Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Вестер-Ижевск» г. Ижевск (далее ООО «Вестер-Ижевск», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением ( с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Удмуртской Республики, г. Ижевск (далее МРИ ФНС России № 9 по УР, налоговый орган, ответчик) № 12 от 11.05.2010 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления ЕСН в сумме 2 281 873,2 руб. начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ.

Заявитель в судебном заседании (с учетом уточнения) требования поддержал, изложив доводы, указанные в заявлении от 11.08.2010 г., пояснениях от 13.10.2010 г.

Ответчик возражал против требований, в удовлетворении заявления просили отказать. В обоснование возражений привел доводы, изложенные в оспариваемом решении, отзыве от 20.09.2010 г. (т. 2 л.д. 1-31), письменных пояснениях от 11.10.2010 г.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд установил:

МРИ ФНС России № 9 по УР проведена выездная налоговая проверка ООО «Вестер-Ижевск» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 29.08.2006 по 31.12.2008 (по налогу на доходы физических лиц за период с 29.08.2006 по 31.10.2009).

По материалам проверки налоговым органом составлен акт № 7 от 31.03.2010 г. На акт выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлены возражения.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение № 12 от 11.05.2009 г.«о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за неуплату (не полную уплату) единого социального налога, ст. 123 Кодекса за неправомерное неперечисление (не полное перечисление) налога на доходы физических лиц, в виде штрафа в общей сумме 456 661,23 руб. Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 2 281 873,20 руб., а также пени за несвоевременную уплату (перечисление) единого социального налога и налога на доходы физических лиц в общей сумме 567364,42 руб.

Решением УФНС России по УР № 14-06/07709@ от 30.06.2010 г. решение МРИ ФНС России № 9 по УР № 12 от 11.05.2010 г. оставлено без изменения. Жалоба ООО «Вестер-Ижевск» оставлена без удовлетворения. Решение налогового органа утверждено.

Основанием для привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ, доначисления ЕСН и пени, послужили выводы налогового органа о занижении налоговой базы по единому социальному налогу в связи с заключением Обществом договоров на оказание услуг по предоставлению персонала с ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар» и ООО «Кристина». Взаимодействие ООО «Вестер-Ижевск» с указанными юридическими лицами, по мнению налогового органа, свидетельствуют о недобросовестном характере действий ООО «Вестер-Ижевск», создании искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в качестве самостоятельной деловой цели в виде неуплаты единого социального налога в бюджет.

Несогласие заявителя с решением МРИ ФНС России № 9 по УР № 12 от 11.05.2010 г. в части послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование своих требований заявитель, указал, что выводы налогового органа о занижении налоговой базы по единому социальному налогу в связи с заключением обществом договоров на оказание услуг по предоставлению персонала с ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар» и ООО «Кристина» не соответствуют фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Заявитель указал, что решение о привлечении сторонних организаций, оказывающих услуги по подбору и найму персонала, было принято в связи с возникновением финансово-хозяйственных и организационных трудностей, срочностью и отсутствием самостоятельной возможности формирования штата. По мнению Заявителя, данная мера была вынужденной, что свидетельствует о наличии в действиях Общества разумных экономических причин (деловой цели), о намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности. Применение спорными контрагентами упрощенной системы налогообложения не свидетельствует о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

По мнению заявителя, доводы налогового органа о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды необоснованны.

Кроме того, налогоплательщик полагает, что акт проверки составлен с нарушением требований, установленных Приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки». По его мнению, в акте отражены субъективные, надуманные выводы об использовании спорными контрагентами поступивших от ООО «Вестер-Ижевск», как единственного источника дохода, денежных средств исключительно для выплаты заработной платы, о взаимозависимости общества и его контрагентов, об отсутствии реальных взаимоотношений, которые противоречат документально подтвержденным фактам и не основаны на нормах налогового законодательства. В основу акта проверки заложен анализ только тех материалов проверки, в том числе допросов свидетелей, которые подтверждают позицию налогового органа. В приложениях к акту проверки отсутствуют протоколы допросов большинства опрошенных свидетелей, в том числе ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8. Данное обстоятельство, по мнению общества, является существенным нарушением процедуры привлечения к ответственности и влечет признание оспариваемого акта недействительным.

Также обществом оспаривается определение налоговым органом суммы подлежащего уплате по результатам проверки единого социального налога расчетным путем. По мнению заявителя, у налогового органа отсутствовали основания для применения расчетного метода определения сумм налога. При исчислении налога налоговым органом нарушены положения ст. 235, п. 1 ст. 241 НК РФ, предусматривающие определение налоговой базы отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом и применение регрессивной шкалы ставок налога.

