Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области – Гаврилов С.В., доверенность № 16-05-14 от 22.01.2010; Знайкина Е.Н., доверенность № 16-05-14/17936 от 30.12.2009;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Ульяновска – Сурков А.В., доверенность № 16-03-12/16 от 11.01.2010;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Триарий» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области № 4 от 23.01.2009 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Общество с ограниченной ответственностью «Триарий» уточнило заявленные требования и просит признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области № 4 от 23.01.2009 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 4484421 руб., пени по НДС в сумме 2609348 руб., налог на прибыль в сумме 126085 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3000 руб.

Уточнение заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «Триарий» принято к производству судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ (л.д.160 том 4).

Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области требования не признало по доводам, указанным в отзыве, дополнении к отзыву (л.д.120-133 том 4, л.д.92-104 том 8, л.д.41-43 том 9).

Инспекция Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Ульяновска требования не признала по основаниям, указанным в отзыве (л.д.119 том 4).

Как видно из материалов дела, в период с 18.04.2006 по 03.08.2006 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Ульяновска была проведена выездная налоговая проверка ООО «Триарий» по вопросу правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, платы за пользование водными объектами, налога на рекламу, целевого сбора на содержание милиции, благоустройство территории, нужды образования и другие цели за период с 01.01.2003 по 31.03.2006. По результатам проверки вынесен акт № 104 от 16.08.2006 и принято решение без номера от 06.09.2006 «Об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения» (л.д. 36-47 том 1).

В период с 15.03.2007 по 14.04.2007 сотрудниками Управления по налоговым преступлениям Управления внутренних дел Ульяновской области проведена проверка по факту неуплаты налогов ООО «Триарий» за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, о чем составлен акт № 71 от 14.04.2007 (л.д.103-108 том 1).

Исходя из представленной в рамках п.2 ст.36 НК РФ Управлением по налоговым преступлениям Управления внутренних дел Ульяновской области письмом № 5/2992 от 23.03.2007 года информации о нарушениях налогового законодательства ООО «Триарий» было установлено, что организацией в 2004 году заявлены к возмещению из федерального бюджета суммы НДС в размере 4484420,7 руб. по финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Экорт», зарегистрированным в г. Самара.

При этом, согласно проведенных УНП УВД Ульяновской области оперативно-розыскных мероприятий (опросы свидетелей, запросы по истребованию документов и др.) установлено, что директором и учредителем ООО «Экорт» является Малышев А.С. Согласно проведенных опросов Малышев А.С. фактически не осуществлял никаких действий по заключению договоров и подписания финансово-хозяйственных документов.

С учётом изложенного, представленные УНП УВД по Ульяновской области документы дали основания Управлению Федеральной налоговой службы по Ульяновской области предполагать о совершении ООО «Триарий» неправомерных действий по применению вычета налога на добавленную стоимость за спорный период.

При проведении выездной налоговой проверки ООО «Триарий» Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Ульяновска данные обстоятельства исследованы не были, и в акте проверки не отражены, суммы налогов были доначислены по иным основаниям в размере 118844 рублей.

В связи с вышеизложенным, для исключения возможных потерь бюджета, а также устранения и проверки ошибок, допущенных налоговой инспекцией, Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области (далее – «Управление») с целью контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку по установлению фактических обстоятельств, правильности юридической квалификации действий ООО «Триарий» при исчислении и уплате налогов и сборов в ходе взаимоотношений с ООО «Экорт», было принято решение № 19 от 27.12.2007 о проведении повторной выездной налоговой проверки ООО «Триарий» за 2004 год, с которым был ознакомлен руководитель налогоплательщика (л.д.105 том 8).

По результатам выездной налоговой проверки Управлением составлен акт от 27.10.2008 № 42 ДСП без учета возражений налогоплательщика от: 09.12.2008, 12.12.2008 (л.д.48-69 том 1, л.д.6-7 том 5).

23.01.2009 Управление приняло решение от 23.01.2009 № 4 об отказе в привлечении ООО «Триарий» к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением налогоплательщику в том числе, доначислен НДС и налог на прибыль в общей сумме 4610506 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 2612348 руб., в связи с чем, налогоплательщику направлено требование № 2013 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.10.2008, которое не оплачено до настоящего времени (л.д.70-76,87 том 1).

