Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи Бабенко Нэлли Альгирдо, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эльмуковой О.Н., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в судебном заседании заявление

индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (ОГРН <***> ИНН <***> <...> а)

о признании частично незаконным решения налогового органа

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, паспорт, ФИО2, доверенность от 30.11.2012,

от налогового органа – ФИО3, доверенность от 09.01.2013, ФИО4, доверенность от 09.01.2013, ФИО5, доверенность от 21.01.2013,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, предприниматель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (далее по тексту – налоговый орган, инспекция) № 16-15-24/87 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.09.2012 незаконным.

Определением суда от 22.01.2013 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты к производству уточнения требований заявителя (л.д. 37-56 том 3).

Определением суда от 31.01.2013 в порядке статьи 49, подпункта 4 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято к производству заявление заявителя об отказе от требований о признании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска № 16-15-24/87 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.09.2012 незаконным в части привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Кодекс) на неуплату ЕСН: в ФБ в сумме 2 345,16 руб.; в ФФОМС в сумме 256,97 руб.; в ТФОМС в сумме 610,39 руб.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса в сумме 600 руб.; начисления пени по ЕСН в ФБ в сумме 1670,18 руб.; в ФФОМС в сумме 183,02 руб.; в ТФОМС в сумме 434,71 руб.; предложения уплатить недоимку по ЕСН в ФБ в сумме 7817,21 руб., в ФФОМС в сумме 856,58 руб., в ТФОМС в сумме 2034,62 руб. (л.д. 72 том 3).

Определением суда от 13.02.2013 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты к производству уточнения заявленных требований, о признании решения ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска №16-15-24/87 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26 сентября 2012 незаконным в части: привлечения к ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности, предусмотренной: пунктом 3 статьи 122 Кодекса за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы НДФЛ за 2009 в сумме 179 816,40 руб., за 2010 в сумме 690 944,40 руб.; пункта 3 статьи 122 Кодекса за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы ЕСН в ФБ за 2009 в сумме 35 352,80 руб., пункта 3 статьи 122 Кодекса за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы ЕСН в ФФОМС за 2009 в сумме 1 536,00 руб., пункта 3 статьи 122 Кодекса за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы ЕСН в ТФОМС за 2009 в сумме 2 640,00 руб.; статьей 119 Кодекса за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по ЕСН в ФБ в сумме 24169,44 руб.; статьей 119 Кодекса за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по ЕСН в ФФОМС в сумме 895,03 руб.; статьей 119 Кодекса за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по ЕСН в ТФОМС в сумме 1369,61 руб. Итого: 937 923,68 руб.; начисления пени по состоянию на 36.09.2012: налог на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве ИП, в сумме 301 196,15 руб.; ЕСН, зачисляемый в ФБ, в сумме 17 295,86 руб.; ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, в сумме 659,01 руб.; ЕСН, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 981,59 руб. Итого: 320 113,61 руб.; предложения: 3.1 уплатить недоимку: налог на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве ИП, за 2009 в сумме 449 541,00 руб., за 2010г. в сумме1 727 361,00 руб.; ЕСН зачисляемый в ФБ, за 2009 в сумме 80 564,79 руб.; ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, за 2009 в сумме 2 983,42 руб.; ЕСН, зачисляемый в ТФОМС, за 2009 в сумме 4565,38 руб. Итого: 2 265 015,59 руб.; 3.3 уплатить вышеуказанные штрафы; 3.4. уплатить вышеуказанные пени; 4. внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета по вышеуказанным доначислениям.

В остальной части заявитель отказался от исковых требований заявленных в заявлении от 27.11.2012, а именно: в части привлечения к ответственности по статье 119 Кодекса за непредставление деклараций ЕСН: в ФБ в сумме 2 345,16 руб.; в ФФОМС в сумме 256,97 руб.; в ТФОМС в сумме 610,39 руб.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса в сумме 600,00 руб. Итого: 3 212,52 руб.; начисления пени по ЕСН: в ФБ в сумме 1670,18 руб., в ФФОМС в сумме 183,02 руб., в ТФОМС в сумме 434,71 руб. Итого: 2 287,91руб.; предложения: 3.1 уплатить недоимку по ЕСН: в ФБ в сумме 7 817,21 руб., в ФФОМС в сумме 856,58 руб., в ТФОМС в сумме 2034,62 руб. Итого: 10 708,41 руб.; 3.3 уплатить вышеуказанные штрафы 3.4. уплатить вышеуказанные пени; 4. внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета по вышеуказанным доначислениям (л.д. 73-81 том 3).

