Гражданский кодекс часть 1

от Общества с ограниченной ответственностью «АССО-спиритс»: представителей ФИО1 по доверенности № 05-04/06 от 18.04.06г. и ФИО2 по доверенности от 12.10.05г.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: специалиста ФИО3 по доверенности № 8 от 11.09.06г., начальника отдела ФИО4 по доверенности № 5 от 11.08.06г.,

Общество с ограниченной ответственностью «АССО-спиритс» (в дальнейшем по тексту «заявитель») обратилось в суд с требованием о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (в дальнейшем по тексту «антимонопольный орган») о привлечении к административной ответственности от 15 ноября 2006г. № 108/2006-АР-04.

Согласно оспариваемому постановлению заявитель привлечен к административной ответственности по ст.14.3. КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе в виде взыскания штрафа в размере 80 000 руб. Нарушение законодательства о рекламе заключается в том, что заявитель вопреки положению п.5 ч.2 ст.21 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» (в дальнейшем по тексту «Закон о рекламе») разместил рекламу алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения. Кроме того, в данной рекламе вопреки положению ч.3 ст.21 Закона о рекламе предупреждению о вреде чрезмерного алкогольного потребления отведено менее 10% рекламной площади.

Обратившись в суд, заявитель указывает следующее: отсутствует само событие административного правонарушения; не была назначена и проведена экспертиза на предмет установления истинного объекта рекламирования; истек годичный срок по ст.4.5. КоАП РФ для привлечения к ответственности; административное правонарушение (при условии признания его таковым судом) является малозначительным.

Антимонопольный орган в удовлетворении требования просит отказать, при этом указывая следующее. Событие административного правонарушения имеет место – из содержания рекламы, безусловно, видно, что рекламируется именно алкогольная продукция, а не какой-либо иной объект. Годичный срок по ст.4.5. КоАП РФ для привлечения к административной ответственности не нарушен. Нарушения Закона о рекламе выявлено 04.08.06г., административное дело возбуждено 29.08.06г., а оспариваемое постановление вынесено 15.11.06г. Необходимость в обязательном проведении экспертизы из содержания ст.26.4 КоАП РФ не следует. Совершенное заявитель правонарушение малозначительным не является.

В ходе судебного заседания антимонопольный орган обратился с ходатайством о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела № А71-8152/2006, рассматриваемого Арбитражным судом Удмуртской Республики.

В деле № А71-8152/2006 антимонопольный орган требует запретить ООО «АССО-спиритс» распространение рекламы алкогольной продукции, размещенной на рекламной конструкции по адресу <...> около здания 20.

В обоснование ходатайства указано, что реклама алкогольной продукции признана ненадлежащей решением антимонопольного органа от 10 .10.06г. № 85/2006-Р-04. Оспариваемое в настоящем деле постановление о привлечении к административной ответственности принято во исполнение решения от 10 .10.06г. № 85/2006-Р-04.

По мнению антимонопольного органа, признание решения от 10 .10.06г. № 85/2006-Р-04 незаконным повлечет за собой признание всех последующих актов также незаконными.

Заявитель ходатайство антимонопольного органа поддержал.

Судом ходатайство отклонено исходя из следующего.

Во-первых, само решение антимонопольного органа от 10 .10.06г. № 85/2006-Р-04 заявителем не оспорено.

Во-вторых, в ходе рассмотрения спора о запрете ООО «АССО-спиритс» распространять рекламу алкогольной продукции не обязательно будет рассмотрен вопрос о законности решения антимонопольного органа от 10 .10.06г. № 85/2006-Р-04.

Таким образом, суд пришел к выводу об отказе антимонопольному органу в ходатайстве о приостановлении производства по настоящему делу

Заявитель обратился с ходатайством об истребовании от антимонопольного органа материалов проверки по факту нарушения законодательства о рекламе, выявленного в марте 2003г.

Данное ходатайство судом отклонено исходя из следующего.

Во-первых, из ходатайства не понятно, о каких конкретно документах идет речь.

Во-вторых, заявителем не доказано, что данные материалы являются относимыми в смысле ст.67 АПК РФ доказательствами для данного дела.

По материалам дела и объяснениям участвующих в деле лиц суд установил.

