходе судебного разбирательства заявителем были представлены пояснения, в которых заявитель указал, что налоговым органом неправомерно в период приостановления проверки было выставлено требование от 18.06.2013 № 11-1-22/35 о предоставлении документов. В рамках рассмотрения материалов проверки налоговый орган признал указанное нарушение и указал, что допущенное налоговым органом не является существенным и никак не влияет на факт выявления правонарушения.

В пояснениях от 23.05.2013 заявитель указал, что вопросы, касающиеся ведения раздельного учета и как его вести, какие документы нужны, кроме представленных товарных накладных, перемещений, отчетов по продажам товаров, и всех документов, которые были представлены в виде оригиналов и копий, налоговый орган не знал в ходе проверки и сейчас не знает. Судя по выставленным в ходе выездной налоговой проверки требованиям, а также представленных письменных пояснений, налоговый орган путает раздельный учет с учетом по ЕНВД. По мнению заявителя, целью раздельного учета является, в первую очередь, разделение по различным режимам налогообложения прямых расходов на приобретение товаров, которые были реализованы в рамках каждого режима налогообложения. Формы ведения раздельного учета определяются индивидуальными предпринимателями самостоятельно. В свою очередь для подтверждения ведения заявителем раздельного учета еще в ходе проверки представлены остатки по рознице, представлены продажи товара по магазину, даны все необходимые пояснения и расчеты, которые заявитель уточнял согласно предъявляемым налоговым органом требованиям. В ходе судебного разбирательства заявителем были представлены товарные накладные на поступление товара в розницу, перемещения в розницу, детализированный отчет по продажам в том виде, в котором просил налоговый орган. Все представленные расчеты подтверждаются документами, не противоречат друг другу и доказывают, что 5% доля расходов по ЕНВД не превышала - что по оплате, что по отгрузке. Для доказательства права применения 5% налоговый орган требовал с ИП ФИО1 доказать, что товар, поставленный на вычет по НДС, реализовывался в том же налоговом периоде. Но согласно правилам ведения книги покупок и продаж - это не так, все полученные счета-фактуры должны быть зарегистрированы в книге покупок и продаж. Это правило ведения учета относится только к НДФЛ - на вычет принимаются те расходы, по которым товар был реализован. Кроме того, расчет доли, представленный в обжалуемом решении, противоречит высказанной налоговым органом позиции о применении вычета в том периоде, в котором товар был получен. Деление по реализации товара и применение вычета в том периоде, когда товар был не приобретен, а реализован. Несоответствие расходов по оптовой и розничной торговле, о котором утверждает налоговый орган, нет, хотя бы потому, что сопоставлять объем расходов при настолько разных оборотах, наценке, и особенностях деятельности невозможно. Разница в расходах также вполне объяснима - в коммерческой деятельности практически все пользуются бонусами, складами ответхранения, аукционным товаром, которые дают заводы - производители. И предприниматель сам решает, где и в какой области это использовать. В случае предпринимателя - это розница.

В дополнении от 15.05.2013 заявителем отражены суммы, которые им не оспариваются, и приложены соответствующие расчеты.

