Гражданский кодекс часть 1

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике (далее - Управление Роскомнадзора по УР) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ОАО «МТС») к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи с нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Из представленных доказательств следует, что ОАО «МТС»имеет лицензию №56113 от 28.04.2008г. на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

На основании приказа руководителя Управления Роскомнадзора по УР № 537 от 27.10.2011г. сотрудниками Управления Роскомнадзора по УР в период с 28.10.2011г. по 09.12.2011г. проведена внеплановая документарная проверка соблюдения ОАО «МТС» обязательных требований и лицензионных условий в сфере связи. Причиной проведения внеплановой проверки послужила жалоба абонента ФИО4

В ходе проверки административным органом установлено, что в нарушение п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, а также п. 21 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 (далее - Правила оказания услуг связи) при исполнении договора от 11.09.2002г. № 43622/42860 об оказании услуг подвижной связи, заключенного с ФИО4, ОАО «МТС» без согласия абонента осуществило подключение дополнительной платной услуги «Прогноз погоды».

Результаты проверки отражены в акте проверки от 09 декабря 2011г. № А-18-0122.

Управлением Роскомнадзора по Удмуртской Республике в отношении ОАО «МТС» в присутствии представителя ОАО «МТС» по доверенности ФИО5 составлен протокол об административном правонарушении в области предпринимательской деятельности от 26 декабря 2011г. по факту осуществления предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ОАО «МТС» к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Возражая против требований Роскомнадзора ОАО «МТС» указало, что ОАО «МТС» не является субъектом вменяемого правонарушения. Спорная услуга была предоставлена абоненту не ответчиком, а контент-провайдером - ООО «Плэйфон», имеющим лицензию №78607 на оказание телематических услуг связи. В соответствиями с условиями договора № D 0618498 от 01.09.2006г., заключенного с контент-провайдером, ОАО «МТС» лишь предоставляет последнему сервисный телефонный номер и не несет ответственность за действия ООО «Плэйфон» после оказания услуги при предоставлении сервисов ООО «Плэйфон» (п.п. 2.5, 3.1.5 договора). Общество не несет обязанности и не имеет возможности для осуществления контроля за деятельностью контрагента. Контент-провайдер в качестве оператора связи непосредственно оказывал услуги связи абоненту с использованием короткого номера 771177 на основании договора, заключенного с ОАО «МТС».

Согласно данным, полученным от ООО «Плэйфон», услуга «Прогноз погоды» была активирована для абонента ФИО4 посредством запроса, направленного через интернет-сайт http:\web.gradus.mobi. Абонент был проинформирован о подключении платной услуги и способе её отключения посредством смс-сообщений. Действия, свидетельствующие об отказе от предоставляемой услуги, ФИО4 предприняты не были.

Пунктом 7.4 Правил оказания услуг связи «МТС», к которым абонент присоединился в безусловном порядке, предусмотрено, что абонент вправе выразить свое согласие или отказ от предоставления ему доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи. Если абонент не выразил своего несогласия, согласие считается оформленным путем подписания договора. Отказ от предоставления абоненту доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи, оформляется путем подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента его получения оператором. Абонент не выразил своего отказа от предоставления ему доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи, а также от возможности получения рекламы в соответствии с п. 7.6 Правил до момента получения информационного смс–сообщения с номера 771177. ОАО «МТС» не могло знать и по условиям договора №D 0618498 от 01.09.2006г. не обязано было знать о самом факте (особенностях, порядке, условиях) оказания услуги абоненту с использованием сервисного номера 771177.

Административным органом не установлена противоправность действий ОАО «МТС» и не исследовался вопрос о противоправности действий ООО «Плэйфон». Ответственность за навязывание платной услуги абонентам ОАО «МТС» лежит на контент-провайдере. Управлением надлежащим образом не исследована вина ОАО «МТС», не установлено, какие действия обязано было совершить общество для предотвращения правонарушения и наличие объективной возможности его предотвращения. В материалах дела отсутствуют доказательства в подтверждение того, что именно действия ОАО «МТС» стали причиной нарушения п. 21 Правил оказания услуг подвижной связи.

Несмотря на то, что ОАО «МТС» не несёт ответственность за допущенные ООО «Плэйфон» нарушения, общество в целях удержания и сохранения лояльности возместило абоненту понесенные расходы, а также начислило 300 руб. на абонентский счет ФИО4 в качестве компенсации. Хозяйственные отношения с ООО «Плэйфон» ОАО «МТС» были прекращены, что подтверждается письмом ОАО «МТС» от 15.11.2011г.

ОАО «МТС» также указало на истечение срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Исследовав и оценив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, суд пришел к следующим выводам.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо подлежит административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в виде штрафа в размере от тридцати до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» услугой связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Согласно статье 29 Федерального закона «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с п. 5 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 №87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» лицензиат обязан оказывать абонентам услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 (далее – Правила).

В соответствии с п. 21 Правил оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

11.09.2002г. между ФИО6 (ФИО4) и ОАО «МТС» был заключен договор №43622/42860 (выделен абонентский номер <***>).

