Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Т.С. Коковихиной при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания В.М.Долговой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Удмуртский хладокомбинат», г. Ижевск к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике, г.Ижевск

о признании решения налогового органа недействительным в части

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1, ФИО2 по доверенностям от 03.03.2016, ФИО3 по доверенности от 25.12.2015;

от налогового органа: ФИО4 по доверенности от 11.01.2016, ФИО5 по доверенности от 10.10.2016,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Удмуртский хладокомбинат» г. Ижевск (далее ОАО «УХК», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике г. Ижевск о признании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.05.2016 №07-03/4 недействительным в части доначисления НДС в размере 3215293 руб., соответствующих сумм пени, штрафа, привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 142625 руб.

В обоснование заявленных требований, доводы приведены в заявлении (т.1 л.д.5-14), в письменных объяснениях (т.13 л.д.1-3, 57-61) заявитель указал следующее.

По п.2.1.1 решения.

В проверяемом периоде ОАО «Удмуртский Хладокомбинат» при реализации продукции: набор для бульона, набор для студня, костный остаток куриный (далее то тексту - спорная продукция), применяло ставку НДС 10%. Данная продукция приобреталась у производителя ООО «Удмуртская птицефабрика», ООО «Комос групп». Поставщиками данной продукции также применялась ставка НДС -10%.

Набор для студня, набор для бульона, костный остаток не поименованы в перечне деликатесной продукции, приведенном в подп. 1. п. 2 ст. 164 НК РФ.

Заключением эксперта Удмуртской Торгово-промышленной палаты РФ ФИО6. № 054-02-00292 от 24.03.2016 также подтверждается, что продукция: набор для бульона, набор для студня, костный остаток куриный не относится к деликатесным продуктам. Данная продукция идентична продукции: набор для бульона, костный остаток, суповой набор куриный, набор для супа и набор для первых блюд СТО 05327823.004-2014 «Полуфабрикаты натуральные из мяса кур и цыплят-бройлеров. Технические условия» и соответствует коду ТН ВЭД ТС 1602 32 110 0, включенному в перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, реализация которых облагается по ставке НДС 10 %.

Налоговым кодексом РФ не предусмотрена обязанность налогоплательщика о предупреждении эксперта об ответственности за дачу ложных показаний, доводы инспекции в данной части являются несостоятельными.

Имеются различия товарных групп, включенных в перечень облагаемых по льготной ставке НДС продукции в классификаторах ОК и ТН ВЭД, перечень товарных групп в ТН ВЭД значительно шире, чем перечень ОКП.

Правомерность применения заявителем ставки 10% по спорной продукции подтверждается ТУ 2001 года, ТУ 2010 года, ответами БУ УР «Удмуртский ветеринарно-диагностический центр» о кодах ОКП от 15.12.2015 № 01-13/726, «Всероссийского научно-исследовательского института перерабатывающей промышленности» - филиала Федерального государственного бюджетного научного учреждения Федерального научного центра «Всероссийский научно-исследовательский и технологический институт птицеводства» Российской академии наук (ВНИИПП РАН), который является разработчиком ТУ 9214-325-2347684-01 «Полуфабрикаты из куриного мяса. Технические условия», Российского Птицеводческого союза (Росптицесоюз) от 09.11.2016 № 23-10-1181.

Экспертиза проведена налоговым органом по документам, без образцов спорной продукции, с нарушением Налогового кодекса РФ.

Для определения правомерности применения льготной ставки НДС 10% необходимо определить именно код вида продукции, а не код группы.

Позиция общества подтверждается судебной практикой.

По пункту 2.2.1 решения.

Общество считает, что имеются смягчающие ответственность обстоятельства, которые позволяют уменьшить штраф по ст.123 НК РФ более, чем в два раза: перечисление сумм НДФЛ в бюджет в более поздние сроки, но задолго до принятия решения налоговой инспекцией о привлечении к ответственности; периоды просрочки уплаты в 2012 году и до середины 2013 года составили незначительный период времени - в среднем 1-3 дня; совершение нарушения впервые (в течение года не привлекалось к ответственности за аналогичное правонарушение); отсутствие причиненного интересам государства ущерба, чрезмерность размера санкций; потери бюджета компенсированы начисленными и уплаченными пени.

Налоговый орган возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве (т.3 л.д.26-41), в письменных пояснениях (т.13 л.д.6-12, 63-65), указав при этом следующее.

По п.п.2.1.1 решения.

