Гражданский кодекс часть 1

об оспаривании постановлений от 12.05.2009г. №СЮ 04-04/2009-46АР, №СЮ 04-04/2009-48АР, №СЮ 04-04/2009-54АР о привлечении к административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе.

в присутствии представителей

заявителя: ФИО3- пред. по дов.13.01.09 г.

УФАС -: ФИО4- спец. эксперт по дов. от 11.01.09г., ФИО5 – ст. гос. инспектор по дов. от 13.01.09 г.

3-их лиц:1. ФИО6 представитель по дов. от 25.10.2007г.

2.предприниматель ФИО2 паспорт.

Общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «Парацельс» (далее общество, рекламное агентство) обратилось в арбитражный суд с заявлением о об оспаривании постановлений Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее УФАС) от 12.05.2009 г. № СЮ 04-04/2009-46АР, №СЮ 04-04/2009-48АР, №СЮ 04-04/2009-54АР о привлечении к административной ответственности.

В основание требований по заявлению общество указало, что в ходе производств по делам о нарушении законодательства о рекламе административным органом неверно квалифицирован сам объект рекламы. В журнале «Авиажурнал» в первом случае рекламировалось само кафе»Техас», а не пиво и алкоголь, реализуемые в данном кафе. В рекламе нет указания на наименование алкогольной продукции и пива и их ассортимента. По мнению заявителя, УФАС неверно трактовало представленный в рекламе образ ковбоя с сигаретой, взятый с афишы американского фильма 30-х годов ХХ века, напечатанный в сборнике «Film hosters of the 30s», как демонстрацию процесса курения, что не соответствует действительности, т.к. данный образ был использован для создания определенного восприятия названия кафе «Техас».

Во втором и третьих случаях предметом рекламы являлись непосредственно бар «Паб 66» и кафе «Reeader,s Pub», а не реализуемые в них пиво и алкоголь.

Рекламное агентство указало, что «Авиажурнал» периодическим печатным изданием не является, по существу, является буклетом, который распространяется только путем его размещения в вышеназванных заведениях, вход в указанные заведения лицам моложе 18 лет запрещен, продажа алкогольной продукции и сигарет лицам моложе 21 года запрещены. Тираж издания составил всего 500 экземпляров.

Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о возможности квалификации нарушений законодательства о рекламе в качестве малозначительных, как не представляющих большой общественной опасности.

Общество также указало, что на этапе допечатной подготовки у дизайнера рекламного агентства появились сомнения по поводу соответствия представленных материалов требованиям законодательства о рекламе, о возможных нарушениях законодательства был письменно проинформирован непосредственный разработчик макета буклета ФИО2 Однако замечания агентства не были учтены.

УФАС требования заявителя не признало, считает оспариваемые постановления законными и обоснованными. В возражения по заявлению Управление указало, что реклама, размещенная в «Авиажурнале» является комплексной, рекламируются как сами заведения, так и реализуемая в них алкогольная продукция и пиво. При производстве рекламы нарушены требования ст. ст. 3, 5, 21, 22 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе», нарушение процессуальных норм при производстве по делам об административных правонарушениях не допущено.

Представитель 3-го лица ФИО1 дала пояснения о том, что «Авижурнал» распространялся только в вышеназванных заведениях, вход в заведения лицам моложе 18 лет запрещен, в подтверждение указанного обстоятельства представлены Правила поведения в «CAFÉ- PUB» «Техас».

ФИО2 (третье лицо) подтвердил, что получал предупреждения от рекламного агентства о возможных нарушениях законодательства о рекламе при размещении заказа на журнал.

В судебном заседании установлено.

Управлением возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе. За распространение рекламы пивного бара «Паб 66» на стр. 10 журнала «Авиажурнал» (ноябрь 2008г.) следующего содержания «ОТКРЫТО! Пивной бар «Паб 66» NO BEER LIMIT» ПИВО, ДЕВУШКИ, ДРАЙВ!!! Новый пивной бар «Паб» в подвале киноцентра «Дружба», которая признана ненадлежащей, постановлением УФАС от 12 мая 2009г. по делу об административной правонарушении №СЮ 04-04/2009-54АР на рекламное агентство, как на рекламопроизводителя, на основании ст. 14.3 КоАП РФ наложен штраф в размере 40 000 руб.

В том же номере журнала «Авижурнал» (ноябрь 2008г.) размещена реклама следующего содержания: «Недорогое кафе с оформлением в стиле «Дикого Запада», со своими фирменными блюдами и качественной американской и европейской кухней. Средняя стоимость обеда в любое время-150 руб., цены дневного и вечернего меню одинаковы. Новое модное место для обедов, где вы можете заказать столик на вечер и встретиться с друзьями за кружечкой пива с «ребрышками по Техасски». Цены вас очень приятно обрадуют. Ковбои-бармены нальют стопочку виски, и под звуки музыки из фильмов Тарантино вечер только начнется. Если вы сегодня не смогли посетить Техас, а хочется вкусной еды- звоните по т. 43-87-87, сделайте заказ и вам доставят обед домой или в офис! Юбилеи, банкеты, фуршеты, дни рождения и просто праздники –удобно проводить в Техасе, просторные помещения, разнообразие и качество блюд сделают их неповторимыми и запоминающимися. WELCOME доставка блюд т. 43-87-87 ул. Пушкинская, 268». Сообщение дополнено изображением мужчины, курящего сигарету. При этом предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольного напитка в рекламе отсутствовало

За нарушение требований пункта 3 ч.5 ст. 5, части 3 ст. 21, ч. 3 ст. 22 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» в соответствии с постановлением УФАС от 12 мая 2009г. по делу об административной правонарушении №СЮ 04-04/2009-46АР на рекламное агентство на основании ст. 14.3 КоАП РФ наложен штраф в размере 40 000 руб.