В судебное заседание 13.02.2012 по ходатайству заявителя вызваны и допрошены в качестве свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, которые предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по статьям 307, 308 УК РФ, о чем у свидетелей отобраны и приобщены в дело подписки (л.д. 85-99, 117-125 том 3).

В судебное заседание 21.02.2012 по ходатайству налогового органа вызван и допрошен в качестве свидетеля оценщик ФИО11, который предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по статьям 307, 308 УК РФ, о чем у свидетеля отобрана и приобщена в дело подписка. Свидетель представил для приобщения к материалам дела выдержку из компьютерной базы, имеющейся в распоряжении УлТПП на спорный период времени (л.д. 163 том 3, л.д. 1-3 том 4).

Инспекция Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска просит оставить заявление ИП ФИО1 без удовлетворения на основании доводов, изложенных в отзыве, дополнительных пояснениях (л.д. 49-52 том 2, л.д. 74 том 3, л.д. 63-64 том 4).

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 1 января 2009 по 31 декабря 2011, по результатам которой принят акт №16-15-24/74/38 от 04.09.2012 и вынесено решение от 26.09.2012 №16-15-24/87 о привлечении к налоговой ответственности ИП ФИО1, которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в размере 2 275 724 руб., из них: НДФЛ ИП за 2009 – 449 541 руб., НДФЛ ИП за 2010 – 1 727 361 руб., ЕСН в ФБ за 2009 – 88 382 руб., ЕСН в ФФОМС за 2009 – 3 840 руб., ЕСН в ТФОМС за 2009 – 6 600 руб.; начислены пени в размере 322 402,52 руб.; штрафы в размере 941 136,20 руб. (л.д. 35-58, 70-93 том 1)

Не согласившись с указанным решением, ИП ФИО1 была подана апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Ульяновской области, которое решением от 09.11.2012 №16-15-12/13731 удовлетворена частично, оспариваемое решение было изменено в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса, штраф уменьшен до 600 руб., в связи с тем, что была допущена арифметическая ошибка; в остальной части решение Инспекции оставлено без изменения (л.д. 65-70 том 1) .

Считая, что указанное решение от 26.09.2012 №16-15-24/87 нарушает права и законные интересы налогоплательщика, ИП ФИО1 обратился в порядке статей 198-200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска от 26.09.2012 №16-15-24/87 в оспариваемой части.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции считает заявление ИП ФИО1 не подлежащим удовлетворению в связи со следующими выводами.

Из материалов дела следует, что налоговым органов в результате выездной налоговой проверки установлено занижение налога на доходы за 2009 на 449 541 руб., которое произошло в результате занижения выручки от реализации квартир на 3 458 010 руб.

Также в результате выездной налоговой проверки инспекцией установлено занижение налога на доходы за 2010 на 1 770 015 руб., которое произошло в результате занижения выручки от реализации квартир на 13 287 390 руб.

При этом предприниматель осуществлял деятельность по строительству многоквартирных жилых домов с целью последующей продажи квартир, что связано с предпринимательской деятельностью.

28.05.2007 Мэрией города Ульяновска ФИО1 и ФИО12 выдано разрешение на строительство индивидуального жилого дома по улице Радищева, 73 (л.д. 107 том 1).

Налогоплательщиком заключен договор подряда на общестроительные работы № 17 от 31.08.07 с ООО «Некст» ИНН <***> на строительство дома по адресу: <...>, общей площадью 1474 кв.м. Дом введен в эксплуатацию 31.07.08. Право собственности на жилые помещения в этом доме было зарегистрировано предпринимателем в августе 2008.

В 2009 году проданы 3 квартиры: квартира № 1 стоимостью 1 431 000 руб., общая площадь 53,5 кв. м. по договору купли – продажи от 06.08.09 с ФИО13; квартира № 2 стоимостью 790 000 руб., общая площадь 51,80 кв. м. по договору купли – продажи от 14.10.09 с ФИО14; квартира № 7 стоимостью 600 000 руб., общая площадь 53,10 кв. м. по договору купли – продажи от 08.04.09 с ФИО15

Стоимость 1 кв. метра, реализованных предпринимателем квартир по адресу ул. Радищева, 73 составила: квартира №1 - 26 747,66 руб., квартира №2 - 15 250, 96 руб., квартира №7 - 11 299,44 руб.