В обоснование принятого решения в оспариваемой части Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области указало на наличие в действиях налогоплательщика признаков недобросовестности, мотивируя тем, что исходя из совокупности всех выявленных обстоятельств, проверкой установлено, что ООО «Триарий» не осуществляло реальных хозяйственных операций с ООО «Экорт». Для налоговой проверки представлялись только необходимые первичные документы, подтверждающие совершение операций. То есть, налогоплательщиком соблюдены формальные требования к документальному подтверждению произведенных расходов и принятию к вычету сумм косвенных налогов. Оформление документов от имени указанной организации было использовано для увеличения добавленной стоимости товара, уменьшения налоговой нагрузки по уплате налога на добавленную стоимость. Использованная схема основана на том, что налоговая нагрузка по уплате налогов с наценки приходится на фирму-«однодневку». Сумма денежных средств, полученных от применения указанной схемы, выводится из оборота, путем перечисления денежных средств со счета фирмы-«однодневки» на счет учредителя, либо выводятся из оборота путем приобретения финансовых векселей с последующим гашением.

Таким образом, документы, представленные ООО «Триарий» для исчисления налога на прибыль и подтверждения применения вычета из федерального бюджета суммы НДС в размере 4484420,7 рублей по финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Экорт», недостоверны, а следовательно, вычеты по налогу на добавленную стоимость ООО «Триарий» не подтверждены документально, в связи с чем, неправомерно уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Триарий» обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу, которая решением № 9-2-08/00269@ от 19.10.2009 оставила решение Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области без изменения (л.д. 88-95 том 1).

Не согласившись с решением № 4 от 23.01.2009, ООО «Триарий» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях налогообложения для российских организаций считаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (пункт 1 статьи 252 Кодекса).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 254 Кодекса к материальным расходам относятся, в частности, затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 268 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Пунктом 2 названной статьи установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 настоящего Кодекса.

Из положений указанных правовых норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по НДС являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет) товаров (работ, услуг); наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований п. п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и первичных документов, подтверждающих реальность названных хозяйственных операций.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» отмечено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик, действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств неполноты, недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, равно как и доказательств совершения налогоплательщиком или его контрагентом неправомерных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, информированности заявителя об этих обстоятельствах, объективно подтверждающих наличие признаков недобросовестности в действиях ООО «Триарий» проявленной неосмотрительности за спорный период налоговым органом суду первой инстанции не представлено.

Как установлено судом первой инстанции, и следует из оспариваемого решения налогового органа, поставщик налогоплательщика - ООО «Экорт» является существующей, правоспособной организацией, представляющей налоговую отчетность, уплачивающей налоги в спорный период. Расчет за приобретенную продукцию между ООО «Триарий» и ООО «Экорт» осуществлен в полном обьеме, НДС налогоплательщиком оплачен (л.д.92-110 том 9).

Кроме того, Инспекция Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Ульяновска представила суду первой инстанции акт сверки с налогоплательщиком по состоянию на 01.01.2005, согласно которому у налогоплательщика имеется переплата по спорным налогам за спорный период (л.д. 89-91 том 9).

Ссылка налогового органа на то обстоятельство, что в ходе проверки установлены нарушения, допущенные контрагентом налогоплательщика, не принята судом первой инстанции во внимание, поскольку сам по себе этот факт не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Невыполнение контрагентом - ООО «Экорт» своих налоговых обязательств является основанием для применения к ООО «Триарий» мер, установленных налоговым законодательством.

Замечания Управления относительно наличия в счетах-фактурах и накладных ООО «Экорт» подписи руководителя Малышева А.С. посредством «факсимиле» судом первой инстанции отклонены, так в Определении ВАС РФ от 08.04.2009 № ВАС-3935/09 четко обозначено, что отсутствие в Налоговом кодексе Российской Федерации норм, устанавливающих допустимые способы подписания счетов-фактур, не является запретом на совершение подписи руководителя путем проставления штампа-факсимиле. Данное утверждение предлагается применять в совокупности с другим выводом ВАС РФ, сформулированным в Определении от 13.02.2009 № ВАС-16068/08: проставление на счетах-фактурах факсимильной подписи не свидетельствует о нарушении налогоплательщиком требований, установленных ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции отклонен довод налогового органа о необоснованном применении вычета по НДС по спорным счетам-фактурам, выставленным ООО «Экорт», поскольку перечисленные в решении основания не имеют правового значения при применении статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, так как не опровергают достоверность представленных налогоплательщиком и допустимых в силу пункта 1 статьи 172 НК РФ доказательств, подтверждающих его право на применение налоговых вычетов. ООО «Экорт» состоял на налоговом учете в спорный период, возражений относительно порядка оформления спорных счетов-фактур налоговым органом суду первой инстанции не представлено.

