Гражданский кодекс часть 1

ЗАО «Практика» (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 22 ноября 2011г.(изготовлены 06 декабря 2011г.) по делу № СЮ 06-06/2011-40 в части, касающейся ЗАО «Практика» (пункты 2,8,9,10,12 решения) и предписаний по тому же делу, выданных заявителю.

В соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечено Министерство здравоохранения УР (далее министерство), удовлетворено ходатайство ООО «Биотэк» (т. 2 л.д 32-35) о вступлении в дело в качестве третьего лица.

Удмуртским УФАС России с 01.02.2011 по 01.05.2011 проведена проверка соблюдения Министерством здравоохранения Удмуртской Республики требований антимонопольного законодательства, результаты которой оформлены актом от 29.04.2011 № 38 (т. 1 л.д. 56-60).

В связи с установлением в ходе проверки признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении открытого аукциона № 10-03/405-1 УФАС приказом от 27 мая 2011г. № 334 в отношении ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) (т. 1 л.д. 62-68).

В ходе производства по делу антимонопольным органом установлено, что при проведении министерством 29.12.2010 открытого аукциона № 10-09/405-10 на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов в рамках Ведомственной целевой программы «Сахарный диабет на 2010-2012 годы» в 2011 году по 9 лотам (т. 2 л.д. 2-26), государственные контракты по лотам 1,2,6,7 были заключены с ЗАО «Практика» по начальной (максимальной) цене контракта (т. 1 л.д. 106-152).

По указанным лотам были поданы заявки от ЗАО «Практика» и от ООО «Биотэк», указанные участники были допущены к участию в аукционе. Однако ООО «Биотек» на аукцион по указанным лотам не явилось в связи с чем, аукционы по лотам 1,2,6,7 были признаны несостоявшимися, государственные контракты были заключены с ЗАО «Практика», как с единственным участником, по начальной цене.

Антимонопольным органом установлено, что по другим лотам ООО «Биотэк» также подавало заявки, было допущено и приняло участие в аукционах, в результате конкуренции с другими участниками ООО «УФО «Тазалык» и ЗАО фирма ЦВ «Протек» (только по лоту № 5) имело место снижение цен государственных контрактов, победителем по указанным лотам признано ООО «Биотэк». ЗАО «Практика» заявки на участие в аукционе по лотам 3,4,5, 8,9 не подавало.

ООО «Биотэк» в письменных пояснениях в УФАС указало, что проводило переговоры (по телефону, электронной почте) с производителями лекарственных препаратов ОАО «Фармстандарт» и ООО «ГЕРОФАРМ» по вопросу поставки в Удмуртию лекарственных препаратов, являющихся предметом аукциона по лотам 1,2,6,7, однако подтверждения поставки в сроки, указанные в аукционной документации не получило, что явилось причиной неучастия в аукционе по указанным лотам. ООО «Биотэк» указало, что представить переписку по электронной почте не может в связи с тем, что компьютеры по распоряжению руководства компании проходят регулярную автоматическую очистку (т. 1 л.д. 102).

В связи с указанными пояснениями Удмуртским УФАС в качестве ответчиком по делу привлечены производители лекарственных препаратов ОАО «Фармстандарт» и ООО «ГЕРОФАРМ» (т. 1 л.д. 79-81).

ОАО «Фармстандарт», гор. Долгопрудный в письменных объяснениях указало, что у него отсутствуют сведения о поступлении официальных заявок на поставку инсулина от ООО «Биотек» и от ЗАО «Практика» в период ноябрь-декабрь 2010г., в случае не подписания каких-либо договоров или приложений к ним хранение их не осуществляется, письменные обоснования по отказу в принятии каких-либо заявок от ООО «Биотэк» на поставку инсулина в Удмуртскую Республику также отсутствуют (т. 2 л.д. 27-28).

ООО «ГЕРОФАРМ» в письменных пояснениях указало, что им заключены договоры поставки лекарственных препаратов с ООО «Биотэек», гор. Москва и с ЗАО «Практика», гор. Чайковский, отказов от поставки инсулинов по заключенным договорам со стороны указанного производителя не было (т.2.л.29-31).

Комиссия УФАС пришла к выводу о наличии между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам 1,2,6,7 и приняла решение от 22 ноября 2011г.(изготовлено 06 декабря 2011г.) по делу № СЮ 06-06/2011-40.

В соответствии с п. 2 решения признано в действиях ООО «Биотэк» и ЗАО «Практика» нарушение пункта 2 части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении указанными организациями ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктами 7,8 решения ООО «Биотэк» и ЗАО «Практика» выданы предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции или могут привести к ее ограничению, устранению.

В соответствии с пунктом 9 решения ЗАО «Практика» выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 6 563 636 руб. (сумма государственных контрактов, заключенных по результатам торгов по лотам по лотам 1,2,6,7).

В соответствии с пунктам 11,12 предусмотрено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 ст. 14.32 КоАП РФ в отношении ЗАО «Практика» и для рассмотрения вопроса о передаче материалов в отношении должностных лиц общества в правоохранительные органы по признакам преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.

Производство по делу в отношение ОАО «Фармстандарт» и ООО «ГЕРОФАРМ» прекращено в связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства в рассмотренных УФАС действиях указанных лиц.

ЗАО «Практика» не согласилось с решением и предписаниями Удмуртского УФАС по делу № СЮ 06-06/2011-40 и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В основание требования по заявлению ЗАО «Практика» указало, что фактически УФАС признала заявителя нарушившим антимонопольное законодательство по факту неучастия в торгах ООО «Биотэк», указанное обстоятельство, по мнению заявителя, не может свидетельствовать о наличии согласованных действий между ЗАО «Практика» и ООО «Биотек», причина неучастия в торгах ООО «Биотэк» заявителю не известна, никакой связи между указанными обществами не имеется, никакого сговора по этому вопросу не было.