Индивидуальным предпринимателем также заключен договор подряда на общестроительные работы № 56 от 31.11.09 с ООО «Локи» ИНН <***> на строительство дома по адресу: <...>, общей площадью 1412 кв.м., который введен в эксплуатации 30.09.10. Право собственности на жилые помещения в этом доме было зарегистрировано предпринимателем в ноябре 2010 года, январе 2011 года (л.д. 126-128 том 3).

В 2010 году, согласно представленным на проверку договорам купли-продажи, проданы квартиры по адресу: ул. Радищева, 73 - квартира № 9 стоимостью 2 999 000 руб., общей площадью 87,4 кв. м. по договору от 22.12.10 с ФИО16; ул. Симбирская, 8 - квартира № 1 стоимостью 690 000 руб., общая площадь 60,7 кв. м. по договору от 15.11.10 с ФИО17; квартира № 2 стоимостью 1 912 120 руб., общая площадь 65,5 кв. м. по договору от 15.11.10 с ФИО18; квартира № 3 стоимостью 1 647 000 руб., общая площадь 59,9 кв. м. по договору от 16.11.10 с ФИО19; квартира № 4 стоимостью 790 000 руб., общая площадь 65,4 кв. м. по договору от 13.11.10 с ФИО20; квартира № 5 стоимостью 1 371 300 руб., общая площадь 60,4 кв. м. по договору от 22.11.10 с ФИО21; квартира № 6 стоимостью 690 000 руб., общая площадь 65,3 кв. м. по договору от 13.11.10 с ФИО8; квартира № 7 стоимостью 1 200 000 руб., общая площадь 60,1 кв. м. по договору от 24.12.10 с ФИО10; квартира № 8 стоимостью 650 000 руб., общая площадь 65,1 кв. м. по договору от 13.11.10 с ФИО22; квартира № 9 стоимостью 1 400 000 руб., общая площадь 60,1 кв. м. по договору от 15.11.10 с ФИО23; квартира №10 стоимостью 690 000 руб., общая площадь 63,1 кв. м. по договору от 13.11.10 с ФИО24; квартира №11 стоимостью 1 617 000 руб., общая площадь 59,6 кв. м. по договору от 16.11.10 с ФИО25; квартира №12 стоимостью 650 000 руб., общая площадь 63,1 кв. м. по договору от 13.11.10 с ФИО26; квартира №13 стоимостью 650 000 руб., общая площадь 60,0 кв. м. по договору от 15.11.10 с ФИО9; квартира №15 стоимостью 620 000 руб., общая площадь 58,8 кв. м. по договору от 15.11.10 с ФИО9; квартира №16 стоимостью 950 000 руб., общая площадь 63,6 кв. м. по договору от 15.11.10 с ФИО6 (л.д. 108-133 том 2, л.д. 134-157 том 3).

Стоимость 1 кв. метра, реализованных предпринимателем квартир по адресу ул. Симбирская, 8 составила: квартира № 1 - 11 367,38 руб.; квартира № 2 - 29 192,67 руб.; квартира № 3 - 27 495,83 руб.; квартира № 4 - 12 079,51 руб.; квартира № 5 - 22 703,64 руб.; квартира № 6 - 10 566,62 руб.; квартира № 7 –19 966,72 руб.; квартира № 8 - 9 984,64 руб.; квартира № 9 - 23 294,51 руб.; квартира №10 - 10 935,02 руб.; квартира №11 - 27 130,87 руб.; квартира №12 - 10 301,11 руб.; квартира №13 - 10 833,33 руб.; квартира №15 - 10 544,22 руб.; квартира №16 - 14 937,11 руб.

Как установлено инспекцией, в проверяемом периоде ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность по продаже объектов недвижимости (квартир), а отражал проведенные операции в налоговых декларациях по форме 3-НДФЛ как физическое лицо.

В соответствии со статьей 209 Кодекса объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.

Согласно пункту 1 статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса. Налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

В силу статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

В статье 252 Кодекса содержатся общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы: расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производится для осуществления деятельности, направленной для получения дохода. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. В соответствии с Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 все хозяйственные операции, проводимые предпринимателем, должны оформляется оправдательными документами.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Указанные квартиры не использовались ИП ФИО1 в личных целях, то есть для проживания своей семьи, родственников или улучшения жилищных условий и предпринимателем не оспаривается.