Ссылка инспекции на то, что ООО «Экорт» (контрагент ООО «Триарий») относится к проблемным организациям является фирмой-«однодневкой», судом первой инстанции отклонена, так как суд первой инстанции установил, что согласно полученному ответу по встречной проверке № 14-11/1194/16273:

- ООО «Экорт» зарегистрировано 07.07.2003 по адресу: 443099, г. Самара, ул. Молодогвардейская, 56 и снято с учета в ИФНС России № 14 по Самарскому району г. Самары 27.07.2005, в связи со слиянием с ООО «Лес» ОГРН 1054316643039, в настоящее время состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Кирову (л.д.109-111 том 1, л.д. 102 том 2).

Единственным учредителем ООО «Экорт» и его руководителем являлся Малышев Артём Сергеевич, 1982 года рождения, проживающий по адресу: Московская область, г. Сергиев Посад, пр. Красной Армии, 7-55. Документ, на который зарегистрирована организация - паспорт Малышева А.С, серия 46 00, номер 494027, выдан Сергиево-Посадским отделом милиции Московской области, дата выдачи 17.05.2000.

Последняя отчетность была представлена ООО «Экорт» 27.07.2005.

По данным налоговой декларации выручка ООО «Экорт» в 2004 году составила 9095806 руб., НДС - 1637245 руб., налоговый вычет - 1636379 руб., таким образом, процент вычета составляет 99,9% и к начислению в бюджет сумма налога составляет 866 руб. за 12 мес. 2004.

Для исследования вопроса по фактам взаимоотношений ООО «Экорт» и ООО «Триарий» в ходе проверки в соответствии с ст. 93 Налогового кодекса Российской ФедерацииУправлением ООО «Триарий» было предъявлено налогоплательщику требование № 2 от 08.02.2008 о представление документов, в том числе договора на поставку, необходимых для исчисления налога по сделке с ООО «Экорт» за проверяемый период. Указанное требование 08.02.2008 было получено генеральным директором Алексеевым А.Н. Согласно полученному ответу № 156 от 18.02.2008 ООО «Триарий» сообщило, что оригиналы документов были изъяты сотрудниками ОРЧ по НП при УВД Ульяновской области 15.03.2007, часть договоров сотрудниками милиции не возвращена. Среди них договор на поставку с ООО «Экорт».

В письме от 06.06.2008 № 16-12-16/07525 в адрес УНП УВД Ульяновской области Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской областиобратилось с просьбой представить копию договора с ООО «Экорт». Согласно полученному ответу от 04.08.2008 № 5/4098 налоговые документы ООО «Триарий», за 2004 гг., изъятые у налогоплательщика согласно протоколу изъятия документов от 15.03.2007, были переданы руководителю ООО «Триарий» Кулик И.Л. 23.05.2007.

С учетом изложенного, на момент предъявления Управлением вышеуказанного требования в порядке статьи 93 НК РФ, налогоплательщик располагал полным объемом только налоговыми документами.

В рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных УНП УВД по Ульяновской области, 07.02.2007 направлен запрос в УНП ГУВД Московской области № 244 в отношении причастности Малышева А. С. к деятельности ООО «Экорт».

Согласно ответу УНП ГУВД Московской области от 13.03.2007 № 29/3/3-122 старшим оперуполномоченным 3 отдела ОРЧ № 3 УНП ГУВД Московской области капитаном милиции Марченко А.А. 13.03.2007 составлен рапорт на имя начальника 3 отдела ОРЧ № 3 УНП ГУВД Цыпкина И.Ю., из которого видно, что УНП ГУВД Московской области проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении гражданина Малышева Артёма Сергеевича, по результатам которых установлено следующее.

По данным адресного стола г. Сергиев Посад Малышев А.С. прописан по адресу: Московская область, г. Сергиев Посад, проспект Красной Армии, д. 7, кв. 55, в последние несколько месяцев по месту прописки не появляется и фактически проживает в г. Москве. Точный адрес проживания не установлен.

Как установлено по оперативным данным, на Малышева А.С. по юридическому адресу: ул. Молодогвардейская, 57, стр. 3, зарегистрировано большое количество различных организаций, в которых он также числится руководителем, в том числе: ООО «Авангард», ИНН 7731515583; ООО «Маркет Престиж», ИНН 7731515618; ООО «Одиссея», ИНН 7731515576; ООО «Трейд-Максима», ИНН 7731515600; ООО «Сити-Линк» ИНН 7727261826; ООО «Линтек» ИНН 7704255400.

Но между тем, указанные оперативные данные не содержат информации о взаимоотношениях между ООО «Триарий» и ООО «Экорт».