Заявителем около здания № 20 по ул.Маяковского в г.Ижевске расположена наружная реклама – двусторонняя щитовая установка с подсветом следующего содержания (по тексту сверху вниз): «Ассо спиритс. Полный ассортимент алкогольной продукции (отечественных и иностранных производителей). Оптом и в розницу. ПОС. № лицензии 14549 от 26.05.2005г. Алкоголь вредит Вашему здоровью. Ул.Маяковского, 20. тел. <***>, 50-50-59». Также в рекламе имеется изображение открытого ящика, в котором находятся четыре бутылки. Внешне бутылки похожи на бутылки, в которых продаются сухие вина. На горлышках бутылок видны наклейки, похожие на акцизные марки. На крышке коробки имеется надпись «Винный клуб». Справа от коробки нарисована большая стрелка светлого цвета. На фоне стрелки выполнена надпись «Оптом и в розницу». В материалы дела приобщены представленные фотографии данной рекламы, выполненные в пяти ракурсах.

Разрешение на распространение наружной рекламы выдано заявителю Управлением имущественных отношений Администрации г.Ижевска 27.07.05г. за № 1526.

Управлением имущественных отношений Администрации г.Ижевска принято решение № 01-04Р/453 от 27.07.05г. о заключении договора с заявителем на размещение средства наружной рекламы (двусторонняя щитовая установка с подсветом) на рекламном месте по адресу <...> около здания № 20.

Изготовление средства наружной рекламы осуществлено ООО «Ремас-Сити» на основании договора № 232 от 01.11.02г.

В ходе судебного заседания суд пришел к выводу, что заявитель является рекламодателем и рекламораспространителем наружной рекламы по ул.Маяковского около здания № 20. Следовательно, заявитель может являться субъектом правонарушения по ст.14.3. КоАП РФ. Данный факт заявителем не оспаривается.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и антимонопольного органа, суд в силу ст.71 АПК РФ пришел к выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований исходя из следующего.

Диспозицией ст.14.3. КоАП РФ является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии с п.5 ч.2 ст.21 Закона о рекламе последняя не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Само по себе размещение наружной рекламы на такой рекламной конструкции заявителем не оспаривается, подтверждается фотографиями, приобщенными в материалы дела.

Суд отклоняет довод заявителя об отсутствии события административного правонарушения по ст.14.3. КоАП РФ и о том, что рекламируется не алкогольная продукция, а сам заявитель, как продавец этой продукции, исходя из следующего.

Правовое регулирование рекламы осуществляется ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе», вступившим в силу с 01.07.06г.

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме или с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст.3 Закона о рекламе).

Из содержания ст.3 Закона о рекламе следует, что одним из ключевых вопросов в понимания рекламы является установление объекта рекламы.

В соответствии со ст.3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средств его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из содержания и визуального осмотра фотографий наружной рекламы, суд приходит к выводу, что данная реклама привлекает внимание как к продавцу алкогольной продукции – «АССО-спиритс», так и к самой алкогольной продукции. Данная реклама является комплексной – рекламируются и продавец, и сама продукция, причем в неразрывной связи. В рекламе имеется как название и адрес продавца, так и указание на «полный ассортимент алкогольной продукции» с крупным изображением четырех бутылок внешне похожих на бутылки, в которых продаются сухие вина. На горлышках бутылок видны наклейки, похожие на акцизные марки. В тексте на крышке коробки имеется словосочетание «Винный клуб».

Внимание привлекает и «АССО-спиритс», и алкогольная продукция. Реклама понуждает приобретать рекламируемую продукцию у «АССО-спиритс» и приобретать именно алкогольную продукцию. Акцент на приобретении именно алкогольной, а ни какой другой продукции сделан с помощью указания в тексте словосочетаний «полный ассортимент алкогольной продукции» и «Винный клуб», изображения бутылок, похожих на бутылки вина с наклейками похожими на акцизные марки.

Заявитель, отмечая, что объектом рекламы является не алкогольная продукция, а сам продавец «АССО-спиритс» - в то же время указывает в рекламе не на весь ассортимент реализуемой в ходе своей хозяйственной деятельности продукции, а лишь на алкогольную продукцию и изображает не иную реализуемую продукцию, а только бутылки вина.

