Гражданский кодекс часть 1

- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: старший государственный инспектор ФИО3 по доверенности № 15 от 13.01.2009г.

Закрытое акционерное общество «Прогресс-Фармаимпекс» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 09 октября 2009г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № СЮ 04-04/2009-103АР. Данным постановлением ЗАО «Прогресс-Фармаимпекс» привлечено к административной ответственности по ст.14.3. КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением ЗАО «Прогресс-Фармаимпекс» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением об отмене постановления.

Определением суда от 27.10.2009г. заявление ЗАО «Прогресс-Фармаимпекс» было принято к производству. Делу присвоен номер А71-16105/2009.

Закрытое акционерное общество «Прогресс-Фармаимпекс» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 19 октября 2009г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № СЮ 04-04/2009-105АР. Данным постановлением ЗАО «Прогресс-Фармаимпекс» привлечено к административной ответственности по ст.14.3. КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Определением суда от 06.11.2009г. заявление ЗАО «Прогресс-Фармаимпекс» было принято к производству. Делу присвоен номер А71-16667/2009.

Определением суда от 04.12.2009г. дела номерА71-16667/2009 и номер А71-16105/2009 объединены в одно производство в порядке ст.130 АПК РФ. Объединенному делу присвоен номер А71-16667/2009.

Рассмотрение дела начато с самого начала.

В обоснование заявленных требований Закрытое акционерное общество «Прогресс-Фармаимпекс» (в дальнейшем по тексту «общество») указывает, что не допускало нарушений законодательства о рекламе. Размещенная в местах нахождения аптек по адресам <...> и <...> Победы, 19»а» реклама не является недостоверной. Указание в рекламе на оптовые цены на лекарства, продаваемые в аптеках, соответствует действительности. Под оптовыми ценами понимается, что цены на лекарства в аптеке соответствуют уровню оптовых цен на фармацевтическом рынке Удмуртии.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (в дальнейшем по тексту «антимонопольный орган») указывает, что под оптовыми ценами должны пониматься закупочные цены. Проверкой установлено, что общество реализует в розничной продаже лекарства по ценам выше закупочных (оптовых). Таким образом, указание в рекламе на продажу лекарств по оптовым ценам не достоверно.

По материалам дела и объяснениям участвующих в деле лиц, судом установлено следующее.

26.08.2009г. Прокурором Октябрьского района г.Ижевска вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по результатам проверки аптеки, расположенной по адресу <...> Победы, 19»а».

08.09.2009г. Прокурором Индустриального района г.Ижевска вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по результатам проверки аптеки, расположенной по адресу <...>.

На момент проведения проверок над входами в аптеки имелись вывески «Аптека оптовых цен».

В ходе проверок установлено, что общество осуществляет реализацию лекарственных средств в аптеках по розничным ценам. Розничные цены представляют собой сумму закупочной цены и розничной надбавки. Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются обществом.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом вынесены два постановления о наложении штрафов по делам об административных правонарушениях – от 09 октября 2009г. № СЮ 04-04/2009-103АР (по аптеке по адресу <...> Победы, 19»а»), от 19 октября 2009г. № СЮ 04-04/2009-105АР (по аптеке по адресу <...>).

Согласно постановлениям общество признано нарушившим ст.14.3. КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе». На общество наложены штрафы по 40 000 руб. по каждому постановлению. В аптеках продавались лекарства по розничным ценам, в то время как в рекламе было указано на продажу лекарств по оптовым ценам. По мнению антимонопольного органа, обществом допущена ненадлежащая недостоверная реклама.

Оценив представленные по делу доказательства, доводы и объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд нашел заявленные требования общества не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п/п 1). Объект рекламирования – это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п/п 2 ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ « О рекламе»). Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п/п 3 ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ « О рекламе»).

В соответствии с п/п 4 ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу ч.1 ст.5 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно п. 4 ч.3 ст. 5 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Как следует из материалов дела, над входами в аптеки, принадлежащими обществу и расположенными по адресам <...>, <...> Победы, 19»а» на момент проведения проверки находилась реклама «Аптека оптовых цен». Каких-либо уточнений, пояснений в понимании термина «оптовые» реклама не содержала. Таким образом, реклама «Аптека оптовых цен» должна пониматься в том виде, в котором она исполнена с учетом положения п/п 1 ст.3ФЗ № 38-ФЗ « О рекламе», согласнокоторомуреклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Смысл рекламы – это убеждение. Реклама влияет на мотивацию потребителя при выборе товара, побуждает потребителя совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования.

Реклама «Аптека оптовых цен», размещенная обществом над входами в аптеки, обращает на себя внимание. Реклама поддерживает интерес к аптекам, способствует реализации лекарств. Находясь в доступном месте, реклама адресована неопределенному кругу лиц.

Согласно п.15 Информационного письма ВАС РФ от 25.12.1998г. № 37 вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела суд приходит к выводу, что реклама «Аптека оптовых цен» по своему содержанию привлекает внимание к аптеке, к осуществляемой обществом деятельности (реализации лекарств). Размещенная обществом информация направлена на привлечение внимания, поддержание, формирование интереса к реализуемым лекарствам, способствует продвижению этого товара на рынке.

Исходя из непосредственного содержания рекламы суд приходит к выводу, что реклама «Аптека оптовых цен» привлекает внимание не только к самой аптеке, но и к уровню цен в аптеке – оптовым. Причем к «оптовым» ценам – в первую очередь.

Суд приходит к выводу, что традиционно в понимании людей под «оптовыми» ценами понимаются цены, которые ниже розничных.

В ходе проверки установлено, что розничные цены на часть реализуемых лекарств в аптеках ниже средних оптовых цен на территории Удмуртии, а другая часть – выше оптовых цен, что не опровергается обществом и подтверждается представленными самим обществом документами (прайс-листы, расчеты).