Протоколы допроса свидетеля Малышева А.С., на которые ссылается Управление, являются также недопустимыми доказательствами, так как свидетель не был предупрежден об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (л.д.77-87 том 2).

В частности, не выполнено требование пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе.

Судом первой инстанции исследованы и также не приняты во внимание доводы налогового органа в качестве доказательства в порядке статьи 71 Налогового кодекса Российской Федерации относительно опроса гр. Малышева С.В., являющегося отцом Малышева А.С, согласно показаниям которого его сын с 2004 года по настоящее время работает в компании «Рифтерминал» (г. Москва, наб. Академика Туполева, 15, стр. 5) в должности начальника отдела. До этого он учился в МТХТ им. Ломоносова (1999-2004). В 2001 году его сын Малышев А.С. потерял паспорт на рынке в районе станции метро «Юго-Западная» г. Москвы. После утери паспорта он заявил об этом в правоохранительные органы, после чего получил новый паспорт. Его сын никогда не являлся и не является учредителем либо руководителем никаких организаций.

Несостоятелен довод Управления, что ООО «Экорт» создано по утерянному паспорту. В протоколе допроса № 67 от 24.10.2008 Малышев А.С. пояснил, что в 2000-2001 годах терял паспорт, однако нашел его на следующий день. О факте утери паспорта Малышев А.С. в правоохранительные органы не сообщал. В дальнейшем, до смены паспорта по достижению возраста 24.07.2003, паспорт находился на руках у Малышева А.С. (л.д. 35 том 2).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Экорт» зарегистрировано 07.07.2003, таким образом, утеря паспорта на один день в 2000-2001 годах для регистрации общества в 2003 году , значения не имеет.

Доказательства Управления не соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации (главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена такая форма налогового контроля как объяснение; объяснение получено лицом, не проводившим выездную проверку; в объяснении отсутствует следующая информация - дата его получения, в рамках каких мероприятий получено объяснение, с какой целью и пр.).

При этом судом первой инстанции учтено, что налоговым органом не осуществлена проверка достоверности и правдивости объяснений гр.Малышева А.С., в том числе путем проведения почерковедческой экспертизы и иными способами. Соответственно, оценивая утверждение налогового органа об отсутствии факта взаимоотношений между ООО «Триарий» и ООО «Экорт», суд первой инстанции признал его необоснованным, в связи с чем, данный довод не может служить основанием для отказа ООО «Триарий» в предоставлении налоговых вычетов.

Доказательств того, что ООО «Триарий» знало или должно было знать о нарушениях, допущенных его контрагентами, инспекцией в нарушение ст. 65 АПК РФ суду первой инстанции не представлено.

Не могут быть приняты во внимание доводы налогового органа о том, что:

- расчетный счет ООО «Экорт» № 40702810400030001074 в филиале НБ (ОАО) «ТРАСТ» в г. Ульяновске открыт неустановленным лицом по поддельному нотариальному заверению, поскольку надлежащие лица ООО «Экорт» участия в открытии расчетного счета в банке не принимали, в связи с чем, расчетный счет не может считаться принадлежащим ООО «Экорт»;

- в ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом также установлено, что директор ООО «Экорт» Малышев А. С. согласно доверенностям от: 01.01.2004 и 01.07.2004 доверял Шпагину Виктору Владимировичу и Усачевой Елене Владимировне, проживающим по адресу: г. Ульяновск, пр. Нариманова, 89-21, совершать следующие действия по вышеуказанным расчетным счетам ООО «Экорт»: получать выписки по расчетным счетам и наличные денежные средства; сдавать наличные денежные средства; доставлять и сдавать в банк платежные документы, предусмотренные действующим законодательством РФ, а также заявления, письма, ходатайства, договоры, соглашения; получать платежные требования, поступившие к указанным выше расчетным счетам и требующие акцепта;

- подписи директора ООО «Экорт» на доверенностях от: 01.01.2004 и 01.07.2004 визуально отличаются от подписи Малышева А. С. в форме № 1 при получении паспорта.

Наличие расчетного счета ООО «Экорт» в г.Ульяновске не свидетельствует о получении ООО «Триарий» необоснованной налоговой выгоды.

Факт перечисления ООО «Экорт» денежных средств на счет в банке, открытый на имя Агафонова С.А., также не указывает на недобросовестность ООО «Триарий» и получение последним необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников (ч. 2 ст. 53 ГК РФ).

Доказательства того, что ООО «Экорт» зарегистрировано как юридическое лицо и открыт банковский счет неустановленными лицами, Управлением не представлены.