Определяя для себя объектом рекламирования только ООО «АССО-спиритс» заявитель мог оформить рекламу без указания в содержании слов «алкогольная продукция» и без изображения бутылок, похожих на бутылки вина, без словосочетания «Винный клуб».

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что наружная реклама (двусторонняя щитовая установка с подсветом) на рекламном месте по адресу <...> около здания № 20 является рекламой алкогольной продукции.

Таким образом, заявителем в нарушение п.5 ч.2 ст.21 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» допустил размещение рекламы алкогольной продукции с использованием технического средства стабильного территориального размещения (рекламной конструкции).

Судом отклоняется ссылка заявителя на пропуск антимонопольным органом годичного срока по ст.4.5. КоАП РФ для привлечения к ответственности за нарушение положения п.5 ч.2 ст.21 Закона о рекламе исходя из следующего.

В силу ч.1 ст.4.5. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено за нарушение законодательства о рекламе по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Сам факт нахождения наружной рекламы (двусторонней щитовой установки с подсветом) на рекламном месте по адресу <...> около здания № 20 установлен антимонопольным органом 18.03.05г. и 08.04.06г., что подтверждается письмом в адрес заявителя и не оспаривается антимонопольным органом.

В письмах от 18.03.05г. и от 08.04.06г. антимонопольный орган указывает на нарушение заявителем ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и ранее действующего Закона о рекламе.

Вместе с тем, ранее действующий ФЗ от 18.07.95г. № 108-ФЗ «О рекламе» запрета на размещение рекламы алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения не содержал.

Такой запрет появился лишь в Законе о рекламе № 38-ФЗ, вступившем в силу с 01.07.06г.

Таким образом, правонарушением размещение заявителем рекламы алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций) стало с 01.07.06г., с даты вступления в силу ФЗ № 108-ФЗ «О рекламе».

Следовательно, годичный срок по ст.4.5. КоАП РФ необходимо исчислять с 01.07.06г., а не с 18.03.05г. и не с 08.04.06г.

Согласно оспариваемому постановлению антимонопольным органом установлено еще одно нарушение заявителем законодательства о рекламе: нарушение ч.3 ст.21 Закона о рекламе.

В соответствии с ч.3 ст.21 Закона о рекламе – реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

По мнению антимонопольного органа, предупреждению о вреде чрезмерного потребления алкоголя в рекламе заявителя посвящено менее десяти процентов рекламной площади (пространства).

Суд пришел к выводу о пропуске антимонопольным органом годичного срока (ст.4.5. КоАП РФ) для привлечения заявителя к ответственности за данное нарушение исходя из следующего.

Факт существования рекламы стал известен антимонопольному органу еще в 2005г., что из писем от 18.03.05г. и от 08.04.05г.

В соответствии со ст.17 ФЗ № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, с соблюдением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе (ч.1 ст.17). При рекламе алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 15 процентов объема готовой продукции должно использоваться не менее половины рекламного времени (площади) для информации населения о вредных последствиях употребления алкогольных напитков и способах определения их фальсификации (ч.2 ст.17).

По смыслу ч.1 ст.17 данного Закона с учетом позиции Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.04.05г. № 14319/04 наружная реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов не допускалась. А в рекламе алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 15 процентов необходимо было занимать не менее половины рекламной площади информацией для населения о вредных последствиях употребления алкогольных напитков.

В рекламе заявитель рекламирует алкогольную продукцию.

При визуальном осмотре фотографий названия марок вин, находящихся в бутылках установить невозможно.

Исходя из содержания ст.17 ФЗ № 171-ФЗ «О государственном регулировании…» и материалов дела следует, что в рекламе изображена алкогольная продукция с содержанием этилового спирта не более 15 процентов.

Ст.14.3. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Законодательство о рекламе состоит не только из закона о рекламе, но и из других законов, осуществляющих правовое регулирование рекламы.

В письме заявителю от 18.03.05г. антимонопольный орган указывает на нарушение ч.2 ст.17 ФЗ № 171-ФЗ «О государственном регулировании…».