Возражая против требований заявителя, налоговый орган указал, что решение принято законно и обоснованно.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщик не обеспечил системное ведение раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с общим режимом налогообложения, что не позволяет достоверно определить размер расходов, относящихся к общему режиму налогообложения (НДФЛ, ЕСН), и размер НДС, относящихся к облагаемой НДС деятельности и подлежащих вычету. В связи с неведением ИП ФИО1 раздельного учета и непредставлением документов по ведению раздельного учета и иных документов, подтверждающих ведение раздельного учета, налоговой орган на основании п. 4 ст. 170 НК РФ вправе принять к вычету либо учесть в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг) при совмещении двух режимов налогообложения: общий режим и ЕНВД. По мнению налогового органа, довод ИП ФИО1 о том, что он имел право не вести раздельный учет в период с 01.01.2009 по 30.09.2011 в связи с непревышением 5% порога является необоснованным, чему дана оценка и в акте выездной налоговой проверки от 03.09.2012 №11-1-14/8 и в решении от 27.09.2012 №11-1-14/8. В решении указаны основания, по которым расчет доли расходов по ЕНВД в общих расходах, представленный предпринимателем, налоговым органом не принимается: поскольку документы в его подтверждение по требованиям налогового органа не представлены, а именно: не представлены документы по расходам, относящимся к деятельности, попадающей под ЕНВД. Отсутствие раздельного учета подтверждается также тем, что расходы на обслуживание кассовых аппаратов, аренду помещений, используемых в обоих видах деятельности, включены предпринимателем в состав расходов по НДФЛ, ЕСН. Расходы на товар (соответственно и налоговые вычеты по НДС), приобретенный как для дальнейшей реализации оптом, так и для реализации в розницу, в полном объеме учтены в книгах учета доходов и расходов (книгах покупок). Представленные предпринимателем в ходе судебного заседания документы в подтверждение такого учета, по мнению налогового органа, содержат недостоверные данные и не могут быть приняты в качестве подтверждения раздельного учета, а именно: реестры перемещений товара в розницу поквартально за проверяемый период, накладные о перемещении товара, отчеты по продажам в розницу поквартально за проверяемый период. При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом установлены смягчающие ответственность обстоятельства, размер штрафных санкций уменьшен в пять раз. Сумма штрафных санкций в размере 417665,79 руб. является, по мнению налогового органа, соразмерной и пропорциональной характеру совершенного деяния, оснований для дальнейшего снижения штрафа не имеется.

Оценив в совокупности и во взаимосвязи представленные по делу доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

В силу глав 21, 23, 24, 26.3 НК РФ индивидуальный предприниматель ФИО1 является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее НДС), налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), единого социального налога (далее ЕСН), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее ЕНВД).

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Ст. 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) предусмотрено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 209 НК РФ объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками. Статьей 210 НК РФ предусмотрено, что налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

Согласно ст. 221 НК РФ плательщики НДФЛ при исчислении налоговой базы имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В соответствии с ч. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база по ЕСН для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период от предпринимательской или иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом нормами ст. ст. 221, 237 НК РФ определено, что расходы, принимаемые к вычету, определяются налогоплательщиком в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных главой 25 НК РФ.

Согласно ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом)

При осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с настоящей главой, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности (п. 6 ст. 346.26 НК РФ).

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом (п.7 ст. 346.26 НК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 21.06.2012 №2676/12, Кодекс предусматривает возможность предоставления налоговых преимуществ отдельным категориям налогоплательщиков по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налоги либо уплачивать их в меньшем размере.

Из системного анализа статьи 170 Кодекса усматривается, что вопросам налогового учета посвящены содержащиеся в ней положения в том значении, в котором они решают вопрос отнесения сумм налога на добавленную стоимость к налоговым вычетам по данному налогу либо к расходам по налогу на прибыль.

В этом смысле абзац девятый пункта 4 упомянутой статьи предоставляет налогоплательщикам возможность отказаться от избыточного учета показателей, которые недостаточно существенны для целей исчисления налога на добавленную стоимость. Несущественными (не представляющими интереса для целей налогообложения) признаны показатели расходов, имеющие отношение к операциям, освобожденным от налогообложения, не превышающие пяти процентов от всех расходов налогоплательщиков.

Право, предоставленное абзацем девятым пункта 4 статьи 170 Кодекса, распространяется на всех плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов осуществляемой ими экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возлагается на этот орган.

Согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 2 ст. 71 указанного Кодекса).

Оценив представленные по делу доказательства, суд считает, представленные по делу доказательства в совокупности не подтверждают обоснованность выводов налогового органа в части доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН. Суд считает, что оспариваемое решение вынесено налоговым органом по неполно выясненным обстоятельствам. При этом судом учтено следующее.

В проверяемом периоде предприниматель ФИО1 осуществлял операции по реализации товара со склада (оптовая торговля), облагаемые НДС, и розничную торговлю, облагаемую ЕНВД, предусматривающую освобождение от обязанности по уплате НДС.

В подтверждение заявленных налоговых вычетов предпринимателем представлены счета-фактуры, книги покупок, книги продаж, журналы полученных счетов-фактур.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом заявителю было вручено уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов от 30.03.2012 №11-1-18/04920 (т. 88 л.д. 88-89), в котором налогоплательщику предлагалось представить документы, подтверждающие раздельный учет доходов и расходов по общему режиму и по ЕНВД.