Из опросов Малышева А.С. не следует, что он не осуществлял государственную регистрацию, не являлся руководителем и учредителем и не открывал банковские счета ООО «Экорт».

ООО «Экорт» совершало хозяйственные операции с использованием банковских счетов, открытых банками, с соблюдением необходимых требований путем заключения договора банковского счета. Ни договоры банковского счета, ни факт осуществления операций с использованием банковских счетов в установленном порядке не признаны недействительными.

Сведения о приобретении и погашении ООО «Экорт» банковских векселей не являются доказательством недобросовестности ООО «Триарий», кроме того, Управление запросило указанные сведения у филиала НБ «Траст» (ОАО) в г. Ульяновске письмом от 11.01.2009 № 16-10-17/00165, вне рамок контрольных мероприятий, после окончания выездной налоговой проверки (л.д.140-141 том 8).

На банковской карточке с образцами подписей и оттиска печати собственноручная подпись директора ООО «Экорт» Малышева А.С. удостоверена лично управляющим филиала АКБ «Менатеп СПб» (ОАО) в г. Ульяновске Виноградовым С.Ю. от 12.07.2004 (том 2 л.д. 7).

Подпись директора ООО «Экорт» Малышева А.С. и оттиск печати ООО «Экорт» на банковской карточке филиала Национального банка «Траст» (ОАО) в г. Ульяновске удостоверена нотариусом г. Тольятти Самарской области Шейфер П.А. На представленной налоговым органом банковской карточке отметка о реестровом номере регистрации совершенного нотариусом действия и его дате просматривается не четко, поэтому сделать однозначный вывод о том, что нотариальная запись зарегистрирована за номером 4146, а не за номером 4046, не предоставляется возможным, аналогичный вывод относится к определению даты совершения подписи (том 2 л.д. 5)

Информация об отсутствии записи нотариальных действий нотариуса г. Тольятти Самарской области Шейфер П.А. от 29.07.2003 получена правоохранительными органами в марте-апреле 2007 года в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в соответствии с Законом РФ «О милиции». В рамках повторной выездной налоговой проверки соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации указанная информация не подтверждалась.

Доказательства того, что печать нотариуса является поддельной, недействительной, в материалах дела отсутствуют.

В нарушение положений Налогового кодекса Российской Федерации в период приостановления выездной налоговой проверки Управление, как буквально указано им в письме от 06.06.2008 № 16-12-16/07525, адресованном УНП УВД по Ульяновской области, активно собирало доказательственную базу, добытую в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в том числе для обоснования своих позиций в арбитражном суде. При этом никаких действий по совершению мероприятий налогового контроля в раках выездной налоговой проверки Управление в период проведения проверки не осуществляло (л.д. 29,30 том 2).

Судом первой инстанции не может быть принят во внимание довод Управления о получении товара у поставщиков ООО «Экорт» (поставщик поставщика) от имени ООО «Экорт» работником ООО «Триарий» Аттиным, так как образцы его подписи не были подвергнуты Управлением экспертизе. Кроме того, в трудовых отношениях с ООО «Триарий» состоял Аттин Юрий Васильевич. В представленных Управлением накладных содержится подпись «Аттин Е.», то есть, «Аттин Ю.В.» и «Аттин Е.» - два разных физических лица. Подпись работника ООО «Триарий» Аттина Ю.В., совершенная в приказе о приеме на работу, не идентична с подписью Аттина Е., содержащейся в товарной накладной ( л.д.30-31 том 9).

Как указано в акте выездной налоговой проверки № 42 ДСП от 27.10.2008,выездная налоговая проверка налогоплательщика начата 27.12.2007; на основании решения № 11 от 18.02.2008 приостановлена с 18.02.2008; на основании решения № 33 от 18.08.2008 возобновлена с 18.08.2008; на основании справки от 27.08.2008 окончена 27.08.2008.

Перечисленные выше документы получены Управлением в период приостановления и после завершения повторной выездной налоговой проверки, что не позволило ООО «Триарий» воспользоваться предоставленными ему статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации правами на представление пояснений и возражений по содержанию собранных налоговым органом доказательств. Доказательства по делу об оспаривании ненормативного акта налогового органа, сведения, полученные с нарушением закона, а именно: вне рамок налоговой проверки в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации являются недопустимыми.

Данный подход согласуется с выводами, сделанными Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении: от 02.10.2007 № 3355/07, а также в Определениях: от 18.01.2008 17922/07, от 06.03.2008 № 2291/08, от 27.11.2008 № 15438/08.