По мнению заявителя, налоговым органом была нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности, а именно решение № 12 от 11.05.2010 г. о привлечении к налоговой ответственности ( с приложением на 24 листах), было вынесено без участия лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка.

Кроме того заявитель полагает, что оспариваемое решение, является недействительным, так как в ходе рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика, налоговым органом не были приняты смягчающие ответственность обстоятельства в соответствии со ст.ст. 112, 114 НК РФ, такие как совершение правонарушения впервые, социальная значимость общества.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал, что, создание ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина» лишено иной экономической и деловой цели, кроме как экономии на уплате единого социального налога, а поэтому является необоснованной экономической выгодой. Основной деятельностью организаций является выполнение сотрудниками определенных производственных функций для работы единого комплекса «ВЕСТЕР Гипер». Согласно учетным данным основной вид деятельности указанных обществ «Найм рабочей силы и подбор персонала» код ОКВЭД 74.5. Последним числом месяца оформлялся Акт оказанных услуг с указанием суммы оплаты ООО «Вестер-Ижевск». Данные суммы являются единственным доходом Обществ. Расходами Обществ являлись: выплата заработной платы, оплата услуг банка за обслуживание расчетного счета, при этом сумма доходов приближена к сумме расходов. Фактически ООО «Вестер - Ижевск» являлось работодателем для сотрудников Обществ.

Согласно учредительным договорам Обществ основной целью их создания является получение прибыли, однако прибыль данные предприятия не получали. Оформление трудовых договоров с персоналом Обществ, хранение трудовых книжек, начисление заработной платы производилось службой персонала и финансовой службой ООО «Вестер -Ижевск». Создание данных Обществ является схемой ухода от налогообложения единым социальным налогом.

В соответствии с гл. 26 НК РФ все созданные Общества с ограниченной ответственностью имели работников менее 100 человек и находились на специальном режиме налогообложения - едином налоге при применении упрощенной системы налогообложения, объектом налогообложения являлись доходы, уменьшенные на величину расходов при налоговой ставке 15%. Фактический объект налогообложения Обществ был минимальный.

В связи с этим, Общества являлись плательщиками только страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, так как согласно п.2 ст.346.11 НК РФ применение УСН предусматривает замену уплаты налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость и ЕСН уплатой единого налога. Общества производили уплату только страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Количественный, персональный и должностной состав сотрудников Обществ в своей совокупности указывает на обеспечение технологического процесса деятельности крупного торгового предприятия. При этом результаты деятельности Обществ не создавали конечного товарного продукта, не могли быть самостоятельно реализованы на сторону.

Из постановления Пленума ВАС РФ № 53следует, что применение искусственных юридических конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений. Экономия на налоге, достигнутая путем злоупотребления правом, не может считаться обоснованной налоговой выгодой.

Поскольку произведенные по договорам с Обществами выплаты по своему экономическому смыслу являются выплатами работникам за выполняемые ими трудовые функции на рабочих местах и в интересах ООО «Вестер - Ижевск», данные выплаты являются объектом налогообложения ЕСН именно для ООО «Вестер - Ижевск» в соответствии со ст.235, 236, 237 НК РФ.

Оценив представленные по делу доказательства, выслушав мнения сторон, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 236 Кодекса объектом обложения единым социальным налогом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые работодателями в пользу работников по всем основаниям. Пунктом 3 ст. 236 Кодекса предусмотрено, что указанные выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщика такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном периоде.

Согласно п. 2 ст. 346.11 Кодекса применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление) указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление деловой цели в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о намерениях последнего получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 9 Постановления).

Создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, а также взаимозависимость участников сделок в совокупности с иными обстоятельствами (в частности, указанными в п. 5 Постановления) может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о занижении налоговой базы по единому социальному налогу в связи с заключением ООО «Вестер-Ижевск» договоров на оказание услуг по предоставлению персонала с ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар» и ООО «Кристина». Взаимодействие ООО «Вестер-Ижевск» с указанными юридическими лицами, по мнению налогового органа, свидетельствуют о недобросовестном характере действий ООО «Вестер-Ижевск», создании искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в качестве самостоятельной деловой цели в виде неуплаты единого социального налога в бюджет.

