Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: представители ФИО4 по дов. от 03.03.2008 г., юрисконсульт ФИО5 по дов. № 01094/57 от 26.12.2007г., ФИО6 по дов. №01004/69 от 05.05.2008г.;

от налогового органа: зам. нач. отд. ФИО7 по дов. от 25.01.2008г., зам. нач. отд. ФИО8 по дов. № 05-10/00155 от 11.01.2008г.;

от третьих лиц:

от ФИО1: представитель ФИО9 по дов. от 16.06.2006г.;

от ФИО2: представитель ФИО9 по дов. от 09.06.2006г.;

от ФИО3: представитель ФИО9 по дов. от 09.06.2006г.;

от Лонга Т.В.: представитель ФИО9 по дов. от 15.06.2006г.

Общество с ограниченной ответственностью «Коммерческий банк «Первомайский» (далее – ООО «Комбанк «Первомайский») обратилось в арбитражный суд с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Удмуртской Республике о признании незаконным решения налогового органа № 17 от 31 марта 2006г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части подп. «а» и «б» п.1, подп. «б», «в», «г», «д» п. 2.

В обоснование заявленных требований, заявитель сослался на следующие обстоятельства.

Как следует из решения, налоговую базу для исчисления НДФЛ и ЕСН составила «фактическая» («теневая») заработная плата, выплаченная, по мнению налогового органа, работникам банка в период 2002- 2005г.г.

Выводы налогового органа о совершении обществом нарушений законодательства о налогах и сборах основаны на утверждении о ведении заявителем бухгалтерского учета с нарушением установленного порядка, а также на применении метода определения суммы налога расчетным путем в соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ на основании ведомостей фактической заработной платы, корректирующего коэффициента фактической заработной платы к официальной и коэффициента пересчета налоговой базы за 2002-2004г.г.

Однако данные выводы налогового органа не основаны на фактических данных, не подтверждены материалами проверки, не соответствуют требованиям закона. В качестве доказательства получения работниками банка неучтенного дохода налоговый орган принимает «ежемесячные ведомости начисления фактической заработной платы», полученные Управлением по налоговым преступлениям МВД по УР в результате осуществления оперативных мероприятий. Отличительной особенностью данных ведомостей является то, что они не содержат ни одного из необходимых реквизитов документа, подтверждающего получение физическими лицами в качестве заработной платы указанных сумм и выплату этих сумм банком. В ведомостях отсутствуют как подписи работников банка, так и подписи должностных лиц, осуществляющих выплаты от имени банка. В действительности материалы, идентифицируемые налоговым органом как ведомости на выплату «теневой» заработной платы, являются лишь прогнозными разработками данных управленческого учета, носят ориентировочный и условный характер.

Заявитель полагает, что налоговый агент может и обязан перечислить в бюджет только удержанные у налогоплательщика суммы налога. Соответственно, только в такой ситуации на суммы удержанного, но не перечисленного налога могут быть начислены пени. Если же налог не был удержан налоговым агентом, как в случае, приведенном в решении, пени по НДФЛ с него не могут быть взысканы. Пени по ЕСН могут быть начислены исключительно по итогам отчетных периодов (первого квартала, полугодия, девяти месяцев и года), а не месяца.

Применение к заявителю штрафных санкций, предусмотренных ст. 123 НК РФ, за неправомерное не перечисление НДФЛ за январь- июль 2005г., по итогам незавершившегося налогового периода исходя из суммы задолженности по текущим авансовым платежам, не соответствует налоговому законодательству.

Налоговый орган, возражая против заявленных требований, сослался на доводы, изложенные в отзыве на заявление. Указал, что решение, принятое в отношении заявителя, является законным и обоснованным. По результатам проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что у заявителя велся двойной учет заработной платы. По результатам проведенного анализа уровня заработной платы общества установлено, что заработная плата в ООО «Коммерческий банк «Первомайский» в несколько раз ниже среднестатистической; размер заработной платы, предложенной ООО «Комбанк «Первомайский» за период 2002- 2005г.г. по вакантным должностям через Государственный центр занятости населения не соответствует уровню окладов работников согласно штатному расписанию организации; размер заработной платы по предыдущему месту работы работников превышал заработную плату, начисленную в ООО «Комбанк «Первомайский». Выплата дохода по «фактическим» ведомостям, превышающего «официальную» заработную плату, подтверждается также свидетельскими показаниями работников банка ФИО10, ФИО11, ФИО12, а также бывших работников банка ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 Ведение ООО «Комбанк «Первомайский» бухгалтерского и налогового учета с нарушением установленного порядка, влекущего невозможность исчислить налоги, а также недобросовестность налогоплательщика явились основанием для определения суммы налогов расчетным путем. Поскольку ст. 226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом. Следовательно, пени за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.