В адрес заявителя налоговым органом были выставлены требования о предоставлении документов от 04.05.2012 №11-1-18/06852 (т. 88 л.д. 87), от 18.07.2012 №11-1-18/10700 (т. 88 л.д. 81), от 23.07.2012 №11-1-18/10950 (т. 87 л.д. 1-353).

В требовании от 04.05.2012 налоговым органом у заявителя запрошены документы, подтверждающие учет доходов и расходов по ЕНВД.

В требовании от 18.07.2012 налоговым органом у заявителя запрошены документы, подтверждающие учет доходов и расходов по ЕНВД, книги учета доходов и расходов по специальному налоговому режиму (ЕНВД) либо иной документ, подтверждающий ведение раздельного учета за 2009г., 2010г., 9 месяцев 2011г.

В требовании от 23.07.2012 налоговым органом у заявителя запрошена книга учета доходов и расходов по специальному налоговому режиму (ЕНВД) либо иной документ, подтверждающий ведение раздельного учета за 2009г., 2010г., 9 месяцев 2011г.

В ответ на требования налогового органа предпринимателем ФИО1 были представлены документы и письменные пояснения (т. 88 л.д. 82-85, 93-95, 96-97), в которых налогоплательщик указал, что согласно ст. 346.26 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций. Однако, в пункте 4 статьи 170 НК РФ для налогоплательщиков, у которых доля затрат на производство товаров (работ, услуг), реализация которых освобождена от НДС, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство предусмотрено послабление, они могут не вести раздельный учет. В письме Минфина РФ от 29.01.2008 №03-07-11/37 выражено мнение, что норма пункта 4 статьи 170 НК РФ распространяется и на торговые организации. Так как общая сумма расходов по ЕНВД не превышает 5% общих совокупных фактически произведенных расходов ИП ФИО1 учет доходов и расходов по ЕНВД не ведется, соответственно, первичные документы по ЕНВД не хранятся. Книга учета доходов и расходов по ЕНВД не ведется, так как Порядок ведения учета доходов и расходов и хозяйственных операций на ЕНВД не распространяется.

В пояснениях налогоплательщиком представлена таблица с указанием суммы расходов на реализацию товара по общему режиму и суммы расходов по ЕНВД с определением доли расходов по ЕНВД в общих расходах (т. 88 л.д. 84). Согласно расчету, представленному в ходе проверки, сумма расходов по ЕНВД не превышает 5% общих совокупных фактически произведенных расходов.

В апелляционной жалобе (т. 10 л.д.135-143) налогоплательщик также указал на то, что не обязан был вести раздельный учет в отношении деятельности, облагаемой по общему режиму, и деятельности, облагаемой ЕНВД. К жалобе приложены расчеты доли расходов по ЕНВД в общей сумме расходов (по методу по наценке и по фактически произведенным расходам).

Согласно протоколу допроса (т. 6 л.д. 24-25) ФИО1 показал, что осуществляет оптовую и розничную торговлю лакокрасочными материалами. Учет движения товара ведется в 1С по общему режиму налогообложения и по ЕНВД. Предпринимателем ведется книга учета доходов и расходов, раздельный учет тоже ведется. Функции главного бухгалтера выполняет жена - ФИО3

Согласно протоколу допроса (т. 6 л.д. 27-28) ФИО3 на вопрос о том, каким образом ведется раздельный учет, в какой программе, показала, что поставщики поставляют товар в магазин своими силами, при этом составляют товарную накладную, которую она заносит в базу данных 1С торговля и склад только другая версия.

Иных документов, пояснений по порядку ведения раздельного учета расходов в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не истребовано.