На странице 12 «Авиажурнала» (ноябрь 2008г.) размещена реклама кафе «Reeader,s Pub» следующего содержания «Классический паб», 10 сортов пива, атмосфера старой Англии тел. <***> заказ столиков ул. Пушкинская, 223 (гостиница «Центральная»)», с изображением внутреннего интерьера заведения. При этом предупреждение о вреде чрезмерного употребления пива в рекламе отсутствовало. В соответствии с постановлением УФАС от 12 мая 2009г. № СЮ 04-04/2009-46АР рекламное агентство за нарушение требований части 3 ч. 3 ст. 22 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» по ст. 14.3 КоАП РФ привлечено к административной ответственности в виде штрафа в сумме 40000 руб.

Обществом не согласилось с указанными постановлениями УФАС и обратилось за защитой в арбитражный суд.

Оценив представленные по делу доказательства, доводы и пояснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 14.3 КОАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к некоему объекту рекламирования (товару, средству его индивидуализации, изготовителю или продавцу товара, результату интеллектуальной деятельности либо мероприятию), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. Такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Указанное требование закона при производстве рекламы кафе «Паб 66» и кафе «Reeader,s Pub» и реализуемых в них пива и алкогольных напитков рекламным агентством не было выполнено.

В соответствии с ч. 8 ст. 38 ФЗ «О рекламе» рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине. Доказательств отсутствия своей вины в производстве ненадлежащей рекламы обществом не представлено.

Довод заявителя о том, что объектом рекламирования являлись только сами вышеназванные заведения, о чем свидетельствует отсутствие в рекламе конкретных признаков индивидуализации пива и виски (наименование, производитель)и свидетельствует об отсутствии объекта рекламирования, судом отклоняется, поскольку объектом рекламирования в силу статей 22 и 23 Закона о рекламе является товар (продукт деятельности, в данном случае пиво и виски). Для признании наличия в рекламе объекта рекламирования товара достаточно, чтобы внимание привлекалось в целом к товару, а не только к отдельному виду, сорту или наименованию.

В силу п. 3 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе» запрещена демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе.

В нарушение указанной нормы в рекламе кафе «Техас» использован образ ковбоя с дымящейся сигаретой во рту.

При производстве по делам об административных правонарушениях административным органом установлено, что согласно п.п. 3.1. п. 3 договора оказания услуг от 1.11.2008г.б/н, заключенного между ИП ФИО1 и ФИО2, ФИО2 обязуется создать продукцию, содержание которой соответствует требованиям Закона «О рекламе» о другим нормативным документам, регулирующим рекламу товаров и (или) услуг. Ответственность за содержание, достоверность и законность информации, содержащихся в материалах, несет Исполнитель (ФИО2)

В соответствии с договором от 20.04.2008г. № РА-УП-0810/655-2 рекламное агентство принимает на себя обязательства по оказанию заказчику (ИП ФИО1 следующих услуг: печать рекламных материалов о деятельности заказчика, производимых им работам (оказываемым услугам), в частности печать рекламных буклетов, флаеров, афиш, плакатов. Рекламное агентство обязано создать продукцию, содержание которой соответствует требованиям закона «О рекламе» и другим нормативным документам.

Таким образом, административным органом на основании указанных документов обоснованно сделан вывод о том, что рекламопроизводителями ненадлежащей рекламы являются ФИО2 и ООО «РА «Парацельс».

Доводы заявителя о том, что рекламным агентством направлялось предупреждение о возможных нарушениях законодательства о рекламе непосредственному изготовителю макета рекламы ФИО2, судом принимаются, поскольку документально подтверждены, однако указанное обстоятельство не может служить доказательством отсутствия вины агентства в производстве ненадлежащей рекламы.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - постановление Пленума ВАС РФ) разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В силу пункта 18.1 постановления Пленума ВАС РФ при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Как следует из материалов дела, спорная реклама размещена в одном номере журнала «Авиажурнал» (ноябрь 2008г.). Указанный журнал периодическим печатным изданием не является. Согласно сведениям, указанным в постановлениях, фактически тираж издания составил 500 экземпляров, хотя в выходных данных указан тираж 2000 экз. По пояснению заявителя и третьего лица, указанный журнал распространялся путем размещения его в вышеназванных заведениях, вход в которые лицам моложе 18 лет запрещен, т.е. доступ к указанной рекламной информации имели только посетители кафе. Доказательств обратного административным органом не представлено. Как следует из содержания рекламной информации, в основном она направлена на поддержание интереса к заведениям, в рекламе содержится минимальное количество информации о реализуемых в кафе пиве и виски. Указанные обстоятельства в совокупности позволяют квалифицировать ненадлежащую рекламу виски и пива, реализуемых в кафе «Паб 66» и кафе «Reeader,s Pub» в качестве малозначительных правонарушений.

Указанное не относится к рекламе кафе «Техас», поскольку при рекламе указанного заведения использован образ курящего мужчины (ковбоя), использование демонстрация процесса курения прямо запрещено Федеральным законом «О рекламе».

Руководствуясь ст.ст. 167 - 170, 211, Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, ст. 2.9., 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражный суд Удмуртской Республики

Р е ш и л :

1.Постановления Управления федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 12 мая 2009г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № СЮ 04_04/2009-54АР и № СЮ 04-04/2009-48 АР признать незаконными и отменить.

2.В удовлетворении заявления о признании незаконным постановления Управления федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 12 мая 2009г. СЮ 04-04/2009-46 АР отказать.

3.Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www. 17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru».

Судья М.Н.Кудрявцев