Третьи лицаФИО1, ФИО2, ФИО3, Лонг Т.В. поддержали требования заявителя, просили признать оспариваемое решение налогового органа № 17 от 31.03.2006г. незаконным.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 9 по Удмуртской Республике проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Коммерческий банк «Первомайский» по вопросам правильности и своевременности исчисления, удержания и перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2002г. по 31.08.2005г., правильности и своевременности исчисления и уплаты единого социального налога за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г.

Актом выездной налоговой проверки № 06 от 16.02.2006г. выявлено неправомерное неперечисление заявителем сумм НДФЛ, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, в сумме 1 391 956 руб., неуплата единого социального налога в результате занижения налоговой базы в сумме 4 938 026, 79 руб.

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено наличие расхождений между первичными бухгалтерскими документами (ведомости выдачи заработной платы) и показаниями работников (объяснений), работавших в ООО «Комбанк «Первомайский» в проверяемом периоде, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о ведении налогоплательщиком двойного бухгалтерского учета заработной платы работников и соответственно неисполнении обществом обязанности по удержанию и перечислению в бюджет НДФЛ с выплаченных сверх «официальной» заработной платы сумм дохода, занижении налоговой базы по ЕСН в результате не включения в нее указанных выплат.

ООО «Комбанк «Первомайский» на акт выездной налоговой проверки представлены возражения.

После рассмотрения материалов проверки и возражений ООО «Комбанк «Первомайский» налоговым органом вынесено решение № 17 от 31 марта 2006г. о привлечении заявителя за совершение налоговых правонарушений к налоговой ответственности в виде взыскания налоговых санкций, в том числе: по п. 3 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, повлекшее занижение налоговой базы по единому социальному налогу, в сумме 497 857, 52 руб., по ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, в сумме 278 341, 40 руб. Обществу предложено уплатить единый социальный налог в сумме 4 938 026, 79 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 1 806 871, 84 руб., пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 290 593, 14 руб., удержать с физических лиц НДФЛ в сумме 1 391 956 руб. и перечислить в бюджет отдельным платежным поручением. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога сообщить в налоговый орган о невозможности удержать налог и сумме задолженности.

Заявитель, не согласившись с вынесенным решением в оспариваемой части, обратился в арбитражный суд с заявлением.

Оценив представленные по делу доказательства, суд считает, что требования заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

На основании ст. 226 НК РФ заявитель является налоговым агентом по исчислению, удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам (п. 4 ст. 226 НК РФ).

В силу ст. 235 НК РФ ООО «Комбанк «Первомайский» является плательщиком единого социального налога. В соответствии со статьей 234 НК РФ налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. Объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ).

Как видно из обстоятельств дела, налоговый орган, используя «списки сотрудников комбанка «Первомайский», содержащие графы «плановая заработная плата» и «фактическая заработная плата», и свидетельские показания работников банка, в том числе уволившихся, сделал вывод, что фактическая заработная плата, выплаченная работникам, превышала указанную в ведомостях, в результате чего налоговым органом в соответствии с п.п. 7 п.1 ст. 31 НК РФ доход был определен расчетным путем, установлено занижение налоговых баз по НДФЛ и ЕСН.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом факта занижения дохода, выплачиваемого своим работникам.

Свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимыми налоговым органом.