Довод налогоплательщика о том, что в целях применения налога на добавленную стоимость следует руководствоваться только перечнем, установленным Кодексом не корректен, так как в соответствии с последним абзацем п.2 ст. 164 НК РФ Коды видов продукции, перечисленных в пункте 2 ст. 164 НК РФ, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

Согласно декларациям о соответствии, зарегистрированным в Удмуртском ветеринарно-диагностическом центре, представленным налогоплательщиком по требованию налогового органа, реализуемая Обществом продукция (полуфабрикаты из куриного мяса: набор для студня, набор для бульона, костный остаток куриный) имеют код группы ОКП 92 1400, который отсутствует в Перечне № 908 ОКП.

Кроме того, в Общероссийском классификаторе продукции ОК 005-93 (ОКП) отсутствует наименование продукции: набор для бульона, набор для студня, костный остаток куриный.

Отнесение реализуемой продукции к определенному коду ОК 005-93 подтверждается декларацией о соответствии и сертификатом о соответствии (ст. ст. 23, 24, 25 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании»).

Ответами Депагропрома Минсельхоза России от 22.12.2015 № 21/1615, Орган по сертификации пищевых продуктов и кормов БУ УР «Удмуртский ветеринарно-диагностический центр», Всероссийского научно-исследовательского института птицеперерабатывающей промышленности Российской академии сельскохозяйственных наук от 21.01.2016 №26/765 подтверждается, что на указанную продукцию (набор для студня, набор для бульона, костный остаток куриный) может быть присвоен код группы 92 1400 «Полуфабрикаты мясные и кулинарные изделия».

С 15.02.2004 в Технические условия на производство продукции (набор для студня, набор для бульона, костный остаток куриный) были внесены изменения и ей присвоен код 92 1400 «Полуфабрикаты мясные и кулинарные изделия» (т.е. код группы), который также не включен в Перечень № 908 для целей применения пониженной ставки НДС 10%.

По требованию инспекции заявителем в ходе проверки была представлена только декларация о соответствии от 08.09.2011 № РОСС RU. ПТ06.Д00619 ,следовательно, в период с 08.09.2011 по 30.12.2012 реализация вышеуказанной продукции ОАО «Удмуртский хладокомбинат» проводилась только по декларации о соответствии от 08.09.2011 № РОСС RU. ПТ06.Д00619.

Из анализа ГОСТов, технических регламентов, проведенных в ходе проверки, инспекцией установлено, что реализованные налогоплательщиком полуфабрикаты из куриного мяса (набор для студня, костный остаток куриный) по своим качественным характеристикам и рецептуре изготовления не соответствуют и не могут быть классифицированы в качестве полуфабрикатов мясных, входящих в Перечень № 908, по которым применяется ставка НДС 10% (а именно: полуфабрикатам мясным рубленым (код группы ОКП 92 1410); полуфабрикатам мясным замороженным (код группы ОКП 92 1420); полуфабрикатам порционным натуральным из мяса птицы (код подгруппы ОКП 92 1434); полуфабрикатам порционным панированным натуральным из мяса птицы (код подгруппы ОКП 92 1444); полуфабрикатам мелкокусковым натуральным из мяса птицы (код подгруппы ОКП 92 1454); полуфабрикатам крупнокусковым натуральным (код группы ОКП 92 1460); изделиям кулинарным (код группы ОКП 92 1470)).

Также указанные полуфабрикаты из куриного мяса (набор для студня, костный остаток куриный) по своим качественным характеристикам и рецептуре изготовления не соответствуют и не могут быть классифицированы в качестве кости пищевой и субпродуктов кур и цыплят, входящих в Перечень № 908.

Поэтому указанной продукции ее производителем присвоен код группы ОКП 92 1400, который не входит в Перечень № 908.

Из заключения эксперта следует, что набор для студня, набор для бульона, костный остаток куриный согласно Общероссийскому классификатору ОК 005-93 относятся к подгруппе 92 1408.

Доводы заявителя о проведении экспертизы с нарушением положений Налогового кодекса РФ являются необоснованными.

Экспертиза, проведенная ФИО6 по заявке налогоплательщика, не предусматривает ответственность за дачу ложных показаний, следовательно, выводы второй экспертизы могут быть не достоверны.

Вывод эксперта о том, что по своим качественным характеристикам, продукция: набор для бульона, костный остаток, суповой набор куриный, набор для супа и набор для первых блюд вырабатываемая по СТО 05327823.004-2014 «Полуфабрикаты натуральные из мяса кур и цыплят-бройлеров. Технические условия» идентична продукции: набор для бульона, костный остаток и набор для студня, выработанной по ТУ 9214-325-23476484-01 «Полуфабрикаты из куриного мяса. Технические условия» не соответствует действительности.