Управление необоснованно указывает на отсутствие у ООО «Триарий» разумной деловой цели при совершении сделок с ООО «Экорт» по приобретению у него товара.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем, обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности.

На основании изложенного, налоговый орган не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность налогоплательщика и навязывать ему без учета характера, особенностей осуществления предпринимательской деятельности, выбор контрагентов, которые, по мнению Управления, реализуют товар по более низким ценам.

Судом первой инстанции принят обоснованный довод заявителя о том что, сделки, совершенные с ООО «Экорт», являются для ООО «Триарий» обычными хозяйственными операциями.

Кроме того, информация по взаимоотношениям ООО «Экорт» и его другого поставщика – ООО «ТФ «Волжанка» запрошена Управлением 22.09.2008 № 16-12-15/12792@, 13.11.2008 № 16-10-21/20405 и получена, соответственно, после окончания повторной выездной налоговой проверки.

Вышеназванные обстоятельства подтверждены материалами дела, разумность экономических причин произведенных налогоплательщиком операций, следствием которых явилось заявление налогового вычета, налоговым органом не опровергнута.

Согласно сообщению Управления по налоговым преступлениям Управления внутренних дел Ульяновской области от 20.01.2009 № 5/270 в результате проверки, проведенной в 2007 году, в порядке ст.144 УПК РФ, по факту неуплаты налогов период с 01.01.2004 по 31.12.2004 в отношении руководителя ООО «Триарий» Кулик И.Л. было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела по основаниям, предусмотренным пунктом 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ (отсутствие состава преступления) (л.д. 103 том 1).

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Суд первой инстанции также учел обоснованный довод заявителя о том, что приведенные в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53 признаки обоснованной налоговой выгоды одинаковы как для НДС, так и для налога на прибыль. Достоверность данных бухгалтерских документов, отражающих хозяйственные операции, в равной степени не лишают права как на применение налогового вычета по НДС, так и на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль. У налогоплательщика имеются все основания для получения налоговой выгоды, поскольку представленные налогоплательщиком документы достоверны, это влечет признание наличия затрат, так как в соответствии с Федеральным законом «О бухгалтерском учете» и в порядке пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 первичными документами должны оформляться действительные хозяйственные операции.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области в нарушение требований ст. ст. 65, 200 АПК РФ не представило достаточных доказательств, объективно подтверждающих наличие признаков недобросовестности в действиях ООО «Триарий», а также препятствующих получению налогоплательщиком налоговой выгоды, связанной с применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в соответствии с положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», а значит не доказала, что решение налогового органа в данной части соответствует закону.

Поскольку в мотивировочной части решения Управления идет речь об отказе в применении вычетов по НДС, то это противоречит требованиям ст. 171 и ст. 172 НК РФ, о доначислении к уплате в бюджет НДС за 2004 год в сумме 2609348 руб. противоречит требованиям ст. 173 НК РФ (сумма НДС по налоговой декларации за 2004 год не подлежит уплате в бюджет, а подлежит возмещению из бюджета), и начисление пени за несвоевременную уплату НДС в соответствующем размере противоречит требованиям ст. 75 НК РФ, а, следовательно, нарушает законные права и интересы налогоплательщика, у суда первой инстанции имеются все основания для признания его недействительным (л.д.13-38 том 5, л.д.1-160 том 6, л.д.1-45 том 7).

Помимо этого, как установил суд первой инстанции, составленный по результатам проверки акт № 42 ДСП от 27.10.2008 изложен на 22 листах и имеет приложение № 4 на 7 листах, вместе с тем, налогоплательщику 20.11.2008 вручен акт без приложения, то есть не в полном объеме. Разночтения в количестве листов акта и приложения к акту, имеющиеся в акте налогоплательщика и в акте Управления, не могут расцениваться судом первой инстанции в пользу Управления, так как за законность и достоверность акта отвечает Управление, как его принявшее (л.д. 48-69 том 1, л.д. 46-74 том 9).

В силу пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие.

Пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Согласно требованиям статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, форма и требования к составлению которого устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. При этом в акте налоговой проверки должны быть указаны сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, в случае, если Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктами 1.8.1, 1.8.2 Требований к составлению акта выездной налоговой проверки, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@, описательная часть акта выездной налоговой проверки должна содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки. По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены, в том числе: вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится; ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения; оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что в описательной части акта выездной налоговой проверки от 27.10.2008 № 42 ДСП констатированы факты нарушения контрагентом налогоплательщика - ООО «Экорт» законодательства о налогах и сборах со ссылкой на положения законодательства о налогах и сборах без приведения конкретных ссылок на документы, исследованные в ходе проверки и подтверждающие нарушение, совершенное налогоплательщиком - ООО «Триарий», без указания конкретных хозяйственных операций и в отсутствие достоверных расчетов, подтверждающих оценку количественного и суммового расхождения между заявленными налогоплательщиком в налоговых декларациях сведениями и данными, установленными в ходе повторной выездной налоговой проверки.