15 сентября 2005г. сотрудником ОРЧ КМ по НП МВД УР отобрано объяснение специалиста валютного отдела ООО «Комбанк «Первомайский» ФИО11, который показал: «Заработная плата выдается 2 раза в месяц, 1 числа месяца и примерно 15 числа, деньги перечисляются на пластиковую карту ООО «Комбанк «Первомайский». До августа 2004г. помимо денег на банковской карте мне платили дополнительные денежные средства. Деньги выдавал в конверте помощник директора банка ФИО2. Размер моей официальной заработной платы составлял 930 рублей, размер неофициальной зарплаты составлял 14000 рублей. За получение неофициальной зарплаты я расписывался в каких- то документах, какие это документы мне не известно. За получение неофициальных денег подпись ставилась не в общей ведомости, а каждый сотрудник расписывался на отдельном листе. Выплата зарплаты по двум ведомостям производилась с момента моего трудоустройства в банк» (т.д. 4, л.д. 1).

15 сентября 2005г. сотрудником ОРЧ КМ по НП МВД УР отобрано объяснение бывшего инкассатора ООО «Комбанк «Первомайский» ФИО17, который показал: «В то время когда я работал, деньги выдавал наш кассир примерно 30 числа каждого месяца, за что я расписывался в учетной ведомости. Помимо денег, которые наш кассир, мы получали дополнительные деньги в конвертах, которые нам выдавал помощник директора банка ФИО2. Размер моей официальной заработной платы составлял 500 рублей, размер неофициальной зарплаты составлял примерно 5500 рублей. За получение неофициальной зарплаты я расписывался в каких- то документах, какие это документы мне не известно. За получение неофициальных денег подпись ставилась не в общей ведомости, а каждый сотрудник расписывался на отдельном листе. Выплата зарплаты по двум ведомостям производилась с момента моего трудоустройства в банк» (т.д. 4, л.д. 2).

15 сентября 2005г. сотрудником ОРЧ КМ по НП МВД УР отобрано объяснение кассира ООО «Комбанк «Первомайский» ФИО18, которая показала: «Заработная плата выдается 2 раза в месяц, 1 и 16 числа каждого месяца, деньги перечисляются на пластиковую карту ООО «Комбанк «Первомайский». 16 числа выплачивается аванс, 1 числа выплачиваются окончательные, кроме тех денег, которые перечисляются на карточку, 1 числа мы получаем зарплату в конвертах, с которой не исчисляется подоходный налог. Размер моей официальной заработной платы составляет 2000 рублей, размер неофициальной зарплаты составляет 1000 рублей. За получение неофициальной зарплаты я расписываюсь в каких- то документах, какие это документы мне не известно. За получение неофициальных денег подпись ставится не в общей ведомости, а каждый сотрудник расписывается на отдельном листе. Неофициальную зарплату выдает ФИО2. Неофициальную зарплату начисляет ФИО1. Насколько мне известно, распоряжение о выплате зарплаты по двум ведомостям – официальной и неофициальной было принято руководством Продторга» (т.д. 4, л.д. 3).

15 сентября 2005г. сотрудником ОРЧ КМ по НП МВД УР отобрано объяснение бывшего экономиста ООО «Комбанк «Первомайский» Лонга Т.В., который показал: «Заработная плата выдается 2 раза в месяц, 1 и 16 числа каждого месяца, деньги перечисляются на пластиковую карту ООО «Комбанк «Первомайский». 16 числа выплачивается аванс, 1 числа выплачиваются окончательные. Кроме тех денег, которые перечисляются на карточку, 1 числа мы получаем зарплату в конвертах, с которой не исчисляется подоходный налог. Размер моей официальной зарплаты составлял 2930 рублей, с этой суммы исчислялись и уплачивались налоги, размер неофициальной зарплаты составлял около 3500 рублей. За получение неофициальных денег я расписывался в каких- то документах, какие это документы мне не известно. За получение неофициальных денег подпись ставится не в общей ведомости, а каждый сотрудник расписывается на отдельном листе. Неофициальную зарплату выдавал ФИО2, в его отсутствие деньги выдавала ФИО1, я думаю, что ведомости составляла тоже она. Насколько мне известно, распоряжение о выплате зарплаты по двум ведомостям- официальной и неофициальной было принято руководством Продторга. Выплата зарплаты по двум ведомостям производилась с момента трудоустройства в банк» (т.д. 3, л.д. 170).