Технические условия (ТУ) - нормативный документ, позволяющий идентифицировать данную продукцию. В ТУ отражаются назначение продукции, ее качественные показатели, правила приемки, методы контроля, условия транспортирования и хранения, гарантии изготовителя, технологическая инструкция по производству продукции

Таким образом, ТУ 9214-325-23476484-01 могут быть исследованы и исследовались налоговым органом в части оценки качественных характеристик спорной продукции и их соответствия кодам, присвоенным сертифицирующим органом в декларации и сертификате соответствия. То есть соответствие кодов указанных в ТУ и в изменениях № 1,2,3 к ТУ не имеет правового значения для решения вопроса об отнесении спорной продукции к определенному коду ОКП 005-93.

По пункту 2.2.1 решения.

Налоговым органом доводы заявителя о наличии смягчающих ответственность обстоятельств рассмотрены, приняты, штраф уменьшен в 2 раза.

Довод о применении смягчающих ответственность обстоятельств в отношении штрафа, предусмотренного ст. 123 НК РФ заявлялся налогоплательщиком только на стадии возражений, в апелляционной жалобе данный довод налогоплательщиком не указывался.

Из представленных по делу доказательств следует, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике проведена выездная налоговая проверка в отношении ОАО «Удмуртский хладокомбинат» по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

Результаты выездной налоговой проверки оформлены актом выездной налоговой проверки от 25.03.2016 №07-42/2 (т. 1 л.д.46-77). На акт проверки налогоплательщиком представлены возражения.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.05.2016 № 07-03/4 (т.2 л.д. 89-123).

Указанным решением Обществу начислены НДС в размере 3247479,00 руб.; транспортный налог в размере 5592,00 руб.; пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 1142812,79 руб.

Общество привлечено к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 39661 руб., по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 142625 руб. Уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2014 г. в сумме 14 942 руб.

Основанием для доначисления НДС в сумме 3215293 руб. за период 2012г. - 1 полугодие 2013г. послужили выводы инспекции о неправомерном применении обществом ставки НДС в размере 10% при реализации продукции: набор для бульона, набор для студня, костный остаток куриный.

Решение налогового органа от 13.05.2016 № 07-03/4 заявитель обжаловал в Управление Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республики. Решением УФНС России по Удмуртской Республике от 15.07.2016 №06-07/10166 (т.2 л.д.131-133) по апелляционной жалобе ОАО «УХК» решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.05.2016 №07-03/4 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

ОАО «Удмуртский хладокомбинат», не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив представленные по делу доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

По п.2.1.1 решения.

Согласно абз.2 подп.1 п.2 ст.164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации, в том числе мяса и мясопродуктов (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченых в/с, сырокопченых полусухих в/с, сыровяленых, фаршированных в/с; копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птицы - балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчины, бекона, карбонада и языка заливного).

Согласно абзаца 56 п.2 ст.164 НК РФ коды видов продукции, перечисленных в настоящем пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908 утвержден перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации (далее - Перечень).

В примечании к Перечню указано, что принадлежность отечественных продовольственных товаров к перечисленным в настоящем перечне продовольственным товарам подтверждается соответствием кодов по классификации ОК 005-93 (ОКП), приведенных в настоящем перечне, кодам ОКП, указанным в национальном стандарте, отраслевом стандарте, техническом условии.

Согласно Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 № 301, группа «Полуфабрикаты мясные и кулинарные изделия» (код 92 1400) включает в себя подгруппу «Полуфабрикаты порционные натуральные» (код 92 1430), состоящую из нескольких видов продукции (92 1431-92 1436)

В соответствии с Перечнем налогообложение по ставке 10 процентов производится при реализации отдельных подгрупп товаров, относящихся к группе «Полуфабрикаты мясные и кулинарные изделия» (код 92 1400), в том числе при реализации полуфабрикатов порционных натуральных (коды 92 1431 - 92 1436).

Инспекция, полагая, что реализуемая заявителем спорная продукция производится ООО «Удмуртская птицефабрика» в соответствии с ТУ 9214-325-23476484-01 «Полуфабрикаты из куриного мяса. Технические условия» (декларация о соответствии от 08.09.2011 регистрационный номер РОСС RU.ПТ06.Д00619), данной продукции присвоен код 92 1400, отсутствующий в Перечне, произвела доначисление НДС по ставке 18% на общую сумму 3215293 руб. (расчет НДС по кварталам и наименованиям продукции -т.12 л.д.140).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу, что заявителем правомерно применялась ставка НДС 10% при реализации продукции: набор для бульона, набор для студня, костный остаток куриный.