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается ОАО «МТС», абоненту ФИО4 24 октября 2011г. была подключена услуга «Прогноз погоды», предоставляемая контент-провайдером ООО «Плэйфон» в рамках заключенного между обществами договора №D0618498 от 01.09.2006г.

Согласно п. 2.1 договора в целях извлечения заказчиком (ОАО «МТС») прибыли от оказания услуг связи в виде возмездного предоставления абонентам доступа к комплексу, исполнитель (ООО «Плэйфон») за выплачиваемое заказчиком вознаграждение оказывает абонентам услуги, предусмотренные договором. Под услугой в договоре понимается услуга по доступу абонента к сервису исполнителя, оказываемая исполнителем абонентам (п. 1.11 договора).

Заказчик предоставляет исполнителю сервисный номер и осуществляет техническую поддержку, а исполнитель вносит плату за подключение и оплачивает абонентскую плату (п.2.2 договора).

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что в результате оказания услуг, предусмотренных договором, абоненты получают возможность доступа к сервису исполнителя (ООО «Плэйфон»). Заказчик не несет ответственности за действия ООО «Плэйфон» после оказания им услуги при предоставлении сервисов ООО «Плэйфон».

В течение 7 дней - с 24 по 30 октября 2011г. услуга оказывалась абоненту бесплатно. 30.10.2011г. на абонентский номер ФИО4 было направлено сообщение о том, что демонстрационный период предоставления услуги в режиме web.gradus.mobi. завершен, стоимость услуги МТС -10 руб. с НДС/7дн., Билайн -2 руб. с НДС ежедн., отказ от подписки –STOPP0G0DAMKI на номер 771177 (МТС, смс бесплатно в домашнем регионе).

ФИО4 обусловленные действия по отключению услуги «Прогноз погоды» не произвела, ввиду чего ОАО «МТС» с 31 октября 2011г. начало списание денежных средств с лицевого счета абонента в размере 1,72 руб. за каждое полученное абонентом в рамках услуги «Прогноз погоды» смс-сообщение. В рамках данной услуги произведено списание с лицевого счета абонента в октябре 2011г. – 10, 32 руб., в ноябре 2011г. - 5,16 руб. (детализированные отчеты по балансу за октябрь и ноябрь 2011г.)

При этом, материалами дела подтверждается (объяснительные абонента, письмо ООО «ИжЛайн», дамп трафик по IP-адресу 195.88.198.159) и обществом не опровергается, что самостоятельная активация абонентом дополнительной платной услуги на сайте web.gradus.mobi. путем введения кода активации при выходе в Интернет с компьютера не производилась.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу о совершении ОАО «МТС» действий по навязыванию абоненту дополнительной платной услуги в нарушение требований п. 21 Правил оказания услуг подвижной связи.

Доводы ОАО «МТС» о том, что услуга абоненту не навязывалась, а была подключена на основании заявки, полученной контент-провайдером посредством интернет-сайта http:\web.gradus.mobi, а также о том, что в направленных ФИО4 сообщениях были четко указаны действия, которые необходимо было предпринять для её отключения, являются необоснованными.

В соответствии с п. 8 Правил оказания услуг подвижной связи оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности. Оказание абоненту дополнительных услуг без его активного согласия на их получение действующее законодательство не предусматривает. Судом установлено, что каких-либо активных действий, направленных на получение услуги «Прогноз погоды», абонент ФИО4 не предпринимала. Самостоятельное обращение абонента на интернет-сайт http:\web.gradus.mobiподтверждения в материалах дела не нашло.

Довод ОАО «МТС» о том, что абонент изъявил согласие на получение дополнительных услуг при подписании абонентского договора №43622/42860 от 11.09.2002г., и принятие условий Правил оказания услуг связи «МТС» со ссылкой на п. 2.17, п. 7.4, п. 7.6 Правил, судом отклоняется.

Положения п. 7.4 Правил распространяют свое действие исключительно на услуги международной, междугородней связи, местной телефонной связи, оказываемые другими операторами связи, в том числе операторами мобильной связи вне территории обслуживания ОАО «МТС».

Пунктом 7.6 Правил предусмотрено выражение абонентом согласия или отказа от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, тогда как в данном случае в адрес абонента направлялись не бесплатные рекламные сообщения, а предоставлялась дополнительная платная услуга.

Активные действия абонента предполагаются законодателем при подключении услуги, а не только при отказе от неё. Обратное создает угрозу причинения материального вреда абоненту, ограниченному в информации о предоставляемых услугах, не обладающему специализированными знаниями и навыками. Подключение услуги без согласия абонента, даже при наличии возможности её отключения в последующем, нарушает права абонентов.

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ст. 2.1 КоАП РФ).

Вина общества в совершении административного правонарушения Управлением Роскомнадзора по Удмуртской Республике доказана, материалами дела подтверждена. Доказательства невозможности соблюдения ОАО «МТС» обязательных требований и лицензионных условий в сфере оказания услуг подвижной связи, а также доказательства принятия обществом всех зависящих от него мер по недопущению правонарушения в материалы дела не представлены.