15 сентября 2005г. сотрудником ОРЧ КМ по НП МВД УР отобрано объяснение кассира ООО «Комбанк «Первомайский» ФИО10, которая показала: «Заработная плата выдается 2 раза в месяц, 1 и 16 числа каждого месяца, деньги перечисляются на пластиковую карту ООО «Комбанк «Первомайский». 16 числа выплачивается аванс, 1 числа выплачиваются окончательные, кроме тех денег, которые перечисляются на карточку, 1 числа мы получаем зарплату в конвертах, с которой не исчисляется подоходный налог. Размер моей официальной зарплаты составляет 2100 рублей, размер неофициальной зарплаты составляет 1000 рублей. За получение неофициальных денег я расписываюсь в каких- то документах, какие это документы мне не известно. За получение неофициальных денег подпись ставится не в общей ведомости, а каждый сотрудник расписывается на отдельном листе. Неофициальную зарплату выдает ФИО2. Кто начисляет заработную плату на карточку, а кто в конверты мне не известно» (т.д. 3, л.д. 171).

14 сентября 2005г. сотрудником ОРЧ КМ по НП МВД УР отобрано объяснение следующих работников ООО «Комбанк «Первомайский»: начальника отдела по работе с населением ФИО19, и.о. начальника МР и ВК ФИО20, начальника АХО ФИО2, главного бухгалтера ФИО21, начальника сектора операционной работы отдела бух. учета ФИО1, которые показали, что никаких выплат, помимо заработной платы, в ООО «Комбанк «Первомайский» не существует, никаких премий, процентов за время работы в ООО «Комбанк «Первомайский» они не получали (т.д. 4, л.д. 4- 8).

Все перечисленные объяснения получены работниками органов внутренних дел в рамках оперативно- розыскных мероприятий.

Согласно части 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в силу ч.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Как следует из статьи 68 АПК РФ, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса РФ.

Из материалов дела следует, что объяснения работников общества были получены сотрудником на основании ст. 11 Закона РФ «О милиции». По форме, содержанию и порядку получения эти документы не соответствуют требованиям Налогового кодекса РФ.

Согласно позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999г. № 18-О, результаты оперативно- розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Налоговый орган не отобрал показаний опрошенных сотрудниками МВД УР физических лиц и не оформил их показания в порядке, установленном ст. 90 НК РФ. Требование п.5 ст. 90 НК РФ, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, в представленных налоговому органу объяснениях физических лиц не выполнено.

Таким образом, объяснения физических лиц в ходе проверки налоговым органом не проверены и не подтверждены документально.

При таких обстоятельствах суд признает названные объяснения физических лиц не допустимыми доказательствами, как полученные вне рамок выездной налоговой проверки и оформленные с нарушением установленных налоговым законодательством требований.

Как видно из материалов дела, налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетелей (статья 90 НК РФ) по правилам, установленным главой 14 Налогового кодекса РФ.

Опрошенная налоговым органом в качестве свидетеля ФИО13 (протокол № 1 от 13.12.2005г.) пояснила, что работала в ООО «Комбанке «Первомайский» с 20.04.2005г. по 20.05.2005г. Размер получаемой заработной платы ежемесячно в 2004- 2005г.г. составлял 5000 руб., в том числе 2500 руб. официально и 2500 руб. неофициально. Со всей ли суммы зарплаты удерживался НДФЛ, не знает. Неофициальную зарплату получали в разных кабинетах, выдавал начальник хоз. части (т.д. 6, л.д 6).

Опрошенная налоговым органом в качестве свидетеля ФИО14 (протокол № 2 от 13.12.2005г.) пояснила, что работала в ООО «Комбанк «Первомайский» с 04.02.2004г. по 04.07.2005г. Размер получаемой заработной платы ежемесячно в 2004- 2005г.г. составлял примерно 10000 руб., из них 4000 руб. на карточку и 6000 руб. наличными. Со всей ли суммы зарплаты удерживался НДФЛ, не знает. Заработную плату наличными выдавал помощник директора ФИО2 на своем рабочем месте (т.д. 6, л.д. 7).