В 2009 ИП ФИО1 реализовано 3 квартиры, в 2010 – 16 квартир, что свидетельствуют о систематическом получении прибыли от реализации недвижимого имущества, строительство домов осуществлялось с целью дальнейшей продажи квартир, то есть использование при осуществлении предпринимательской деятельности; данное имущество изначально не предназначалось для использования в бытовых целях налогоплательщика.

Согласно пункту 2 статьи 11 Федерального закона 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Из этого следует, что после государственной регистрации индивидуального предпринимателя его имущество может использоваться для целей предпринимательской деятельности.

Исходя из положений статьи 5 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" индивидуальные предприниматели самостоятельными субъектами правоотношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество, не являются. Право собственности на объекты недвижимости регистрируются за гражданином в общеустановленном порядке независимо от наличия статуса индивидуального предпринимателя.

В соответствии с действующим законодательством индивидуальные предприниматели при государственной регистрации подают в налоговые органы заявление, указывая виды экономической деятельности, которыми предполагают заниматься. В Единый государственной реестр индивидуальных предпринимателей вносится информация в виде кодов по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности. ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС по Засвияжскому району г. Ульяновска 26.11.2001 № 1157-2001, прошел перерегистрацию, номер документа регистрации 000758318 от 08.10.2004, внесен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, регистрационный номер документа о регистрации 304732728200052, заявив такие виды деятельности как: 51.30.1 Оптовая торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями; 50.30.2 розничная торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями; 50.20.3 предоставление прочих видов услуг по техническому обслуживанию автотранспортных средств. Как видно из ЕГРИП налогоплательщика, предприниматель не указал такой вид деятельности, как строительство и реализация квартир (л.д. 38-44 том 2).

Следовательно, в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации», постановлением Правительства РФ от 19.06.2002г. №439 индивидуальный предприниматель вправе указать неограниченное количество видов экономической деятельности; изменение индивидуальным предпринимателем видов экономической деятельности носит уведомительный, а не обязательный порядок, влияющий на приобретение и (или) подтверждение статуса ИП в отношении фактически реализуемых товаров; действующим законодательством о налогах и сборах не предусмотрены для целей исчисления налогов (сборов, взносов) последствия не соответствия указанных видов экономической деятельности.

Все виды экономической деятельности, осуществляемые предпринимателем после государственной регистрации, необходимо рассматривать в качестве предпринимательской деятельности. Пройдя процедуру государственной регистрации, физическое лицо приобретает статус индивидуального предпринимателя в целом, а не на определенные виды экономической деятельности.

На основании изложенного, суд первой инстанции считает обоснованным довод инспекции о том, что деятельность, связанная с продажей недвижимого имущества, непосредственно связана с предпринимательской деятельностью, что предпринимателем не оспаривается.

В соответствии с пунктом 11 статьи 31 Кодекса в целях контроля правильности исчисления налогов налоговые органы вправе привлекать специалистов, экспертов.

Статьей 8 Федерального закона РФ от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности» допускается использование независимых оценок. Абзацем 11 части 1 статьи 8 Федерального закона N 135-ФЗ от 29.07.1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" предусмотрена возможность проведения оценки объектов оценки, которая может быть проведена независимым оценщиком в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

На основании статьи 31, пункта 1 статьи 96 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Для определения рыночной стоимости 1 кв. м. жилого помещения по адресу <...>; <...> были инспекцией направлены запросы в Ульяновскую Торгово-Промышленную Палату № 16-15-29/11885, №16-15-29/11885-2 от 15.08.12 для определения рыночной стоимости 1 кв. м. жилого помещения.

Проведена оценка рыночной стоимости по договору №022897 от 27.08.2012 с Ульяновской Торгово-промышленной палатой (адрес: 432600, <...>), при этом инспекцией была поставлена цель: определение рыночной стоимости 1 кв. м. жилого помещения без отделки и с отделкой по адресу: <...>

Согласно статье 96Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Исходя из понятия экспертизы, соответственно, и экспертом может быть только лицо, которое обладает специальными познаниями в указанных областях. Квалификация эксперта может подтверждаться соответствующими документами, в том числе дипломами, лицензиями. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

В статье 95Кодекса не оговаривается, кто именно может быть привлечен в качестве эксперта.