Заявитель указал, что в результате исполнения государственных контрактов целевой программы «Сахарный диабет» не только не получил прибыли, но получил убыток, поскольку, установленная к ценам производителя лекарственных препаратов, оптовая надбавка в размере 10 % не покрывает всех расходов оптового поставщика и расходов по оплате услуг аптек.

УФАС требования заявителя не признало, в возражениях по заявлению указало, что причины неучастия ООО «Биотэк» в аукционе по лотам 1,2,6,7 своего подтверждения не нашли, поставщики лекарственных препаратов не отказывали указанной организации в поставке лекарств. ООО «Биотэк» в качестве обеспечения заявки внесло денежные средства в размере 333 250 руб., т.е. изъявило желание и готово было соперничать с ЗАО «Практика», отказ от участия ООО «Биотэк» в аукционе возможно объяснить только наличием соглашения между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк», в результате таких действий ЗАО «Практика» явилось единственным участником, с которым государственные контракты заключены по первоначальной максимальной цене. При том, что участие ООО «Биотэк» в аукционе по другим лотам, по которым не участвовало ЗАО «Практика», привело к конкурентной борьбе и снижению цен контрактов.

ООО «Биотэк» ссылается на отсутствие сговора между указанными организациями, причиной неучастия в аукционе по названным лотам указывает неподтверждение устной заявки производителями лекарственных препаратов. Представитель общества пояснил, что по сложившейся практике письменные заявки оформляются только тогда, когда поставщик лекарств по телефону или по электронной почте подтвердит, что письменные заявки будут приняты. Третье лицо указало, что в Удмуртии по сравнению с другими регионами России установлена минимальная оптовая надбавка на лекарственные препараты в размере 10 % от цены производителя, участие в аукционе по поставку лекарственных препаратов для больных сахарным диабетом вызвано, прежде всего, не желанием получить прибыль, а осознаем своей ответственности за здоровье людей.

Министерство указало, что при размещении заказов на поставку лекарственных препаратов для больных сахарным диабетом формирует начальную (максимальную) цену исходя из декларированных цен производителя плюс десятипроцентная оптовая надбавка, в предмет контракта включаются услуги аптек, которые поставщики должны нести в рамках исполнения государственных контрактов. В данном случае государственные контракты были полностью исполнены.

Оценив представленные по делу доказательства, доводы и пояснения лиц, участвующих в деле, по своему внутреннему убеждению в соответствии с правилами, установленными ст. 71 АПК РФ, суд нашел требования по заявлению обоснованными и подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 164-ФЗ, действующей в период проведения аукциона, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Порядок размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе проведение аукциона для заключения государственных, муниципальных контрактов регулируется Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Аукцион представляет собой способ продажи отдельных видов товаров в виде публичного торга, проводимого в заранее установленном месте и в заранее обозначенное время с правом предварительного осмотра товаров до подачи заявки на участие в аукционе.

В силу ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

В случае если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на соответствующий государственный орган.

Основанием для выводов антимонопольного органа о заключении между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» антиконкурентного соглашения явилось то, что ООО «Биотэк», подав заявку и документы на участие в аукционе, и будучи допущенным к участию в нем, не явилось на аукцион по лотам, по которым участвовало ЗАО «Практика», тем самым была устранена конкуренция на указанных торгах, торги признаны не состоявшими, государственные контракты заключены с ЗАО «Практика» по первоначальной цене. Указанное поведение ООО «Биотэк» соответствует интересам ЗАО «Практика», однако какой именно интерес и какие преимущества преследовало при этом ООО «Биотэк» в решение УФАС не указано, доводы в этой части не приведены антимонопольным органом и в судебном заседании.

Выводы УФАС об отсутствии у ООО «Биотэк» объективных причин для такого поведения также надлежащим образом не подтверждены. Пояснения, данные ООО «Биотэк» в УФАС о том, что неучастие в аукционе явилось следствием неподтверждения поставщиками устных заявок на поставку препаратов не опровергнуты, поскольку ОАО «Фармстандарт» и ООО «ГЕРОФАРМ» сообщили только о том, что письменные заявки к ним не поступали, письменных отказов от поставки лекарственных препаратов ООО «Биотэк» они не давали, что не опровергает доводов ООО «Биотэк» о том, что о невозможности поставки лекарств в сроки, указанные в конкурсной документации, ему было сообщено в устной форме или электронными сообщениями, в связи с чем по сложившей практике взаимоотношений общество не оформляло письменные заявки.

Таким образом, в нарушение требований ст. 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ЗАО «Практика» и ООО «Биотэк» соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении аукциона.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение и предписания УФАС, в части касающейся ЗАО «Практика» признаются судом недействительными.

С учетом принятого по делу решения на основании ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на Удмуртское УФАС России.

Руководствуясь ст. ст.110, 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Удмуртской Республики

р е ш и л :

Заявление удовлетворить частично, признать недействительными, не соответствующими Федеральному закону «О защите конкуренции» решение и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 22 ноября 2011г.(изготовлены 06 декабря 2011г.) по делу № СЮ 06-06/2011-40 в части, касающейся ЗАО «Практика».

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике устранить нарушения прав ЗАО «Практика».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по <...>, в пользу Закрытого акционерного общества «Практика», <...> руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд г.Пермь в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме путем подачи жалобы через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья М.Н. Кудрявцев