С учетом представленных сторонами доказательств, суд считает, что в части доначисления ЕСН, начисления пени по ЕСН, привлечения в налоговой ответственности по ст.122 НК РФ решение принято налоговым органом законно и обоснованно.

ООО «Вестер-Ижевск» в 2007 году инициировало создание обществ с ограниченной ответственностью «Атлант», «Маринель», «Русар» и «Кристина», с которыми впоследствии были заключены договоры об оказании услуг по предоставлению персонала.

Из обстоятельств, связанных с заключением договоров об оказании услуг по предоставлению персонала, взаимоотношений заявителя с указанными организациями, в оспариваемом решении налоговым органом сделан вывод о том, что действия ООО «Вестер-Ижевск» направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного уменьшения налогового бремени по единому социальному налогу.

На правомерность и обоснованность такого вывода указывают следующие выявленные проверкой и подтвержденные представленными в материалы дела доказательствами обстоятельства.

ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар» и ООО «Кристина» созданы незадолго до совершения хозяйственных операций. С момента создания данные организации находились на специальном налоговом режиме -упрощенной системе налогообложения. В 2007 году организации-аутсорсеры уплачивали единый минимальный налог. По юридическому адресу названные организации не располагались.

Весь документооборот указанных организаций осуществлялся по адресу фактического места нахождения ООО «Вестер-Ижевск»: <...>. При этом, сложившийся документооборот соответствовал документообороту между структурными подразделениями, а не между самостоятельными юридическим лицами.

Руководителями созданных организаций - аутсорсеров являлись работники группы компаний «Вестер», что в силу пп. 2 п. 1 ст. 20 Кодекса является основанием для признается взаимозависимости лиц. Кроме того, материалами проверки установлена полная их финансовая зависимость от ООО «Вестер-Ижевск».

Расчетные счета ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар» и ООО «Кристина» открыты одновременно в один день в одном банке.

Выручка ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар» и ООО «Кристина» состояла исключительно из поступлений денежных средств от Общества и фактически соответствовала расходам по оплате труда и налоговым отчислениям. В ходе проверки установлено наличие особых сроков платежей при осуществлении расчетов с использованием одного банка, свидетельствующих о групповой согласованности.

У спорных организаций - аутсорсеров отсутствовал необходимый персонал, кадровая служба, для ведения результативной хозяйственной деятельности.

Набор специалистов требуемой профессии и квалификации с последующими инструктажами, оформлением трудовых договоров, оформлением и хранением трудовых книжек, начисление заработной платы осуществлялось непосредственно службой персонала и финансовой службой ООО «Вестер-Ижевск». Работа по подбору и приему персонала осуществлялась ООО «Вестер-Ижевск» через службу занятости и средства массовой информации. Им же осуществлялись расходы по обучению персонала.

В дальнейшем был осуществлен формальный перевод работников организаций-аутсорсеров в ООО «Вестер-Ижевск». При этом, рабочие места, занимаемые должности и выполняемые трудовые функции и обязанности не изменились, а самим работникам не было предоставлено право выбора.

Совокупность установленных при проверке обстоятельств взаимодействия ООО «Вестер-Ижевск» с созданными взаимозависимыми юридическими лицами свидетельствуют о недобросовестном характере действий ООО «Вестер-Ижевск», создании искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в качестве самостоятельной деловой цели в виде неуплаты единого социального налога в бюджет.

Налогоплательщик с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, нарушая требования, установленные трудовым законодательством, создал схему незаконного обогащения за счет бюджетных средств. Между тем, заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Формальное соблюдение требований законодательства по каждой конкретной финансовой операции не может быть расценено как правомерность поведения налогоплательщика, так как из вышеописанных обстоятельств, которые подлежат оценке именно в совокупности, однозначно усматривается направленность действий Общества на уклонение от уплаты налогов. Материалами дела подтверждается, что примененный Обществом механизм гражданско-правовых отношений создает лишь видимость предоставления персонала.

Поскольку в спорной ситуации источником выплаты дохода для работников фактически являлось Общество, налоговый орган пришел к правильному выводу о том, что в соответствии со ст. 237 Кодекса начисления, производимые в пользу этих лиц, должны признаваться налоговой базой по единому социальному налогу.

Согласно п. 2 ст. 237 Кодекса налоговая база по единому социальному налогу определяется отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом для реализации возможности применения предусмотренной сг. 241 Кодекса регрессивной шкалы ставок налога.