Опрошенный налоговым органом в качестве свидетеля ФИО15 (протокол № 3 от 13.12.2005г.) пояснил, что работал в ООО «Комбанк «Первомайский» с апреля 2000г. по октябрь 2004г. Размер получаемой заработной платы ежемесячно в 2004- 2005г.г. составлял 6000 руб., из них 1000 руб. официально и 5000 руб. неофициально. НДФЛ удерживался только с суммы официальной заработной платы. Неофициальную зарплату выдавал помощник директора ФИО2 в приемной банка (т.д. 6, л.д. 8 – 9).

Опрошенная налоговым органом в качестве свидетеля ФИО16 (протокол № 4 от 13.12.2005г.) пояснила, что работала в ООО «Комбанк «Первомайский» уборщицей с мая 2001г. по сентябрь 2003г. Размер получаемой заработной платы ежемесячно в 2002г. составлял 1100 руб., из них 500 руб. наличными и 600 руб. в конверте; в 2003г. – 1500 руб., из них 600 руб. наличными и 900 руб. в конверте. Заработную плату 1-го и 27-29-го числа выдавал один и тот же кассир (т.д. 6, л.д. 12).

Опрошенная налоговым органом в качестве свидетеля ФИО22 (протокол № 5 от 13.12.2005г.) пояснила, что работала в ООО «Комбанк «Первомайский» экономистом с апреля 2002г. по февраль 2003г. Размер получаемой заработной платы ежемесячно в 2002- 2003г.г. составлял примерно 2000 руб., из них 800 руб. по первому сроку и 1200 руб. по второму сроку, но точно сказать затруднилась. Со всей ли суммы зарплаты удерживался НДФЛ, не знает. Заработную плату выдавал один и тот же человек в кассе (т.д. 6, л.д. 13).

Опрошенная налоговым органом в качестве свидетеля ФИО23 (протокол № 6 от 14.12.2005г.) пояснила, что работала в ООО «Комбанк «Первомайский» начальником отдела анализа с июля 2001г. по февраль 2003г. Размер получаемой заработной платы ежемесячно в 2002- 2003г.г. составлял 2500 руб., в том числе по первому сроку 1000 руб. и по второму сроку 1500 руб. Со всей ли суммы зарплаты удерживался НДФЛ, не знает. Заработная плата начислялась бухгалтерией, выдавалась всегда кассиром. Наличие «конвертной» зарплаты отрицает (т.д. 6, л.д. 14).

Опрошенная налоговым органом в качестве свидетеля ФИО24 (протокол № 7 от 14.12.2005г.) пояснила, что работала в ООО «Комбанк «Первомайский» заведующей кассой с июля 1998г. по июнь 2004г. Размер получаемой заработной платы ежемесячно в 2002- 2004г.г. составлял около 2000 руб. НДФЛ удерживался со всей суммы зарплаты (т.д. 6, л.д. 15).

По направленным налоговым органом повесткам о вызове в качестве свидетелей для дачи показаний по обстоятельствам, имеющим значение для осуществления налогового контроля, работники банка: ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34 не явились (т.д. 11, л.д. 42-58).

Материалами дела подтверждается, что суммы сокрытых доходов определены налоговым органом только на основании свидетельских показаний нескольких работников (семи человек), без каких- либо бухгалтерских документов, подтверждающих выплату, учет либо выдачу «неофициальной» заработной платы, ее размеры. При этом полученные налоговым органом свидетельские показания носят противоречивый характер, поскольку часть опрошенных физических лиц (трое из семи) отрицают получение неофициальной, «конвертной» заработной платы.

Список сотрудников комбанка «Первомайский» (т.д. 4, л.д. 102- 152, т.д. 5, л.д. 1- 133), на который ссылается налоговый орган, первичным учетным документом не является, поскольку не содержит подписей работников банка в получении заработной платы и должностных лиц банка, ответственных за выдачу заработной платы. В то время как работники указывают в своих объяснениях на то, что расписывались в документах.

Налоговым органом установлено, что в ООО «Комбанк «Первомайский» низкий уровень заработной платы.