Привлеченное в качестве эксперта лицо должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, которая предусмотрена пунктом 2 статьи 129Кодекса.

Экспертиза проводится на основании постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Заключение эксперта - это письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате них выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта предъявляется для ознакомления проверяемому лицу. После ознакомления данное лицо вправе просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Налоговый кодекс РФ также предусматривает возможность привлечения согласно статье 96Кодекса специалиста для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью: привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой не хватает навыков, знаний и умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль. Специалистом может быть как физическое лицо, так и организация, которая, силами своих работников выполняет функции специалиста. Специалист не должен быть заинтересован в исходе дела.

Специалист, как и эксперт, обладает специальными знаниями и навыками. Важнейшее различие между ними заключается в том, что специалист не дает заключение. Это делает только эксперт. В соответствии с пунктом 8 статьи 95Кодекса эксперт излагает в своем заключении суть проведенных исследований, сделанные выводы и обосновывает ответы на поставленные вопросы. В отличие от него специалист не проводит исследовании и не дает заключений, а лишь содействует проведению налогового контроля.

Порядок проведения оценки и оформления ее результатов регулируются Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", в соответствии со статьями 3, 4, 11 которого под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости; субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона. Результатом профессиональной деятельности специалистов-оценщиков является отчет об оценке.

Для проведения оценки в рамках Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" оценщик привлекается для производства оценки в качестве специалиста.

Таким образом, в рассматриваемом деле в рамках выездной налоговой проверки инспекцией была проведена не экспертиза, а на договорной основе был привлечен специалист в соответствии с пунктом 1 статьи 96 Кодекса, его действия не подменяют собой действия должностных лиц инспекции. Опечатка в решении инспекции о том, что была проведена "экспертиза", не повлекла принятия налоговым органом незаконного решения.

Процедура привлечения специалиста для участия в проведении выездной налоговой проверки налоговым органом соблюдена. Налогоплательщиком не представлено доказательств, свидетельствующих о заинтересованности привлеченного специалиста в исходе дела.

Полученные от специалиста сведения могут являться одним из доказательств достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, которое подлежит оценке судом в соответствии с правилами статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 108-127 том 1).

Согласно пункту 2 статьи 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами, по бартерным операциям; при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04 декабря 2003 года N 442-О рыночная цена товаров и услуг должна определяться не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

При определении и признании рыночной цены товара, работы и услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Согласно полученному инспекцией отчету №022897 «Об оценке рыночной стоимости» от 30.08.2012, рыночная стоимость квартир без отделки по адресу <...> составила: среднерыночная стоимость 1 кв.м. однокомнатных квартир по состоянию: на апрель 2009 – 40300 руб., на август 2009 – 39600 руб., ноябрь 2009 – 39000 руб.; среднерыночная стоимость 1 кв.м. двухкомнатных квартир по состоянию: на апрель 2009 – 37 000 руб., на август 2009 – 41100 руб., ноябрь 2009 – 41100 руб.; среднерыночная стоимость 1 кв.м. трехкомнатных квартир по состоянию: на апрель 2009 – 41 700 руб., на август 2009 – 42 300 руб., ноябрь 2009 – 42 300 руб.

Согласно локального сметного расчета № 101912345 по договору подряда ФИО1 на общестроительные работы № 17 от 31.08.07 с ООО «Некст» ИНН <***>, стоимость работ по адресу: ул. Радищева, 73 составила 25 647 600 руб. (1474 кв. м), себестоимость 1 кв. м составила 17 400 руб. (25 647 600: 1474 кв. м)., то есть квартиры №2 и №7 реализованы по цене ниже себестоимости, которую предприниматель определил самостоятельно (л.д. 130-133 том 3).

Согласно полученному инспекцией отчету №022897 «Об оценке рыночной стоимости» от 30.08.2012, рыночная стоимость 1 кв. м в ноябре 2010 составила 31 700 руб. - без отделки и 33 700 руб. - с отделкой (л.д. 108-126 том 3).

Согласно локального сметного расчета № 101912344 по договору подряда ФИО1 на общестроительные работы № 56 от 01.11.09 с ООО «Локи» ИНН <***> стоимость работ составила 23 398 085 руб. (1412 кв. м) себестоимость 1 кв. м составила 16 570,88 руб. (25 647 600: 1412 кв. м), то есть квартиры №1, №4, №6, №7, №8, №10, №12, №13, №15, №16 реализованы по цене ниже себестоимости, которую предприниматель определил самостоятельно (л.д. 126-129 том 3).