Согласно п.1 ст. 241 Кодекса применение регресса персонально по каждому получающему доход лицу начинается с момента, когда налоговая база по его доходам, исчисленная нарастающим итогом с начала года, превысит 280 000 руб.

Согласно представленным ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина» за 2007 год сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ сумма дохода по каждому физическому лицу не превысила 280 000 руб., поэтому у налогового органа отсутствовала необходимость применения регрессивных ставок при доначислении единого социального налога.

Учитывая данные обстоятельства, подлежит отклонению довод Заявителя о неприменении налоговым органом регрессивной шкалы при исчислении налога и отсутствии расчета по каждому физическому лицу.

Положения п.п.7 п. 1 ст. 31 Кодекса при исчислении налога налоговым органом не применялись. Сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, определялась на основании данных о доходах, выплаченных ООО «Вестер-Ижевск» через ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина» в пользу физических лиц.

Работники ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина», предоставленные в распоряжение ООО «Вестер-Ижевск», признаны фактически вступившими в трудовые отношения с ООО «Вестер-Ижевск» (со всеми последствиями такого признания для организации - начислением заработной платы, уплатой взносов, предоставлением отпусков и т.д.). Поскольку произведенные по договорам с Обществами выплаты по своему экономическому смыслу являются выплатами работникам за выполняемые ими трудовые функции на рабочих местах и в интересах ООО «Вестер-Ижевск», данные выплаты являются объектом налогообложения единым социальным налогом именно для ООО «Вестер-Ижевск».

В связи с изложенным, анализ документов, представленных ООО «Вестер-Ижевск» по отношениям с ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина», как правильно указал налоговый орган, позволяет сделать вывод о недобросовестности налогоплательщика и направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, учитывая все доказательства, представленные той и другой стороной с точки зрения их достоверности, достаточности и их взаимную связь в совокупности согласно ч.2 ст. 71 АПК РФ, а также оценивая указанные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании данных доказательств согласно ч.1 ст. 71 АПК РФ, суд считает, что действия заявителя направлены на уклонение от уплаты единого социального налога и создания схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, посредством выплаты заработной платы физическим лицам, работавшим фактически в ООО «Вестер-Ижевск» через организации-аутсорсеры: ООО «Кристина», ООО «Атлант», ООО «Маринель» и ООО «Русар».

С учетом изложенного, решение МРИ ФНС России № 9 по УР № 12 от 11.05.2010 г. в части доначисления ЕСН, начисления пени по ЕНС и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ принято законно и обоснованно. Требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Довод Заявителя о том, что акт проверки составлен с нарушением требований, установленных Приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892 @, подлежит отклонению.

Согласно подпункту 11 пункта 3 статьи 100 Кодекса в акте налоговой проверки должны быть указаны сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки. В соответствии с пунктом 5 этой же статьи акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В соответствии с пунктом 4 статьи 101.4 Кодекса лицу, совершившему налоговое правонарушение, вручается акт под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения.

Приказом ФНС России от 26.12.2006 № САЭ-3-06/892@ утверждено Приложение № 6 «Требование к составлению акта налоговой проверки» (далее - Требования), согласно п. 1.13 которого акт выездной налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений. Перечень материалов и документов, вручаемых налогоплательщику с актом выездной налоговой проверки, является закрытым.

Документы (информация), истребованные в ходе проверки, заключение эксперта (в случае проведения экспертизы), протоколы допроса свидетелей, осмотра (обследования) производственных, складских и торговых и иных помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения и т.д., протоколы, составленные при производстве иных действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий), а также постановления о назначении экспертизы и производстве выемки документов и предметов (в случае их назначения (производства)), копии первичных документов, регистров налогового и бухгалтерского учета, подтверждающих наличие фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, заверенных в установленном порядке, иные материалы, имеющие значение для подтверждения отраженных в акте фактов нарушений и для принятия обоснованного решения по результатам проверки, в силу п. 1.14 Требований прилагаются к акту выездной налоговой проверки, остающемуся на хранении в налоговом органе.

Согласно п. 1.15 Требований все экземпляры акта выездной налоговой проверки (за исключением акта, вручаемого проверенному лицу), а также материалы проверки и документы, приложенные к акту, подтверждающие нарушения законодательства оналогах и сборах, остающиеся в налоговом органе, являются документами для служебного пользования.

Таким образом, налоговое законодательство не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику все материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки, что согласуется с правовой позицией, изложенной в Решении ВАС РФ от 09.04.2009 №ВАС-2199/09.