По данным бухгалтерских документов средняя заработная плата работников банка за 2002г. составила 624, 03 руб., за 2003г. – 697, 08 руб., за 2004г. – 987, 88 руб. Данный уровень заработной платы составляет 33% величины прожиточного минимума, установленного Постановлениями Правительства РФ в 2002- 2004г.г.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 9 по Удмуртской Республике был сделан запрос от 11.11.2005 г. № 14-12/29775 в территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по УР с просьбой предоставить информацию о сложившемся уровне заработной платы в 2002-2004 годах в организациях с видом детальности по ОКОНХ 96120 «Коммерческие банки» и ОКВЭД 65.12 «Прочее денежное посредство». Налоговым органом был получен ответ от 23.11.2005г. № 24-09/98 с данными о средней заработной плате по указанной в запросе отрасли в размере 15594, 98 руб. Из бухгалтерских документов, ведомостей начисления заработной платы ООО «Комбанк «Первомайский» установлено, что средняя заработная плата, начисленная за 2002- 2004г.г., составила 987, 88 руб. Таким образом, средняя заработная плата в ООО «Комбанк «Первомайский» в несколько раз ниже среднестатистической.

Налоговым органом обращено внимание на тот факт, что заработная плата руководителя ООО «Комбанк «Первомайский» - должностного лица, несущего ответственность за деятельность организации со средней численностью работающих свыше 80 человек, являющегося одним из учредителей предприятия в 2004 году составляла 1200 руб., тогда как заработная плата слесаря-сантехника составила 2360 руб., плотника – 2300 руб., кровельщика - 2062 руб. То есть заработная плата руководителя ООО «Комбанк «Первомайский» в 2002 году ниже заработной платы рабочих профессий.

Кроме того, в ходе проверки по информации, полученной налоговым органом из Государственного Центра занятости населения (№ 1175/01-14 от 27.10.2005 г.), ООО «Комбанк «Первомайский» в Центре занятости населения в 2002– 2004 годах были размещены вакансии по следующим специальностям с предложением заработной платы в размере: бухгалтер в 2005 году - 5000 руб., техник- механик по обслуживанию машин в 2005году – 3500 руб., инкассатор в 2004 году – 4000 руб., водитель автомобиля в 2004 году – 4000 руб.

В результате проведенного налоговой инспекцией анализа установлено, что размер заработной платы, предложенный заявителем по вакантным должностям через Государственный центр занятости населения, не соответствует уровню окладов работников, указанных в штатном расписании ООО «Комбанк «Первомайский». Средний коэффициент отклонения составил за 2004 год – 5,17, за 2005 год - 1, 73.

По представленным справкам о доходах физических лиц с предыдущего места работы видно, средняя заработная плата ФИО22, ФИО35, ФИО36, ФИО28, ФИО37, ФИО38, ФИО30, ФИО39, ФИО14, ФИО32, ФИО34, ФИО31, ФИО40 превышала заработную плату, начисленную по новому месту работы в ООО «Комбанк «Первомайский». При анализе справок, налоговый орган определил, что размер заработной платы по предыдущему месту работы в среднем в проверяемом периоде в 4,5 раза, в том числе: в 2002г. – в 6, 4 раза, в 2003г. – в 5, 2 раза, в 2004г. – в 4, 7 раза, в 2005г. – в 1, 9 раза превышал заработную плату, начисленную в ООО «Комбанк «Первомайский», что, по мнению налогового органа, противоречит принципу разумной деловой цели в действиях налогоплательщика - физического лица.

Согласно ответу от 05.10.2005г. №01-09/2735 на запрос Управления по налоговым преступлениям от 21.09.2005г. № 37/4057 Инвестиционный Кредитный Банк (ОАО) «Ижладабанк» сообщил, что с просьбой о предоставлении кредита обращались 4 человека – ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44. В анкетах заявители указали следующий размер заработной платы: 8000 руб., 9500 руб., 8000 руб. и 6000 руб. соответственно.

Судом не принимаются статистические данные об уровне средней заработной платы работников в кредитных организациях, сведения о вакансиях центра занятости населения, справки о размере заработной платы работников по предыдущему месту работы, анкеты работников для получения кредитов в других банках в качестве доказательств получения заработной платы в большем размере, чем отражено в бухгалтерском и налоговом учете ООО «Комбанк «Первомайский». Перечисленные сведения и документы не относятся к первичным учетным документам и документам налоговой отчетности, а потому не могут служить основанием для определения налоговой базы по НДФЛ и ЕСН.

Ссылка налогового органа на наличие у ООО «Комбанк «Первомайский» источника для выплаты «неофициальной» заработной платы судом отклоняется с учетом следующего.

