Гражданский кодекс часть 1

судьи Кудрявцева М.Н. при ведении судьей Кудрявцевым М.Н. протокола судебного заседания рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «ТНТ-Телесеть», гор. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Удмуртской Республике, гор. Ижевск,

о признании недействительным решения и предписания УФАС

В судебном заседании присутствовали представители

заявителя: ФИО1 пред. по дов. от 27.02.2009г., ФИО2 пред. по дов. от 02.12.2008г.

УФАС: ФИО3 ст. гос. инспектор по дов. от 13.01.2009г.

ОАО «ТНТ-Телесеть» (далее общество) обратилось в Арбитражный суд УР с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Удмуртской Республике 04-03/2008-114Р от 26 января 2009г. (далее УФАС).

В основание требований по заявлению общество указало, что дело рассмотрено Удмуртским УФАС с нарушением Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508. Заявитель в нарушение п. 30 Правил не был своевременно извещен о времени и месте рассмотрения дела, что не позволило ему подготовить мотивированные возражения и направить своего представителя в г. Ижевск для участия в рассмотрении дела.

Одним из доказательств, на основе которого УФАС приняло оспариваемое решение, является заключение функционирующего при УФАС экспертного совета по применению законодательства о рекламе. В Экспертный совет входили представители рекламного бизнеса, не заинтересованные в том, чтобы информация о заявителя была доведена до большого числа потребителей рекламы. УФАС не предоставило возможность обществу заявить отводы членам Экспертного совета прямо или косвенно заинтересованным в исходе дела. УФАС не сообщило заявителю о том, что реклама ОАО «ТНТ-Телесеть» является предметом рассмотрения экспертного совета. Это лишило возможности заявителю прибыть на заседание экспертного совета и дать свои пояснения по рассматриваемому вопросу.

Заявитель считает, что выводы УФАС о том, что термин «лошара», используемый в рекламе является оскорбительным, необоснован. Слово «лошара» не несет однозначно негативной нагрузки, как не несут такой нагрузки слова «наивный» и «простой» человек, свидетельствующее скорее об особенностях личности. Во внимание должно приниматься отношение к рекламе со стороны потребителей. При этом единичное обращение гражданина, которому не нравиться реклама, не дает оснований для вывода о негативном восприятии рекламы населением.

Управление считает оспариваемые решения и предписания законными и обоснованными. В возражения по заявлению УФАС указало, что определение об отложении рассмотрения дела от 16.12.2008г согласно почтовому уведомлению получено заявителем 11.01.2009г., рассмотрение дела состоялось 15.01.2009г. в 13.00 час. У заявителя имелось достаточно времени для направления своего представителя в гор. Ижевск на рассмотрение дела. Кроме того, на дату рассмотрения дела ОАО «ТНТ-Телесеть» представило письменные пояснения от 8.12.2008г. По мнению УФАС, довод заявителя о несвоевременном извещении, не соответствует фактическим обстоятельствам.

УФАС указало, что Экспертный совет по применению законодательства о рекламе при Удмуртском УФАС в силу Положения о нем, утвержденном приказом руководителя УФАС от 14.01.2005г. № 2 (л.д. 34-36), является консультативно-совещательным органом. Положением не предусмотрено участие в заседании Экспертного совета представителей рекламного бизнеса, соответственно, не предусмотрена и процедура их извещения о заседаниях Экспертного совета.

УФАС указало, что «лошара»-это слово молодежного сленга, производное от слова «лох», содержит в своем значении отрицательный оценочный компонент и находится за пределами русского языка. Спорная реклама, в которой использовано слово «лошара» носит характер оскорбления и формирует негативное отношение к лицам, которые не смотрят программы канала «ТНТ».

В судебном заседании установлено.

На основании обращения гражданина ФИО4 о ненадлежащей рекламе 41-го телевизионного канала ТНТ (л.д. 25) УФАС вынесло определение от 22 октября 2008г. № 04-03/2008-114Р о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 33-34). Определением от 18 ноября 2008г. рассмотрение дела отложено на 16 декабря 2008г., к участию в деле в качестве лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, привлечено ОАО «ТНТ-Телесеть» (л.д. 51-52).