Представленными в материалы дела ТУ 9214-325-23476484-01 (т. 12 л.д.24-41) подтверждается, что срок действия данных Технических условий с 16.03.2001.

В ТУ были внесены изменения №1, №2, №3 (т.12 л.д.39-40, т.13 л.д. 20-27). Согласно Изменений №3 к ТУ, которые введены в действие 22.04.2008 код выпускаемой продукции установлен 92 1434; п.1.4 дополнен перечнем используемого сырья (мясо кур (тушки кур, цыплят, цыплят-бройлеров и их части) по ГОСТ Р52702; тушки кур, цыплят, цыплят-бройлеров «Деревенские» по ТУ 9211-430-23476484-08).

Таким образом, в проверяемый период на спорную продукцию ТУ 9214-325-23476484-01 был установлен код ОКП 92 1434.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что ТУ 9214-325-23476484-01 с изменениями №1-№3 были получены налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, что также подтверждается письмом ВНИИПП от 15.11.2016 №35/553 (т.13 л.д.19). На обозрение суда был представлен оригинал Технических условий ТУ 9214-325-23476484-01 с изменениями №1, №2, №3.

Судом принимается во внимание то обстоятельство, что указанный в декларации код 921400 является кодом группы продукции «Полуфабрикаты мясные и кулинарные изделия», данная группа делится на подгруппы и виды продукции, имеющие свои коды с 92 1401 до 92 1477.

Указание в декларации соответствия и иных документах кода группы не исключает наличие у данной продукции кода вида продукции. Для определения правомерности применения льготной ставки НДС 10% необходимо определить именно код вида продукции, а не код группы.

Письмами БУ УР «Удмуртский ветеринарно-диагностический центр» (орган по сертификации) от 15.12.2015 №01-13/726 (т. 2 л.д.86), ФГБНУ «Всероссийский научно-исследовательский институт птицеперерабатывающей промышленности» (ВНИИПП) от 21.01.2016 №26/765, от 21.12.2015 №26/745 (т.12 л.д.43, 45) подтверждается, что поскольку в классификаторе ОК 005-93 отсутствуют наименования «Костный остаток куриный» и «Набор для студня», которые позволяют отнести указанную продукцию к какой-либо подгруппе или виду, то код ОКП присваивается на уровне группы 92 1400. При наличии нескольких наименований продукции указан групповой код (ГОСТ Р 51740-2001 «Технические условия на пищевые продукты. Общие требования к разработке и оформлению»).

«Всероссийский научно-исследовательский институт птицеперерабатывающей промышленности» -филиал Федерального государственного бюджетного научного учреждения Федерального научного центра «Всероссийский научно-исследовательский и технологический институт птицеводства» Российской академии наук письмами от 25.04.2016 №35/218 (т.2 л.д.87), от 14.11.2016 №35/552 (т.13 л.д.14) сообщил, что набор для студня, набор для бульона, костный остаток по заданным характеристикам могут быть отнесены к подгруппе «Полуфабрикаты мелкокусковые натуральные из мяса птицы» (код 92 1434); что продукция, вырабатываемая по ТУ 9214-325-23476484-01 соответствует полуфабрикатам: мясным замороженным, порционным натуральным из мяса птицы, мелкокусковым натуральным из мяса птицы, в соответствии с ТУ 9214-325-23476484-01 с изменениями №1-№3 продукция отнесена к коду ОКП 92 1434.

Ответы указанных организаций, на которые ссылается инспекция, указывают, что спорная продукция относится к группе 92 1400, но не указывают конкретный код вида данной продукции, необходимый для определения правомерности применения льготной ставки НДС, правомерность применения заявителем льготной ставки НДС 10% по спорной продукции не опровергают.

Согласно ст.2 Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» декларация о соответствии - документ, удостоверяющий соответствие выпускаемой в обращение продукции требованиям технических регламентов; сертификат соответствия - документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, документам по стандартизации или условиям договоров.

В утвержденных формах декларации о соответствии и сертификата соответствия (утв. Приказами Минпромэнерго России от 22.03.2006 № 54 и от 22.03.2006 № 53 соответственно) имеется строка – «Код ОК 005 (ОКП)», обязательная для заполнения. В соответствии с правилами заполнения декларации и сертификата в строке «Код ОК 005 (ОКП)» указывается код вида продукции по ОКП.