При этом, в отношении каждого факта установленного правонарушения Управлением приведены ссылки на приложения к акту проверки

Вместе с тем, Управление не представило суду первой инстанции достоверных доказательств вручения налогоплательщику акта проверки со всеми приложениями, в том числе с материалами встречных проверок: как запросов, так и ответов, являющимися его неотъемлемой частью, позволяющими определить объем и характер вменяемых налогоплательщику правонарушений, а также проверить их обоснованность, что явилось препятствием к реализации предусмотренного пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации права налогоплательщика на представление в течение 15 дней с момента получения акта проверки обоснованных возражений по данному акту в целом или по его отдельным положениям с приложением документов, подтверждающих обоснованность таких возражений.

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля. В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете; об источниках оплаты произведенных затрат.

В случае если проверяемое лицо внесло в установленном порядке изменения в налоговую декларацию (расчет), а также уплатило недостающую сумму налога и соответствующие ей пени до момента назначения выездной (повторной выездной) налоговой проверки по данному налогу за данный период, то указанные изменения должны быть учтены налоговым органом при подготовке акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки.

Доначисленная Управлением по результатам повторной выездной налоговой проверки сумма налога на добавленную стоимость, налога на прибыль должна соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главами 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанные выше нормы Управлением Федеральной налоговой службы по Ульяновской области не соблюдены.

В ходе судебного заседания Управление представило расчет доначисленных повторной выездной налоговой проверкой сумм НДС - таблица № 3 (л.д. 125 том 8), которым Управление подтверждает необоснованность доначисления НДС в сумме 4484420 руб. Анализ указанного расчета по НДС (таблица № 3), в графе 8 которого определено расхождение суммы к уплате по данным проверки и данным налоговых деклараций в размере 2795939,33 руб., и расчета сумм НДС (таблица № 1), приведенного на стр. 5-6 акта проверки № 42 ДСП от 27.10.2008 (л.д. 52-53 том 1), указывает на то, что Управлением допущена не техническая ошибка, а искажение в материалах проверки данных налоговых деклараций ООО «Триарий» по НДС за 2004 год. Так, исходя из данных графы 2 «Начислено НДС» итоговая сумма за 2004 год составляет 57121153 руб., графы 3 «предъявлено НДС к вычету» - 56116452 руб., по данным таблицы, представленной в ходе судебного заседания, указанные суммовые значения составляют - 55382084 руб. и 54428012 руб., соответственно. Искажение данных допущено по налоговым периодам с августа по декабрь 2004 года.

В указанном расчете Управления - таблице № 3 (л.д. 125 том 8), а также на странице 4 акта № 104 от 16.08.2006 Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Ульяновска указано, что по данным налоговых деклараций налогоплательщика подлежит уплате в бюджет (строка 8) за август 2004 года – 97777 руб., сентябрь - 5003 руб., октябрь – 131025 руб., ноябрь – 179692 руб., декабрь 37296 руб., на странице 6 акта № 42 ДСП от 27.10.2008 Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области (строка 4) содержатся иные сведения: за август 2004 года – 98653 руб., сентябрь - 98499 руб., октябрь – 149943 руб., ноябрь – 87600 руб., декабрь - 66727 руб., идентичные сведениям, отраженным в акте № 71 от 14.04.2007 УНП УВД по Ульяновской области.

Фактические обстоятельства указывают на то, что Управлением без проведения повторной выездной налоговой проверки налогоплательщика в абсолютной форме использована (скопирована) неверная информация, содержащаяся в акте от 14.04.2007 № 71 ОРЧ по НП при УВД Ульяновской области (л.д. 108 том 1).