Заявитель необоснованно считает, что Инспекцией неправомерно была рассчитана стоимость квартиры исходя из определения стоимости одного квадратного метра, тогда как ИП ФИО1 был предоставлен расчет себестоимости квартир. Из расчета инспекции видно, что общая стоимость квартиры рассчитывалась исходя из стоимости 1 кв. м., также видно, что часть квартир по адресу <...> были проданы ИП ФИО1 с убытком, такие как №1,4,6,8,10,12,13,15,16, а общая сумма доходов от реализации всех квартир всего в количестве 15 единиц по ул. Симбирской, д. 8 составила 104 900,38руб.

Кроме того, все нормативы по предоставлению субсидий на жилье в РФ также рассчитываются из размера стоимости 1 кв.м. Это видно из Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ (ред. от 25.12.2012) "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства", Приказа Минрегиона РФ от 01.03.2010 N 86 "О стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения, предназначенной для определения в 2010 году размера предельной стоимости одного квадратного метра общей площади жилых помещений, используемого при приобретении жилых помещений в рамках реализации Федерального закона от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства», ст. 5, Федерального закона от 25.10.2002 N 125-ФЗ (ред. от 17.07.2011) "О жилищных субсидиях гражданам, выезжающим из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей" ).

Таким образом, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки обоснованно установлено отклонение в ценах жилых квартир в спорных домах, законченных капитальным строительством, в сторону понижения более чем на 20% применяемых предпринимателем цен за 1 квадратный метр общей площади жилых квартир в одном и том же доме, в пределах непродолжительного периода времени от уровня рыночных цен.

Реализованные квартиры являются идентичными: имеют сходные характеристики (отдельные квартиры в многоквартирном доме); состоят из сходных компонентов (строительных материалов, используемых при строительстве многоквартирного дома); предназначены для выполнения одних и тех же функций (отдельные жилые квартиры для личного проживания граждан).

Данный факт подтверждается техническими паспортами на жилые дома по адресу <...>, на жилой дом по адресу <...> (л.д. 128-140 том 1, л.д. 88-111 том 4).

В протоколе допроса предпринимателя ФИО1 №1882 от 28.08.12 указано, что одинаковые квартиры продавались по различным ценам, цена квартиры устанавливалась по взаимной договоренности (л.д. 104-110 том 2).

В своем заявлении налогоплательщик необоснованно ссылается на то обстоятельство, что деньги за квартиры №2, 7 по ул. Радищева, д. 73 и квартиры №1, №4, №6, №7, №8, №10, №12, №13, №15, №16 по ул. Симбирской, 8 получены раньше, в связи с заключением предварительных договоров. Тогда как из протокола допроса №1882 от 28.08.2012 следует, что расчет за квартиры производился во время сделки в Управлении ФРС России по Ульяновской области (далее – УФРС). При этом предприниматель не привел в соответствие свои обязательства с бюджетом в порядке статьи 23 Кодекса, не подал уточненные декларации по спорным налогам (л.д. 101-104 том 3).

21.02.2013 судом первой инстанции был опрошен в качестве свидетеля ФИО11, оценщик, осуществивший оценку по запросам Инспекции, который пояснил, что им действительно была проведена оценка по адресам: <...>; <...>, а не экспертиза, поскольку при проведении оценки какие-либо документы не были представлены; в связи с чем, оценка проведена в соответствии с ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ», при осуществлении которых использовались аналоги объекта оценки, то есть сходный по основным экономическим, материальным, техническим и другим характеристикам объекту оценки другой объект, цена которого известна из сделки. В ходе судебного заседания были даны пояснения по источникам информации; так, в тексте отчета об оценке присутствуют ссылки на источники информации, используемые в отчете, позволяющие делать выводы об авторстве соответствующей информации и дате ее подготовки, в соответствии с п. 10 Приказа Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 254 "Об утверждении федерального стандарта оценки "Требования к отчету об оценке (ФСО N 3)", также были представлены документы по стоимости аналогов, используемых при проведении оценок из базы данных Ульяновской Торгово-промышленной палаты по сведениям, поступившим из риэлтерского информационного центра.