Декларации о соответствии и сертификаты соответствия выдаются органу по сертификации и (или) аккредитованной испытательной лаборатории (центра).

Таким образом, код ОКП в декларации и в сертификате должен быть соответствовать коду ОКП, указанному в национальном стандарте, отраслевом стандарте, техническом условии. Об этом прямо говорится в Примечании к Перечню №908.

Перечень документов, которым подтверждается право на применение ставки налога 10%, в законе отсутствует.

Учитывая, что ОАО «УХК» не является производителем спорной продукции, суд полагает, что оснований для возложения на заявителя ответственности за не приведение в соответствие кода ОКП 92 1400, указанного в декларации о соответствии от 08.09.2011 регистрационный номер РОСС RU.ПТ06.Д00619, коду ОКП 92 1434, указанному в ТУ 9214-325-23476484-01, не имеется.

Доводы инспекции о том, что соответствие кодов, указанных в ТУ и в изменениях к ним не имеет правового значения для решения вопроса об отнесении спорной продукции к определенному коду ОКП 005-93, судом отклоняются, как основанные на ошибочном толковании закона.

Кроме того, судом учтено, что на аналогичную продукцию (набор для бульона), выпускаемую по ТУ 9214-212-23476484-10 «Полуфабрикаты натуральные из мяса цыплят-бройлеров. Технические условия», выдана декларация соответствия от 07.12.2011 со сроком действия до 07.12.2014 с регистрационным номером РОСС RU.ПТ06.Д00676 (т.2 л.д.81), в которой данной продукции присвоен код ОКП 92 1434.

Доначисления НДС по ставке 18 % в отношении данной продукции за период с 2013г. инспекцией не производилось (расчет НДС по наименованиям продукции и по периодам - т.12 л.д.140).

Таким образом, суд считает, что правомерность применения заявителем ставки НДС 10% в отношении продукции: набор для бульона, выпускаемого по ТУ 9214-212-23476484-10, инспекцией подтверждена.

Доводы заявителя о соответствии спорной продукции коду ТН ВЭД судом отклоняются, поскольку реализуемая заявителем продукция относится к отечественной, а не к импортной; в представленных налогоплательщиком к декларациях о соответствии указаны коды ОКП; оснований для сопоставления продукции кодам ТН ВЭД, в данном случае, не имеется.

Доводы заявителя о проведении экспертизы с нарушением ст. 95 НК РФ (не предоставлена возможность реализации налогоплательщиком права на заявление отвода эксперту и представление дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта), судом отклоняются.

Назначение экспертизы налоговым органом, в соответствии со ст. 95 НК РФ обусловлено необходимостью установления обстоятельств, в отношении которых налоговый орган не обладает специальными познаниями.

Инспекцией соблюдены правила назначения экспертизы и ознакомления с ее результатами. В протоколе об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении товароведческой экспертизы по документам и о разъяснении его прав от 03.03.2016 (т. 3 л.д. 64-65) заявитель указал, что просит разрешить представителю общества присутствовать при производстве экспертизы, заблаговременно сообщить о дате, времени и месте проведения экспертизы, представить время для подготовки дополнительных вопросов, при необходимости представить эксперту объяснения и дополнительные материалы, предоставить время для решения вопроса о наличии оснований для заявления отвода эксперту. Заявителем были предоставлены дополнительные вопросы для эксперта.

В постановлении о назначении экспертизы, с которым налогоплательщик ознакомлен, указаны основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Письмами от 03.03.2016 заявителю сообщена информация о сроке проведения экспертизы с 04.03.2016 по 09.03.2016, времени начала проведения экспертизы, адрес, телефон эксперта, также сообщено, что инспекция не возражает против участия представителей налогоплательщика при производстве экспертизы.

На основании подп. 3 п. 7 ст. 95 НК РФ налогоплательщик наделен правом представлять дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта. Проверяемое лицо имеет право задать вопросы при назначении экспертизы.

Поскольку экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, налогоплательщик вправе направить вопросы лицу, назначившему экспертизу, - должностному лицу налогового органа. Вместе с тем, НК РФ не устанавливает корреспондирующей указанному праву обязанности налогового органа в любом случае удовлетворять ходатайство о включении представленных налогоплательщиком вопросов в предмет экспертного исследования.

ОАО «УХК» для проведения экспертизы обратилось к тому же эксперту Удмуртской Торгово-промышленной палаты ФИО6.

В связи с чем, довод общества о нарушении налоговым органом требований статьи 95 НК РФ отклоняется.