Довод общества о том, что ОАО «МТС» противоправных действий не совершало, а вся ответственность за нарушение требований законодательства о связи в соответствиями с условиями договора № D 0618498 от 01.09.2006г. лежит на контент-провайдере ООО «Плэйфон», контроль за деятельностью которого со стороны оператора связи не представляется возможным и не является его обязанностью, судом не принимается.

ОАО «МТС» осуществляет оказание услуг мобильной связи абоненту ФИО4 на основании договора на предоставление услуг сети сотовой радиотелефонной связи №43622/42860 от 11.09.2002г. Передача смс-сообщений в рамках оказания спорной услуги, а также списание денежных средств с лицевого счета абонента осуществлялись оператором связи в рамках указанного договора. Договоры на предоставление каких- либо услуг с ООО «Плэйфон» абонентом ФИО4 не заключались.

Таким образом, с учетом того, что соблюдение лицензионных требований и условий является обязанностью оператора связи, последний несет ответственность за неправомерные действия по навязыванию дополнительных платных услуг абоненту, вне зависимости от того, предоставляются эти услуги самим оператором или, с его согласия, третьим лицом. Лица, оказывающие услуги на основании договора, заключенного с оператором связи, не могут являться в данном случае субъектами административной ответственности, поскольку на них не возлагается обязанность по соблюдению лицензионных требований и условий, а также ввиду того, что они не обладают какими-либо правами или обязанностями по отношению к абоненту в силу отсутствия между ними договорных отношений.

Указанные лица могут нести перед оператором связи гражданско-правовую ответственность за ненадлежащее исполнение возложенных на них договором обязанностей.

Ссылки общества на п. 2.5 договора № D 0618498 от 01.09.2006г. подлежат отклонению судом, поскольку не может ставиться в зависимость от условий заключенного договора возможность привлечения субъектов договорных отношений к административной ответственности.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о наличии в действиях ОАО «МТС» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

Довод общества об истечении срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ судом не принимается, как основанный на неверном толковании правовых норм.

В силу ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Как следует из Правил № 328, они разработаны во исполнение Федерального закона «О связи» и Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» и регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услугами телефонной связи и оператором связи при оказании услуг подвижной связи.

Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), а также определяет механизм реализации этих прав.

Согласно п. 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в Особенной части Кодекса административные правонарушения, касающиеся прав потребителей не выделены в отдельную главу, в связи с чем, суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъективного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Исходя из существа допущенного обществом правонарушения, из цели законодательства о защите прав потребителей, его направленности на защиту и обеспечение прав граждан можно сделать вывод о том, что вменяемое ОАО «МТС» правонарушение непосредственно посягает на права потребителей, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности за его совершение в силу ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ составляет один год со дня его совершения.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №6971/10 от 02.11.2010.

Таким образом, на момент рассмотрения дела годичный срок давности для привлечения общества к административной ответственности не истек.

Вместе с тем, суд считает совершенное обществом правонарушение малозначительным по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 18 Постановления от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ").

Суд, оценив характер и степень общественной опасности совершенного обществом правонарушения, пришел к выводу о том, что при формальном наличии всех признаков состава правонарушения само по себе оно не содержит какой-либо опасной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причинило существенного вреда интересам государства, в связи с этим суд считает возможным признать рассматриваемое административное правонарушение малозначительным и освободить ОАО «МТС» от административной ответственности, ограничившись устным замечанием.

Судом при рассмотрении спора по существу приняты во внимание незначительность суммы, списанной со счета абонента, оперативное устранение нарушения по жалобе абонента и выплата компенсации абоненту, а также принятие обществом активных мер по недопущению нарушений прав абонентов в будущем, о чем свидетельствует представленная в материалы дела переписка общества с ООО «Плэйфон» и прекращение работы сервисов, в том числе, web.gradus.mobi. Указанные обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют об отсутствии пренебрежительного отношения общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Учитывая положения Европейской конвенции от 20.03.1952г. о разумном балансе публичного и частного интересов и оценив в порядке, предусмотренном ст.ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суд пришел к выводу о наличии оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и признания совершенного ОАО «МТС» административного правонарушения малозначительным.

Суд считает возможным освободить ОАО «МТС» от административной ответственности, предусмотренной ст. 14.1 ч. 3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ограничиться устным замечанием.

Устное замечание не влечет юридических последствий для нарушителя. Однако, он должен осознать противоправность своего поведения, с тем, чтобы не допускать подобного в будущем. Установление в законе такой меры ответственности, как устное замечание, дает возможность говорить о неотвратимости реагирования на каждое правонарушение, в том числе и малозначительное.

Заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167 - 170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. ст. 2.9, 14.1 ч. 3, 29.9. - 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике, г. Ижевск о привлечении Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы», г.Москва, к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

2. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья З.Ш. Валиева