Суд первой инстанции считает необоснованным довод ИП ФИО1 о том, что оценщик использовал неофициальные источники информации при определении рыночных цен за 1 кв.м., поскольку информация была использована по аналогам еженедельного информационного издания «Из рук в руки», «Симбирский дом», Интернет-сайты. Это видно из выдержки из компьютерной базы, имеющейся в распоряжении УлТПП за спорный период времени, представленной оценщиком в ходе опроса в суде первой инстанции (л.д. 1-3 том 4).

При определении и признании рыночной цены товара налоговые органы используют официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги, при этом официальными источниками могут быть: компетентные государственные и муниципальные органы (органы статистики и органы, регулирующие ценообразование), специализированные, уполномоченные ими юридические и физические лица, а также печатные издания, публикующие информацию от имени вышеназванных органов и т.п.

Отчеты об оценке рыночной стоимости №022897, №022861 были составлены специалистом в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", федеральным стандартом оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)", федеральным стандартом оценки "Цель оценки и виды стоимости (ФСО N 2)", федеральным стандартом оценки "Требования к отчету об оценке (ФСО N 3), стандартами деятельности Торгово-промышленной палаты РФ (л.д. 108-127 том 1).

Суд первой инстанции, анализируя тенденции представленной сторонами судебной практики, видит в них положительный потенциал для выявления рисков в налоговых правоотношениях. Учитывая, что судопроизводство - непрерывный конвеер судебных прецедентных подходов, который опережает процесс научного осмысления, суд первой инстанции в основу решения принимает доводы инспекции.

В своем заявлении налогоплательщик необоснованно ссылается на заключение предварительных договоров по квартирам №1 и №4, №6, №7, №8, №10, №12, №13, №15, №16 по ул. Симбирской, 8, тогда как во время проверки ни предварительные договора, ни расписки о получении денежных средств представлены не были, согласно протоколу допроса ИП ФИО1 № 1882 от 28.08.2012 расписок о получении денежных средств у него не имеется, о заключении предварительных договоров также не указано. Кроме того, расписки на получение денежных средств были запрошены у предпринимателя инспекцией в порядке статьи 93 Кодекса по требованию №14454 от 06.08.2012, но не были представлены в ходе проверки. Также заявитель не доказал суду первой инстанции факт наличия уважительных причин для их непредставления налоговому органу по требованию в порядке статьи 93 Кодекса (л.д. 54-55 том 2, л.д. 101-106 том 3).

В соответствии с пунктом 1 статьи 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Согласно пункту 4 статьи 429 ГК РФ в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Поскольку в представленных предварительных договорах не указан срок на заключение основного договора, основной договор должен быть заключен в течение 1 года, тогда как из представленных документов следует, что основные договора заключены по истечении установленного Гражданским кодексом РФ срока: с ФИО8 предварительный договор заключен 18.06.2008 - основной договор заключен 13.11.2010, спустя 2 года; с ФИО15 предварительный договор заключен 12.02.2008 - основной 08.04.2009, спустя 1 год; с ФИО27 предварительный договор заключен 25.10.2007 – основной 14.10.2009, спустя 2 года; с ФИО9 предварительный договор заключен 19.12.2008 - основной 15.11.2010, спустя 2 года, с ФИО6 предварительный договор заключен 09.03.2009 - основной 15.11.2010, спустя 1 год; с ФИО24 предварительный договор заключен 11.08.2009 - основной договор 13.11.2010, спустя 1 год; с ФИО22 предварительный договор заключен 07.10.2009 - основной договор 13.11.2010; с ФИО17 предварительный договор заключен 17.08.2009 - основной 15.11.2010 (л.д. 11-37, 108-133 том 2, л.д. 134-157 том 3, л.д. 8-16 том 4).

Кроме того, согласно представленным распискам от ФИО15 получены денежные средства 12.02.2008, от ФИО27 получены средства 25.10.2007, тогда как разрешение №RU73304000-70 на строительство индивидуального блокированного жилого дома по ул. Симбирской, 8 в Ленинском районе г. Ульяновска датировано от 27.05.2008.