Согласно оспариваемому решению расчет доли расходов по ЕНВД в общих расходах, представленный предпринимателем, налоговым органом не принят по следующим основаниям:

1. в соответствии со статьей 163 НК РФ налоговый период установлен как квартал

2. остатки оплаченного и нереализованного товара на конец года не подлежат включению в общую сумму расходов (только фактически произведенные расходы)

3. расходы по ЕНВД не сопоставимы с полученными доходами от розничной торговли, облагаемой единым налогом на вмененный доход, так как превышают сумму доходов практически в три раза

4. сумма фактически произведенных расходов по ЕНВД документально не подтверждена

5. не указано, включена ли в сумму расходов на реализацию товара по общему режиму и в прочие расходы по общему режиму сумма НДС

6. вывод налогоплательщика о том, что первичные документы можно не хранить не обоснован, что противоречит нормам пункта 1 статьи 23 НК РФ.

Расчет, приложенный к апелляционной жалобе, не принят вышестоящим налоговым органом, поскольку не подтвержден документально.

В связи с неведением ИП ФИО1 раздельного учета и непредставлением документов по ведению раздельного учета и иных документов, подтверждающих ведение раздельного учета, налоговой орган на основании п. 4 ст. 170 НК РФ налоговым органом произведен перерасчет налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость исходя из показателей выручки, полученной по общей системе налогообложения и по ЕНВД.

Суд считает, что выводы налогового органа об отсутствии раздельного учета опровергаются как показаниями свидетелей, так и представленными в ходе судебного разбирательства доказательствами.

Согласно объяснениям налогоплательщика, данным в ходе выездной налоговой проверки и в ходе судебного разбирательства, учет поступления товара и его реализации ведется налогоплательщиком с использованием двух программных продуктов: по оптовой торговле и по рознице. Данное обстоятельство налоговым органом не опровергнуто. В подтверждение фактического ведения раздельного учета заявителем представлены по каждому кварталу реестры документов с приложением накладных на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары (т. 12 л.д. 119-150, т.т. 13-47, т. 48 л.д. 1-144), реестры перемещений с указанием счетов-фактур и приложением товарных накладных (т.т. 54-84), реестр перемещений за период с 01.01.2009 по 30.09.2011 (т. 90 л.д. 1-179), справка по порядку определения учетной цены (т. 88 л.д. 124), справочник закупочных цен с историей изменений (т. 89 л.д. 1-167).

В части доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций решение налогового органа не соответствует требованиям ст. 170 НК РФ. При этом суд исходит из следующего.

Налогоплательщиком документально подтверждено право не применять положения п.4 ст. 170 НК РФ, поскольку доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. Заявителем правомерно суммы налога, предъявленные продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), приняты к вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства представлены расчеты доли расходов по ЕНВД в общей сумме расходов, рассчитанных с учетом НДС (т. 11 л.д. 30) и рассчитанных без учета НДС (т. 88 л.д. 123).

Согласно представленным расчетам (как в ходе проверки, в том числе с апелляционной жалобой, так и в ходе судебного разбирательства) доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Данные расчетов о размере расходов по ЕНВД соответствуют данным бухгалтерского учета налогоплательщика, а именно реестрам документов с приложением накладных на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары (т. 12 л.д. 119-150, т.т. 13-47, т. 48 л.д. 1-144), реестрам перемещений с указанием счетов-фактур и приложением товарных накладных (т.т. 54-84). Расхождений по данным об общей сумме расходов у заявителя и у налогового органа отсутствуют (т. 88 л.д.103, т. 88 л.д. 105), данные соответствуют данным книги учета доходов и расходов, книг покупок (т.50 л.д. 76-155, т. 51 л.д. 1-32).

При определении пропорции в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ заявителем составлены расчеты, согласно которым использованы различные показатели (фактически произведенные расходы, стоимость товаров (работ, услуг) без учета НДС и с учетом НДС (по методу отгрузки)). При использовании всех показателей доля расходов по ЕНВД согласно расчетам заявителя не превысила 5% в общей сумме расходов.

Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о неправильном определении предпринимателем пропорции между стоимостью товаров, операции по реализации которых освобождены от налогообложения (по рознице), в общей стоимости товаров, имущественных прав, отгруженных за налоговый период. Таким образом, налоговым органом не опровергнуто определенное налогоплательщиком соотношение расходов и утверждение заявителя о том, что доля расходов, относящаяся к операциям, не подлежащим обложению налогом на добавленную стоимость, не превышала в проверяемых налоговых периодах 5 процентов общей величины его совокупных расходов.