Вместе с тем, доводы инспекции, со ссылкой на заключение эксперта №054-02-00219 от 04.03.2016 (т. 12 л.д.3-7), судом не принимаются, поскольку в ходе в ходе судебного разбирательства было установлено, что изменения №2, №3 к ТУ 9214-325-23476484-01 налоговым органом эксперту не представлялись и экспертом не оценивались.

Проведенный налоговым органом анализ качественных характеристик спорной продукции судом во внимание не принимается, так как не имеет правового значения для оценки правомерности применения льготной ставки НДС.

На основании вышеизложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что заявителем доказана правомерность применения ставки 10% по спорной продукции, в связи с чем, решение инспекции в части доначисления НДС в размере 3215293 руб., соответствующих сумм пени и штрафа не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ОАО «УХК». Требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

По п.2.2.1 решения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговый правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в статье 112 НК РФ, однако он не является исчерпывающим.

Таким образом, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ суды имеют право признавать смягчающими ответственность налогоплательщика неограниченный круг обстоятельств.

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность принадлежит суду первой инстанции.

Из Определения Конституционного Суда РФ от 16.12.2008 № 1069-О-О следует, что принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум ВАС РФ в п. 19 совместного Постановления от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что, поскольку п. 3 ст. 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Оспариваемым решением заявитель был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ налоговым агентом в виде штрафа в сумме 142 625 руб.

При вынесении оспариваемого решения налоговый орган учел смягчающие обстоятельства: кратковременность задержки в перечислении НДФЛ (стр. 59 оспариваемого решения) и снизил размер штрафа в два раза.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств заявитель указал следующие: перечисление сумм НДФЛ в бюджет в более поздние сроки, но задолго до принятия решения налоговой инспекцией о привлечении к ответственности; периоды просрочки уплаты в 2012 году и до середины 2013 года составили незначительный период времени - в среднем 1-3 дня; совершение нарушения впервые (в течение года не привлекалось к ответственности за аналогичное правонарушение); отсутствие причиненного интересам государства ущерба, чрезмерность размера санкций; потери бюджета компенсированы начисленными и уплаченными пени.

Суд, оценив представленные доказательства, в порядке статьи 71 АПК РФ, установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, а именно: совершение правонарушения впервые, доказательств иного, в материалы дела не представлено, отсутствие умысла на совершение правонарушения, считает возможным снизить размер налоговой санкции в 2 раза.

При принятии решения об уменьшении размера штрафа, суд исходит из принципа соразмерности исчисленного штрафа с тяжестью совершенного правонарушения, соблюдения баланса частных и публичных интересов. Суд считает привлечение общества к ответственности по ст.123 НК РФ в размере 71312 руб. (142624 руб.: 2), справедливым, соответствующим тяжести совершенного правонарушения и не нарушающим права и законные интересы заявителя.

Доводы инспекции о том, что при принятии оспариваемого решения были учтены смягчающие обстоятельства, судом отклоняются, поскольку из содержания оспариваемого решения следует, что при принятии решения налоговым органом в качестве смягчающих обстоятельств были учтены другие обстоятельства.

Доводы инспекции о том, что в апелляционной жалобе заявителем не приводились доводы о наличии смягчающих обстоятельств, судом не принимаются, поскольку в апелляционной жалобе ОАО «УХК» содержалось просьба об отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике г.Ижевск о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.05.2016 №07-03/4 полностью. При таких обстоятельствах, порядок, предусмотренный п.5 ст.101.2 НК РФ считается соблюденным.

Данный вывод соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п.п.46, 47 Постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 №57, постановлению Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 №16240/10.

В силу статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться, в том числе, указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Учитывая изложенное, ответчика следует обязать устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ и с учетом принятого решения, расходы заявителя по уплате госпошлины в размере 3000 руб. относятся на налоговый орган.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Удмуртской Республики

р е ш и л :

1. Требования Открытого акционерного общества «Удмуртский хладокомбинат» г.Ижевск удовлетворить частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике г.Ижевск о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.05.2016 №07-03/4, как несоответствующее Налоговому Кодексу РФ, признать недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3215293 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере, превышающем 71312 руб.50 коп.

2. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

3. Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике г.Ижевск устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества «Удмуртский хладокомбинат» г.Ижевск.

4. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской Республике г.Ижевск в пользу Открытого акционерного общества «Удмуртский хладокомбинат» г.Ижевск 3000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд г. Пермь в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Т.С.Коковихина