ОАО ««ТНТ-Телесеть» представило в УФАС письменные пояснения по поводу рекламы канала от 8 декабря 2008г.(л.д. 53).

В связи с тем, что спорная реклама размещалась на территории Удмуртской Республики и Оренбургской области УФАС письмом от 19.11.2008г. обратилось в Федеральную антимонопольную службу с ходатайством о наделении полномочий по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе (л.д. 57). ФАС России письмом от 31.12.2008г. сообщило Удмуртскому УФАС о наделении его такими полномочиями (л.д. 58).

Определением УФАС от 16 декабря 2008г. рассмотрение дела отложено на 15 января 2009г. (л.д. 54-55). Определение об отложении вручено заявителю согласно почтовому уведомлению 11.01.2008г. (л.д. 56).

Дело рассмотрено и решение принято комиссией Удмуртского УФАС 15 января 2009г. в отсутствие заявителя. В соответствии с решением, изготовленным в полном объеме 26 января 2009г., реклама канала «ТНТ», выходившая в августе 2008г. на радиочастотах 102,4 FМ и 105,7 FМ следующего содержания: «Ты не смотрел новые серии нашей Раши», не видел последний «Камеди клаб», не в курсе какой размер груди у Светки ФИО5, и даже не знаешь, что случилось в «Доме-2»? Не будь лошарой! Настрой «ТНТ»! Теперь на 41 канале. Получи доступ к самым громким проектам российского телевидения: «Камеди клаб», «Дом-2», «Счастливы вместе», а также комедии по будням и блокбастеры по выходным. Настрой «ТНТ на 41 канале и почувствуй нашу любовь» признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 4 части 4 статьи 5, части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». ОАО «ТНТ-Телесеть», гор. Москва, признано рекламодателем и рекламораспространителем, нарушившим пункта 4 части 4 статьи 5, части 6 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании указанного решения УФАС заявителю выдано предписание от 26.01.2009г. № 04-03/2008-114 Р о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС ОАО «ТНТ-Телесеть» обжаловало указанные ненормативные акты антимонопольного органа в арбитражный суд.

Оценив, представленные по делу доказательства, доводы и пояснения сторон, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии пунктом 4 части 4 ст. 5 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» (далее закон) реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.

Частью 6 ст. 5 Закона предусмотрено, что в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

При принятии оспариваемого решения УФАС исходило из того, что «лошара» -это слово молодежного сленга, носящее характера оскорбления и обозначает человека, обычно не вписывающего своим характером, поведением в неписанные нормы микросоциума- наивный, бестолковый, никчемный, неумелый, простой человек, растяпа, простофиля. Слово является производным от слова «лох», слово «лошара» находится за пределами русского языка. При толковании слова УФАС использовало материалы из Википидия, свободной энциклопедии, размещенные в сети Интернет (л.д. 62-64, 74-77).

Как следует из пояснения заявителя и представленной видеозаписи, слово «лошара» представляет собой цитату из рекламируемой программы «Наша Раша» телеканала «ТНТ» (так говорят персонажи передачи «Пацаны» краснодарские пацаны Славик и Димон).

Исходя из контекста телепередачи «Наша Раша» «Пацаны» слово «лошара» действительно употребляется в значении «наивный и простой человек». Однако указанное значение слова не является оскорбительным.

Реклама должна оцениваться по тому действию, которое она может оказывать на потребителя. За месяц трансляции указанного ролика в двух регионах РФ поступило обращение только от одного гражданина, который посчитал, что реклама для него является оскорбительной.

Таким образом, УФАС в нарушение требований ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представило надлежащих доказательств того, что радиослушателями (телезрителями) указанный рекламный ролик с использованием слова «лошара» воспринимается, как оскорбительный, поскольку единичное обращение не может свидетельствовать о том, что реклама оскорбляет чувства других потребителей.