Налоговым органом не доказана неправомерность в действиях заявителя при применении при учете товаров учетной цены с учетом большой номенклатуры реализуемых предпринимателем товаров. Примененные в учете цены отражены налогоплательщиком в справочнике закупочных цен с историей изменений за проверяемый период.

С учетом изложенного вывод инспекции о нарушении заявителем положений пункта 4 статьи 170 НК РФ является ошибочным. Учитывая, что доля расходов по ЕНВД не превысила 5% в общей сумме расходов, налогоплательщик был вправе не вести раздельный учет и принять к вычету суммы НДС, отраженные в книгах покупок.

Решение в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6890330,11 руб., пени в размере 1620725,98 руб., отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1230369,64 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 230577,03 руб. принято незаконно и необоснованно, нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы налогового органа судом отклоняются как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и противоречащие представленным по делу доказательствам.

Задачей налогового контроля является объективное установление реального размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией с достоверностью не установлено отсутствие ведения раздельного учета. У налогоплательщика не запрошены соответствующие документы и не получены объяснения по порядку ведения налогоплательщиком раздельного учета, порядку оформления документов. Налоговая проверка в указанной части носит неполный характер. Все первичные документы в ходе проверки налогоплательщиком были представлены. Нарушений в оформлении документов в ходе проверки не установлено. Получив расчеты в подтверждение права на применение положений п. 4 ст. 170 НК РФ, налоговым органом не истребованы у налогоплательщика документы в подтверждение сумм расходов, указанных в расчетах, не истребованы расчеты по каждому налоговому периоду, несмотря на то, что данные документы имелись у налогоплательщика в наличии, были представлены в ходе судебного разбирательства.

Поскольку НК РФ не предусматривает ведение учета доходов и расходов по ЕНВД, ведение книги учета доходов и расходов по специальному налоговому режиму (ЕНВД), истребование указанных сведений в ходе проверки неправомерно.

Фактическое ведение раздельного учета налогоплательщик вправе подтвердить любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов для нужд раздельного учета.

Доводы, по которым налоговым органом не принят расчет, представленный в ходе проверки, суд считает необоснованными. Расчет расходов по налоговым периодам (квартал) у налогоплательщика не запрашивался. Пропорция по ст. 170 НК РФ должна определяться исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период, и не связана с фактически произведенными расходами. Несопоставимость расходов по ЕНВД с полученными доходами от розничной торговли документально налоговым органом не подтверждена, анализ цен, применяемых налогоплательщиком в розничной торговле и в оптовой торговле, налоговым органом не проводился. Доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту в указанной части, не опровергнуты. Доказательств получения необоснованной налоговой выгоды инспекцией суду не представлено. Ст. 170 НК РФ не предусмотрена в качестве условия необходимость документального подтверждения фактически произведенных расходов по ЕНВД, поскольку в расчете пропорции учитывается размер расходов по методу отгрузки. Налогоплательщиком были представлены расчеты как с учетом НДС, так и без учета НДС. Вопрос о включении в сумму расходов, указанную в расчете, суммы НДС при проверке налоговым органом перед налогоплательщиком не ставился и не исследовался.

Примененный налоговым органом расчетный метод определения размера налоговых вычетов НК РФ не предусмотрен, в связи с чем размер обязательств по налогу на добавленную стоимость, определенный налоговым органом, не может быть признан судом достоверным.

В части оспаривания решения инспекции в части доначисления НДФЛ и ЕСН, соответствующих пени и налоговых санкций суд пришел к следующим выводам.

Согласно оспариваемому решению расчет НДФЛ и ЕСН произведен налоговым органом исходя из суммы расходов, определенных в порядке, установленном п. 9 ст. 274 НК РФ.

В соответствии с указанной нормой расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности. Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату налога на вмененный доход.

Расчет доли доходов за 2009-2010гг. отражен налоговым органом на страницах 35 и 40 решения.