Вместе с тем, как следует из материалов уполномоченным представителем налогоплательщика главным бухгалтером ООО «Вестер-Ижевск» ФИО9 (по доверенности б/н от 31.03.2010) 05.04.2010 вместе с актом проверки от 31.03.2010 № 7 были получены 24 приложения на 1534 листах.

Таким образом, ООО «Вестер-Ижевск» владело всей информацией о содержании и результатах проведенных инспекцией контрольных мероприятий, и ему были представлены все документы проверки в соответствии с утвержденным Требованием к составлению акта налоговой проверки.

Ссылка заявителя на заключение договоров об оказании возмездных услуг с ООО «Кристина», ООО «Русар», ООО «Маринель», ООО «Атлант», в связи с трудностями и срочностью формирования штата, опровергается представленными по делу доказательствами, в том числе показаниями работников (бывших работников), работников службы персонала, бывшего главного бухгалтера ФИО10, которые сводятся к тому, что специалисты по работе с кадрами в ООО «Кристина», ООО «Маринель», ООО «Атлант», ООО «Русар» отсутствуют. При этом, массовым набором, подбором и оформлением персонала в этих предприятиях занималась служба персонала ООО «Вестер-Ижевск». Работники службы персонала ООО «Вестер- Ижевск» не были трудоустроенными в эти организации и не получали в них заработную плату. Трудовые книжки всех работников и личные дела хранились в сейфах в кабинете, занимаемом Службой персонала ООО «Вестер-Ижевск», расположенном на 2-м этаже по адресу Орджоникидзе, 2. Отделом кадров ООО «Вестер-Ижевск» для ООО «Кристина», ООО «Маринель», ООО «Атлант», ООО «Русар» составлялись трудовые договоры, договоры о материальной ответственности, приказы о приеме и увольнении. Прием работников велся в отделе кадров ООО «Вестер - Ижевск» по адресу ул. Орджоникидзе, 2.

Доводы общества о неподтвержденности выводов налогового органа содержащихся в акте проверки, судом отклоняется, как противоречащие представленным в материалы дела доказательствам.

Факт отсутствия у ООО «Маринель», ООО «Кристина», ООО «Атлант», ООО «Русар» свободных денежных средств, подтверждается информацией, полученной из банков в отношении указанных организаций, декларациями по единому налогу по упрощенной системе налогообложения, допросами свидетелей.

Вывод о том, что единственным контрагентом ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина», ООО «Атлант», а значит и единственным источником дохода Обществ являлись поступления от ООО «Вестер-Ижевск», подтверждается декларациями по единому налогу по упрощенной системе налогообложения за 2007-2008 г.г., выписками о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Кристина", ООО "Атлант", ООО "Маринель", ООО "Русар» открытых в филиале банка Урасиб и карточек счета 76.05 ООО «Вестер - Ижевск».

При анализе деклараций по ЕН по УСН ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина» и карточек счета 76.05 ООО «Вестер-Ижевск» установлено, что сумма полученных доходов обществ, согласно деклараций по ЕН по УСН, равна оплате по договорам аутсорсинга ООО «Атлант», ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина».

Предоставление ООО «Маринель», ООО «Кристина», ООО «Русар» услуг по предоставлению персонала иным организациям, кроме ООО «Вестер-Ижевск» документально не подтверждено и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Ссылка ООО «Вестер - Ижевск» на объяснения директоров ООО «Маринель» и ООО «Кристина», поясняющих на наличие контрагентов с приложением договоров аренды и договоров на оказание услуг ООО «Маринель» с ООО «Талион» и ООО «Кристина» с ООО «Экострой» не состоятельна.

Обоснованность вывода налогового органа о взаимозависимости ООО «Вестер-Ижевск» и его контрагентов ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина» и ООО «Атлант», подтверждается установленными в ходе проверки обстоятельствами.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ лица могут быть признаны взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Источником получения доходов директоров ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина» и ООО «Атлант» в 2006-2007 г.г., являются ООО ФИО11 КРООИ ИНН <***>, КРООИ «Вестер-КОМ» ИНН <***>, ООО «Торговая компания Вестер» ИНН <***>, ООО «Вестер-Регионы» ИНН <***>, ООО «Вестер Ритейл» (г. Н.Челны), «Вестер-Регионы» ИНН <***>, входящие в состав федеральной сети Вестер. Учредителем сети «Вестер» является ООО «Вестер-Регионы», данное Общество зарегистрировано в г. Калининграде.