УФАС не представило доказательств того, что толкование слова «лошара» дается в каком- либо толковом словаре, кроме материалов из энциклопедии Википедия, авторы которой не известны, как неизвестно, и то, являются ли они специалистами в области лингвистики.

Поскольку использование в рекламной ролике слова «лошара» является цитатой из телепередачи «Наша Раша» «Пацаны», то те потребители рекламы, которые смотрят указанную передачу на канале «ТНТ», воспринимают это слово в том значении, в котором оно употребляется в контексте этой телепередачи. Потребители же рекламы, которые не смотрят указанную телепередачу, не могут знать значение этого слова, поскольку, как указало УФАС, оно находится за пределами русского языка и ,соответственно, воспринимать его, как оскорбление.

Кроме того, многим людям известен советский мультфильм под названием «Лошарик» - история про цирковую лошадку, которая лучше всех выступала в цирке, и слово «лошара» не воспринимается ими, как оскорбительное.

В тоже время судом не принимаются доводы заявителя о том, что из смысла указанного ролика не следует, что какие-то люди, в том числе те, которые не смотрят канал «ТНТ» являются «лошарами», поскольку из указанного рекламного ролика следует обратное.

Судом не принимается также довод заявителя о том, что заключение Экспертного совета при УФАС о том, что реклама является ненадлежащей , является недопустимым доказательством, поскольку заявитель не был извещен о заседании указанного совета и не имел возможности заявить отводы и дать пояснения по поводу рассматриваемого вопроса.

В силу 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с Положением об Экспертном совете, утвержденном приказом руководителя УФАС от 14.01.2005г. № 2 (л.д. 34-36), является консультативно-совещательным органом при Удмуртском УФАС. Порядок создания и функционирования указанного органа Федеральным законом «О рекламе» не предусмотрены, заключение совета по тому или иному вопросу является мнением членов совета, и не является доказательством по делу о нарушении законодательства о рекламе, к числу доказательств, перечисленных в ст. 64 АПК РФ указанное заключение не относится и , следовательно, доказательством по делу о нарушении законодательства о рекламе не является. В данном случае мнение членов Комиссии УФАС, рассматривающей дело, совпало с мнением Экспертного совета, однако ссылка на заключение экспертного совета судом в качестве доказательства не воспринимается.

Не принимаются доводы заявителя относительно нарушения его процессуальных прав, предусмотренных пунктом 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508, в связи с его поздним уведомлением о времени и месте рассмотрения дела. Определение об отложении рассмотрения дела получено заявителем 11.01.2009г., рассмотрение дела назначено на 15.01.2009г., у заявителя было достаточно времени направить своего представителя на рассмотрение дела либо заявить ходатайство об отложении рассмотрения дела (пункт 34 Правил). Таким правом заявитель не воспользовался.

Как следует из агентского договора № 42503/3-18/1-2008 об организации рекламного обслуживания (л.д. 47-50), указанный рекламный ролик транслировался с 1 по 29 августа 2008г. за исключением выходных дней. Доказательств того, что указанный рекламный ролик транслировался и на дату рассмотрения дела УФАС не представило. Следовательно, в силу ч. 3 ст. 36 Федерального закона «О рекламе» у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи предписания об устранении нарушения законодательства о рекламе.

При изложенных обстоятельствах оспариваемые решения и предписания УФАС признаются недействительными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственного пошлины с учетом принятого по делу решения относятся на УФАС.

Руководствуясь ст. ст.110, 167-170,201 Арбитражного Процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд УР

Р Е Ш И Л:

1. Признать недействительными, не соответствующими Федеральному закону «О рекламе» Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 26 января 2009г. по делу № -114Р и предписания от 26 января 2009г. № 04-03/2008 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

2.Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, гор. Ижевск, в пользу ОАО «ТНТ-Телесеть», <...>, ЦМТ-2, 7 подъезд, 4000 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www. 7aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru».

Судья М.Н. Кудрявцев