Суд первой инстанции также обратил внимание на следующие противоречия: ФИО14, согласно объяснениям, представленным в суд первой инстанции, приобретает квартиру по адресу: г. Ульяновск, ул. Радищева, д. 73, кв. №2 за 790 000руб., квартира передана в строительном варианте без перегородок, стяжек, без рам, дверей, штукатурки, разводки коммуникаций, тогда как согласно технического паспорта указанной квартиры по состоянию на 04.06.2008 из п. 3. «Техническое описание квартиры» следует, что имеются кирпичные перегородки, стяжка полов в жилых комнатах, в кухне, в сан. узле, в коридоре; лоджия; проемы - оконные пластиковые (л.д. 88-111 том 4).

Оценка рыночной стоимости №139/2012 представленной ИП ФИО1 неправомерно была проведена в период с 25.09.2012 по 05.10.2012, то есть после того, как были проведены мероприятия налогового контроля по представленным документам и вручен акт выездной налоговой проверки налогоплательщику 04.09.2012. Согласно пояснениям заявителя, а также из его отчета страница 27 следует, что на оценку ИП ФИО1 были представлены предварительные договора, поскольку определялась стоимость 1 кв.м. на дату оценки и стоимость 1 кв.м. на дату инвестирования, тогда как в ходе проверки предварительные договора налогоплательщиком в Инспекцию представлены не были и соответственно при проведении оценки Инспекцией они не могли быть учтены, поскольку о их существовании инспекции не было известно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Форма акта утверждена Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (ред. от 21.07.2011) "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки".

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового Кодекса РФ, предусматривающих указанные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф. Форма решения о привлечении к налоговой ответственности утверждена Приказом ФНС РФ от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ (ред. от 17.02.2011) "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах". Указанные нормы налоговым органом не нарушены.

Статьей 38 Кодекса предусмотрено, что объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 208, статье 209Кодекса объектом обложения НДФЛ для физических лиц - налоговых резидентов Российской Федерации - являются, в частности, доходы, получаемые в результате осуществления ими деятельности в Российской Федерации.

Исходя из статьи 41Кодекса доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц" Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 210Кодекса при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса. Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 225 Кодекса общая сумма НДФЛ исчисляется по итогам налогового периода (исходя из статьи 216 Кодекса им признается календарный год) применительно ко всем доходам налогоплательщика, дата получения которых относится к соответствующему налоговому периоду.

Дата фактического получения дохода в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 Кодекса определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Учитывая изложенное, авансовые платежи (предоплата) за квартиры подлежат учету индивидуальными предпринимателями по мере их поступления на счета в банке или в кассу и, соответственно, включению в облагаемую базу по НДФЛ в том налоговом периоде, когда они получены, однако ИП ФИО1, якобы получавший денежные средства по предварительным договорам в 2007, 2008, 2009, не учитывал их в соответствующем налоговом периоде, когда они были получены, в декларациях не отражал, что в совокупности с вышеописанными доказательствами, не подтверждает их существование в указанных заявителем периодах оформления сделок.

Данная правовая позиция содержится в Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 1660/09 по делу N А51-7773/2007-33-131.

Не принят судом первой инстанции представленный заявителем отчет №139/2012 об оценке рыночной стоимости, так как между ним и ценой, установленной ФИО1 также имеются расхождения в стоимости спорных квартир от 100 тыс. руб. до 200 тыс. руб. и выше (л.д. 18-62 том 4).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 03.07.2012 №2341/12, если расчет рыночной цены не устраивает налогоплательщика, то он должен доказать рыночные цены сам. Если нет расчета налогоплательщика или он не соответствует установленным нормам, то допускается погрешность в расчете инспекции и суду следует брать в основу расчет налогового органа, поэтому суд первой инстанции не принимает указанные документы заявителя в силу их противоречивости, порочности в качестве бесспорных доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, схема ухода от уплаты спорных налогов ИП ФИО1 говорит о том, что он действовал с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Данная правовая позиция соответствует позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

На основании изложенного, суд первой инстанции считает, что заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 следует оставить без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны

Из материалов дела усматривается, что заявитель при подаче заявления оплатил государственную пошлину в сумме 2 200 руб., в том числе 2 000 руб. – за принятые судом обеспечительные меры (л.д. 26, 30 том 1).

Руководствуясь статьями 49, 65, 71, 110, подпунктом 4 пункта 1 статьи 150, 167-171, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Частичный отказ от заявления принять к производству.

Производство по делу в части отказа от заявления прекратить.

Уточнение заявленных требований заявителя принять к производству.

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 без удовлетворения.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия.

Решение арбитражного суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции (г.Самара) в месячный срок.

Решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Н.А. Бабенко