Признаки взаимозависимости между ООО «Кристина», ООО «Русар», ООО «Маринель», ООО «Атлант» и ООО «Вестер - Ижевск» так же являются: полная финансовая зависимость ООО "Кристина", ООО "Атлант", ООО "Маринель", ООО "Русар» от ООО «Вестер - Ижевск»; основным и единственным заказчиком для данных контрагентов являлся ООО «Вестер -Ижевск»; бухгалтерия для всех обществ, включая ООО «Вестер-Ижевск» является общей; учредителями ООО «Вестер - Ижевск», ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина» являются лица, входящие в состав федеральной сети Вестер. Организаторами сети Вестер является ООО «Вестер-регионы», которое зарегистрировано в г. Калининграде;

Данные признаки указывают на взаимозависимость организаций в силу того, что отношения сложившиеся между обществами и ООО «Вестер-Ижевск» оказывали влияние на экономические результаты деятельности данных организаций.

Таким образом, с учетом положений Налогового Кодекса РФ, а также установленных в ходе выездной налоговой проверки фактов, ООО «Вестер – Ижевск», ООО «Маринель», ООО «Русар», ООО «Кристина» и ООО «Атлант» являются взаимозависимыми лицами.

Судом так же не принимаются доводы заявителя о нарушении налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам процедура вынесения оспариваемого решения налоговым органом соблюдена.

Согласно уведомлению о дате вручения справки о проведенной выездной проверке от 05.02.2010г. № 13-25/03800, согласно которому налогоплательщик приглашен в Инспекцию для вручения справки 08.02.2010г.

Согласно уведомлению от 31.03.2010г. № 13-25/11830 налогоплательщик приглашен на вручение акта по выездной проверке на 05.04.2010г.

Согласно уведомлению от 20.04.2010г. № 13-25/14673 налогоплательщик приглашен на 11.05.2010г. на рассмотрение материалов проверки.

Согласно протоколу рассмотрения возражений № 78в от 11.05.2010г. возражения рассмотрены, вынесено Решение от 11.05.2010г.

Согласно уведомлению от 17.05.2010г. № 13-25/14676 решение от 11.05.2010г. № 12 вручено налогоплательщику 18.05.2010г.

Мнение ООО «Вестер-Ижевск» выраженное в заявлении в обоснование довода о нарушении налоговым органом процедуры привлечения к ответственности о том, что обществом было получено два разных решения № 12 от 11.05.2010 г. - 18.05.2010 г. с приложением на 74 листах и 25.05.2010 г. с приложением на 24 листах, является ошибочным.

В решении № 12 от 11.05.2010 г. полученном представителем общества 18.05.2010 г. ошибочно указано количество листов приложения на 74 листах, так как фактически в решении указано, что приложения составляют 24 листа.

Требования заявителя в части применения смягчающих налоговую ответственность обстоятельств и применения ст. 112 НК РФ и ст. 114 НК РФ следует оставить без рассмотрения.

Согласно п.5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В соответствии с решением УФНС по УР 30.06.2010 г. № 14-06/07709@, принятого по апелляционной жалобе заявителя на решение МРИ ФНС России № 9 по УР № 12 от 11.05.2010 г., ООО «Вестер-Ижевск» указанное решение в части начисления инспекцией налоговых санкций по ст. 122 НК РФ без применения смягчающих ответственность обстоятельств в соответствии со ст. 112, 114 НК РФ в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган не обжаловало.

Следовательно, в данной части требований заявителем не соблюден досудебный порядок обжалования решения налогового органа, установленный ч.5 ст. 101.2 НК РФ.

Таким образом, требования ООО «Вестер-Ижевск» о необходимости применения смягчающих ответственность обстоятельств в соответствии со ст. 112, 114 НК РФ, подлежат оставлению без рассмотрения.

С учетом принятого решения и согласно ст. 110 НК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

Р Е Ш И Л:

1. В заявленных требованиях ООО «Вестер-Ижевск» (г.Ижевск) о признании недействительным решения от 11.05.2010 г. № 12 МРИ ФНС России № 9 по УР (г. Ижевск) в части доначисления ЕСН 2 281 873,20 руб., начисления соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ отказать.

2. В части применения смягчающих налоговую ответсвенность обстоятельств и применения ст. 112 НК РФ и ст. 114 НК РФ заявленные требования оставить без рассмотрения.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд г. Пермь в месячный срок со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа г. Екатеринбург в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Л. Ю. Глухов