В ходе судебного разбирательства представителями заявителя устно, что отражено в аудиопротоколах судебных заседаний, и в письменных пояснениях от 15.05.2013 подтверждено, что решение в части установления расхождений по сумме дохода в размере 3333591,48 руб. из-за технической ошибки при формировании деклараций по НДФЛ, неправильного списания дебиторской задолженности в размере 443348,24руб. заявителем не оспаривается. Заявителем также подтверждено, что в книге учета доходов и расходов ошибочно учтены расходы, связанные с реализацией товара в розницу, отраженные в перемещениях в розницу, и прочие расходы (ККТ и аренда) за 2009 год в сумме 3154226,76 руб., за 2010 год в сумме 3109638,42 руб. Заявителем были представлены расчеты сумм НДФЛ и ЕСН с учетом сумм, которые не оспариваются налогоплательщиком (т. 88 л.д. 100-103). Согласно представленным расчетам и пояснениям заявителя подлежит доплате НДФЛ за 2009 год в размере 843416 руб., НДФЛ за 2010 год в размере 461888 руб., ЕСН за 2009 год в размере 151503,48 руб. В судебном заседании 23.05.2013 представители налогового органа пояснили, что возражений по порядку расчета налогов не имеют.

Учитывая, что представленными по делу доказательствами подтверждено фактическое ведение предпринимателем ФИО1 раздельного учета по операциям, подлежащих обложению ЕНВД, и операциям, подлежащих обложению НДФЛ и ЕСН, что размер расходов по ЕНВД, который ошибочно был учтен налогоплательщиком при расчете НДФЛ и ЕСН, также подтвержден представленными по делу доказательствами, применение налоговым органом при расчете указанных налогов положений ст. 274 НК РФ необоснованно.

Решение налогового органа в части взыскания с заявителя налога на доходы физических лиц в сумме 2962086 руб. (4267390 руб. -1305304руб.), штрафа в сумме 118483,44 руб. и соответствующих пени, единого социального налога в сумме 189841,52 руб. (341345 руб. - 151503,48руб.), штрафа в сумме 7593,66 руб. и соответствующих пени признается судом незаконным, не соответствующим НК РФ.

Доводы заявителя о применении ст. 112 НК РФ судом отклоняются. При вынесении решения налоговым органом были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность. Оценив размер примененных налоговых санкций, в том числе с учетом требований индивидуализации и дифференциации наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, соблюдения баланса частного и публичного интересов, суд не установил обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, и оснований для снижения размера штрафа. В рассматриваемом случае размер налоговых санкций не является несоразмерным и непропорциональным к выявленной недоимке и налоговому правонарушению. При этом уменьшение размера налоговых санкций является правом, а не обязанностью арбитражных судов.

Согласно ст. 110 АПК РФ между сторонами судебного разбирательства возникают отношения по распределению судебных расходов. Законодательством не предусмотрен возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов, в том числе налоговых органов, от возмещения судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (налогового органа) расходы лица, подавшего заявление в суд по уплате государственной пошлины, подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов по правилам ч. 1 ст. 110 АПК РФ. Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения ч. 1 ст. 110 АПК РФ, которые регламентируют распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований. В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению этим органом в полном объеме.

С учетом принятого решения расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению налоговым органом.

На основании определения Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.12.2012 судом приняты обеспечительные меры.

Исходя из ч. 5 ст. 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах. С учетом изложенного, принятые обеспечительные меры на основании определения Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.12.2012 сохраняют свое действие до вступления в законную силу решения по настоящему делу. На основании ст. 96 АПК РФ обеспечительные меры, принятые по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, подлежат отмене после вступления решения суда в законную силу.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

1. Требования индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Ижевск удовлетворить частично.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ижевска от 27.09.2012 № 11-1-14/8, вынесенное в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Ижевск, в части доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафа, налога на доходы физических лиц в сумме 2962086 руб., штрафа в сумме 118483,44 руб. и соответствующих пени, единого социального налога в сумме 189841,52 руб., штрафа в сумме 7593,66 руб. и соответствующих пени.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ижевска устранить нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Ижевск.

2. В удовлетворении остальной части заявления отказать.

3. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ижевска г. Ижевск в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Ижевск 2200 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

4. Отменить обеспечительные меры, принятые по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Ижевск на основании определения Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.12.2012, после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд г. Пермь в течение месяца после его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Н.Г. Зорина