Таким образом, антимонопольному органу стало известно, что в рекламе заявителя отсутствует указание на вредные последствия употребления алкогольной продукции еще 18.03.05г.

Следовательно, антимонопольный орган мог привлечь заявителя к ответственности за отсутствие указания вредных последствий употребления алкогольной продукции в период с 18.03.05г. по 18.03.06г.

Положения ч.2 ст.17 ФЗ № 171-ФЗ «О государственном регулировании…» и ч.3 ст.21 Закона о рекламе, по сути, повторяют друг друга.

В настоящее время положение ч.2 ст.17 ФЗ № 171-ФЗ «О государственном регулировании…» утратило силу. Основной смысл ее содержания перенесен в ч.3 ст.21 Закона о рекламе.

Таким образом, срок для привлечения заявителя к ответственности за нарушение ч.3 ст.21 Закона о рекламе истек.

Судом отклоняется довод заявителя о необходимости проведения антимонопольным органом экспертизы на предмет определения объекта рекламирования в ходе административного расследования исходя из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.26.4. КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Из содержания изложенного нормоположения следует, что для проведения экспертизы необходимо установление буквально «необходимости» в ней.

В ходе судебного заседания доказательств необходимости проведения экспертизы заявителем не представлено.

В ходе производства по делу об административном правонарушении антимонопольный орган необходимости в проведении экспертизе не установил.

Кроме того, из содержания ч.1 ст.26.4. КоАП РФ следует, что экспертиза проводится, когда возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле.

Вопрос об объекте рекламирования к данным случаям не относится.

Результат экспертизы в арбитражном процессе является одним из доказательств в обоснование требований или возражений по делу. И не является единственным и достаточным доказательством в обоснование позиции по делу.

Таким образом, вопрос о проведении экспертизы связан со сбором доказательств по делу.

Антимонопольный орган в ходе производства по делу об административном правонарушении не посчитал необходимым провести экспертизу на предмет определения объекта рекламирования.

Суд в силу положений главы 25 АПК РФ «Рассмотрение дел об административных правонарушениях» не вправе вторгаться в действия участвующих в деле лиц по сбору доказательств, в частности по определению необходимости в проведении экспертизы. Что фактически и не может сделать, т.к. производство по делу об административном правонарушении закончено вынесением оспариваемого постановления.

Суд отклоняет довод заявителя о малозначительности совершенного правонарушения исходя из следующего.

Понятия «малозначительность» КоАП РФ не раскрывается, как и не определяется исчерпывающий перечень случаев применения положений данного Кодекса о малозначительности.

Статья.2.9.КоАП является нормой общего регулирования административных правоотношений, не предусматривающей каких-либо изъятий для отдельных видов правонарушений.

Законодателем предоставлено право суду самостоятельно в каждом конкретном случае определять признаки малозначительности правонарушения исходя из общих положений и принципов законодательства об административных правонарушениях, конституционного принципа справедливости и соразмерности наказания, разумного баланса публичного и частного интересов.

В соответствии п.18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.04г. № 10 малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Суд в силу ст.71 АПК РФ пришел к выводу о том, что нарушение законодательства о рекламе, допущенное заявителем, создает существенную угрозу охраняемым государством Российской Федерацией общественным отношениям по защите жизни и здоровья граждан. В силу ст.2 Конституции РФ человек является высшей ценностью государства. В силу ст.20 Конституции РФ каждый имеет право на жизнь. В силу ст.41 Конституции РФ каждый имеет право на охрану здоровья.

Согласно ст.14.3. КоАП РФ размер штрафа за данное нарушение установлен в пределах от четырехсот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда (от 40 000 руб. до 500 000 руб.).

В соответствии с оспариваемым постановлением заявитель привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 80 000 руб.

Суд исходя из обстоятельств настоящего дела пришел к выводу о соответствии размера штрафа 80 000 руб. совершенном правонарушению и отсутствию оснований для уменьшения штрафа.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 167, 211 АПК РФ, Арбитражный Суд

решил:

1. Требование Общества с ограниченной ответственностью «АССО-спиритс» о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о наложении административного штрафа от 15 ноября 2006г. № 108/2006-АР-04 оставить без удовлетворения.

2. Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Д.Е.Лепихин