Согласно ч.1 ст.5 ФЗ № 38-ФЗ « О рекламе» реклама должна быть достоверной.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определениях от 25.01.07г. № 83-О-О, от 02.10.07г. № 715-О-П, Постановлениях от 25.01.01г. № 1-П, от 23.01.07г. № 1-П о казуальном толковании норм права суд применительно к рассматриваемому спору приходит к следующему выводу. Достоверной была бы реклама в том случае, если бы все лекарственные препараты в аптеках общества продавались по оптовым ценам, которые (оптовые цены) в традиционном понимании людей ниже рыночных. В связи с тем, что часть лекарств в аптеках продается по ценам выше оптовых, реклама «Аптека оптовых цен» не соответствует действительности. Такая реклама является ненадлежащей.

Обществом в обоснование позиции по делу приведен довод, что под оптовыми ценами понимается, что цены на лекарства в аптеках соответствуют уровню оптовых цен на фармацевтическом рынке Удмуртии. Такой вывод подтверждается исследованиями, проведенными самим обществом.

Суд отклоняет данный довод исходя из следующего.

Реклама – это информация, распространенная неопределенному кругу лиц. Поэтому при определении содержания рекламы необходимо исходить из того, как она (реклама) понимается не рекламодателем, а лицами, для привлечения внимания которых она направлена.

Суд приходит к выводу, что под «оптовыми» ценами в рекламе, размещаемой обществом над входами в аптеки, понимаются цены на лекарства, которые (цены) ниже розничных. Из содержания рекламы «Аптека оптовых цен» без каких-либо изъятий следует, что в аптеке все лекарства продаются по цене оптовых (ниже оптовых) цен. Вместе с тем, само общество представленными документами подтверждает, что розничные цены на часть лекарств, продаваемых в аптеке, превышают уровень оптовых цен. Таким образом, указание в рекламе на «оптовые» цены не соответствует действительности. Реклама «Аптека оптовых цен» является ненадлежащей недостоверной рекламой.

Размещение (распространение) рекламы – это действие, совершаемое исключительно на усмотрение рекламодателя. Рекламодатель волен в принятии решения – размещать или не размещать рекламу. Соответственно, рекламодатель свободен и в определении содержания рекламы. При этом, всякая реклама должна отвечать требованиям добросовестности и достоверности. Вместе с тем, включенные в содержание рекламы термины без их расшифровки, уточнения, разъяснения понимаются неопределенным кругом лиц в традиционном для термина значении. В целях совпадения понимания «оптовые» у общества (как рекламодателя) и неограниченного круга лиц общество могло и должно было сделать в рекламе определенные оговорки, уточнения. Доказательств того, что общество имело неустранимые препятствия для уточнения понимания термина «оптовые» в рекламе, размещенной на момент проведения проверки, в суд не представлено.

В ходе рассмотрения дела общество дополнило рекламу «Аптека оптовых цен» текстом следующего содержания: после слова «цен» указан значок «О!»; под текстом «Аптека оптовых цен» размещен текст «Цены на товары, отмеченные значком «О!», соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс» в УР». Вместе с тем, указанных оговорок (изъятий) не было в рекламе, размещенной на момент проведения проверки. Судом оценено содержание рекламы, имевшейся и доведенной до неопределенного круга лиц на момент проведения проверки.

В материалы дела представлены пояснения Региональной энергетической комиссии Удмуртской Республики от 02.10.2009г. № 01-15/1137, от 15.10.2009г. № 01-15/1179.

В пояснениях РЭК УР разъясняет понятия «оптовой» и «розничной» торговли, критерии разграничения этих видов торговли, различие между оптовыми и розничными ценами, элементы оптовых и розничных цен. В пояснениях РЭК УР делает выводы, что цены, по которым ООО «Фармаимпекс» поставляет лекарственные средства в ЗАО «Прогресс-Фармаимпекс» являются оптовыми ценами; цены, по которым ЗАО «Прогресс-Фармаимпекс» реализует лекарственные средства в розничной сети аптек, являются розничными ценами.

В материалы дела представлены письма Управления Росздравнадзора по Удмуртской Республике от 25.09.2009г. № 03-10/1394, от 19.10.2009г. № 03-10/1552. В письмах дается разъяснения понятия оптовых и розничных цен.

Приведенные Региональной энергетической комиссии Удмуртской Республики и Управлением Росздравнадзора по Удмуртской Республике понятия оптовой и розничной торговли, оптовых и розничных цен обществом в ходе судебного заседания не опровергнуты.

Обществом в ходе рекламной компании термину «оптовые» придано иное, отличное от традиционного понимания данного термина значение. Под «оптовыми» ценами на лекарства, продаваемые в аптеках, общество подразумевает, что цены на лекарства ниже оптовых цен на фармацевтическом рынке Удмуртии. При этом никаких уточнений понятия «оптовые» цены (в том виде, в котором этот термин понимается обществом) в рекламе не дается. Реклама понимается неопределенным кругом лиц через визуальное восприятие. При этом важно, чтобы понимание используемых в рекламе терминов совпадало (было одинаковым) у рекламодателя и неопределенного круга лиц, на привлечение внимания которого направлена реклама. Реклама «Аптека оптовых цен» такому требованию не отвечает. Понятие «оптовых» цен у общества и неопределенного круга лиц различно, что сделало рекламу недостоверной.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 167, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

Р Е Ш И Л :

1. В удовлетворении требования ЗАО «Прогресс-Фармаимпекс» отказать.

2.Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу путем подачи жалоб через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить, соответственно, на интернет-сайтах Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas. arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа

www. fasuo.arbitr.ru.

Судья Д.Е. Лепихин