В подтверждение данного обстоятельства налоговым органом в материалы дела представлены: выписка из ЕГРЮЛ от 30.01.2007г. в отношении ОАО «МРСК», согласно которой ООО «Комбанк «Первомайский» является одним из учредителей ОАО «МРСК»; судебные акты по делу № А71-287/05-А5 и по делу № А71-9255/2006 (т.д. 13, л.д. 27- 57).

Вопрос об источниках выплаты заработной платы в ходе выездной налоговой проверки вообще не выяснялся, в тексте решения № 17 от 31.03.2006г. абсолютно не отражен. Следовательно, налоговый орган не вправе ссылаться на данные обстоятельства в ходе судебного разбирательства дела об оспаривании решения о привлечении к ответственности, не основанного на указанных материалах. Пояснения, данные налоговым органом в судебном заседании относительно источника выплаты заработной платы носят исключительно предположительный характер.

Доводы об ухудшении финансового состояния заявителя после проверки Национальным банком УР, о необоснованном завышении размера уставного капитала, о необоснованном завышении размера уставного капитала, уменьшении уставного капитала, о неправомерном формальном увеличении объема вексельных операций- к предмету настоящего спора отношения не имеют. В оспариваемом решении перечисленные доводы налоговым органом не исследованы.

Ссылка налогового органа на соотношение размера доходов ФИО6 судом не принимается, так как оспариваемое решение не содержит вообще никаких доводов о ФИО6

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким основанием, по мнению налогового органа, является ведение учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ расчет налоговым органом произведен расчетным путем на основании коэффициентов, указанных в приложениях №№ 26, 31 к акту проверки, заисключением 2004, 2005 годов, по которым расчет произведен ответчиком по «фактическим» ведомостям («спискам сотрудников комбанка «Первомайский»), полученным в ходе проверки.

Как установлено судом при рассмотрении дела, доказательств отсутствия бухгалтерского и налогового учета или ведения учета с нарушением установленного порядка материалы дела не содержат. Следовательно, оснований для применения налоговым органом расчетного способа (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ) не имелось.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд пришел к выводу, что налоговым органом в порядке ст. 65 АПК РФ, постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» не представлено убедительных и неопровержимых доказательств того, что в результате недобросовестных действий заявителя исчисление НДФЛ и ЕСН производилось лишь с части реально начисленной и выплаченной заработной платы за 2002- 2005г.г. Выводы налогового органа, положенные в основу оспариваемого решения, преимущественно строятся на аналитических доказательствах, имеющих опосредованный, предположительный характер. Показаний нескольких физических лиц, состоявших с заявителем в трудовых отношениях, при отсутствии каких- либо иных прямых доказательств недостаточно для вывода о наличии в организации в целом «двойного» учета заработной платы на протяжении 4 лет деятельности.

При таких обстоятельствах правовых оснований для вынесения решения о доначислении НДФЛ, ЕСН, начислении пеней и налоговых санкций по ст.ст. 120, 123 НК РФ не имелось.

С учетом вышеизложенного, решение налогового органа № 17 от 31.03.2006г. подлежит признанию незаконным в части подп. «а» и «б» п.1; подп. «б», подп. «в», подп. «г», подп. «д» п.2.1.

С учетом принятого решения и согласно ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на ответчика. В связи с тем, что ответчик освобожден от уплаты госпошлины, уплаченная заявителем госпошлина в сумме 2000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании п.5 ст. 333.40 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2005г. № 201-ФЗ).

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Удмуртской Республики

решил:

1. Решение МРИ ФНС России № 9 по УР о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.06г. № 17, вынесенное в отношении ООО «Коммерческий банк «Первомайский», признать незаконным в части: подп. «а» и «б» п.1; подп. «б», подп. «в», подп. «г», подп. «д» п.2.1.

2. Выдать Обществу с ограниченной ответственностью «Коммерческий банк «Первомайский» справку на возврат из бюджета РФ госпошлины 2000 руб., уплаченной по платежному поручению № 302 от 10.04.2006г.

3. Решение может быть обжаловано в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия, либо в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Федеральный арбитражный суд Уральского округа путем подачи жалоб через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Д.Е. Лепихин