При этом расчет сумм НДС, представленный Управлением в судебное заседание, не соответствует сведениям о суммах НДС, исчисленных и заявленных к налоговому вычету, содержащихся в акте выездной налоговой проверки № 104 от 16.08.2006 Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Ульяновска (л.д. 43 том 1), Управлением при проведении выездной (повторной) налоговой проверки, которая проводилась в порядке контроля за деятельностью указанной Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Ульяновска. Соответственно, сведения, приведенные в таблице на стр. 6 акта № 42 ДСП от 27.10.2008 повторной налоговой проверки, проведенной Управлением Федеральной налоговой службы по Ульяновской области, не соответствуют сведениям, установленным первоначальной выездной налоговой проверкой, проведенной нижестоящей Инспекцией, однако в ходе проверки Управлением данные расхождения не были исследованы, акт повторной выездной налоговой проверки № 42 ДСП от 27.10.2008 Управления не содержит ссылок на первичные учетные документы с указанием номеров и дат счетов-фактур, товарных накладных, регистров бухгалтерского учета, на основании которых установлено расхождение, данных, содержащихся в налоговых декларациях, и данных, установленных проверкой. Расчеты, содержащие надлежащую оценку количественного и суммового расхождения, также отсутствуют. При этом, заявитель указывает не на графу 5 «НДС от ООО «Экорт» по книгам покупок», содержащиеся в таблице на стр.6 «показатели», а на несоответствие фактическим обстоятельствам показателей, содержащихся в графах 2, 3, 4, 7, 8 указанной таблицы. Копии счетов-фактур, приобщенные в ходе судебного разбирательства в материалы дела Управлением, не могут быть признаны надлежащими доказательствами в порядке статьи 71 АПК РФ, так как копии содержат лишь штамп Управления без подписи и ее расшифровки, должностного лица, уполномоченного на заверение копий (л.д.75-88 том 9).

В отзыве Управление не согласно с доводом Заявителя о том, что Управлением искажена информация о том, что ООО «Триарий» возместил из бюджета НДС в сумме 4484420,7 руб. Ошибочный вывод Управления «о возмещении ООО «Триарий» из бюджета НДС» в сумме 4484420,7 руб., вместо «применения налогового вычета по НДС» содержится в абзаце 6 на стр. 1 и абзаце 9 на стр. 13 отзыва Управления от 26.11.2009 № 16-05-14/16451 (л.д.120-133 том 4).

Согласно положениям Налогового кодекса Российской Федерации понятия: «возмещение из бюджета сумм НДС» в порядке ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации и «применение налогового вычета по НДС» согласно ст.171,172 Налогового кодекса Российской Федерации различны.

Повторная выездная проверка назначена в целях контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа. В соответствии со ст.100 НК РФ, п. 1.8.1. Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@, в случае установления в ходе повторной выездной налоговой проверки несоответствия данных, установленных при проведении такой проверки и данных, отраженных в материалах проверки нижестоящим налоговым органом, Управление должно описать такие факты со ссылками на первичные учетные и другие документы.

В отзыве Управление указывает, что в акте проверки допущена техническая ошибка и следует считать верным доначисление НДС в размере 2795939,33 руб., однако Налоговый кодекс Российской Федерации не предоставляет права налоговым органам вносить изменения в материалы проверки и решение, вынесенное по результатам их рассмотрения.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает, что факты вменяемых налоговых правонарушений должны быть установлены материалами проверки с соблюдением требований четкого объективного их описания в качественном и количественном выражении, со ссылками на первичные учетные документы и нарушенные нормы Налогового кодекса РФ. Вменяемое Управлением занижение налогоплательщиком сумм НДС в размере 4484420,7 руб. не соответствует изложенным критериям и свидетельствует о необъективности повторной выездной налоговой проверки и незаконности возложения на ООО «Триарий» дополнительных налоговых обязательств.

При проведении повторной выездной налоговой проверки Управление подвергло проверке в порядке контроля за нижестоящим налоговым органом не деятельность налогоплательщика за налоговый период, который уже был предметом выездной налоговой проверки по отдельно взятому налогу – налогу на добавленную стоимость за 2004 год, а подверг повторной налоговой проверке конкретные хозяйственные операции с конкретным поставщиком – ООО «Экорт».

Таким образом, Управление перепроверило правильность исчисления налога на добавленную стоимость не в целом по налогоплательщику, а по отдельным интересующим сделкам, иные хозяйственные операции, имевшие место в спорном периоде и отраженные в налоговом и бухгалтерском учете, не нашли отражения в материалах повторной выездной налоговой проверки Управления. Проверка, проведенная Управлением Федеральной налоговой службы по Ульяновской области, не может быть признана повторной выездной налоговой проверкой, а является повторной тематической, что не предусмотрено статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

В акте повторной выездной налоговой проверки № 42 ДСП от 27.10.2008 Управление указывает на то, что ООО «Триарий» в 2004 году по хозяйственным операциям с ООО «Экорт» заявлено к возмещению из федерального бюджета суммы НДС в размере 4484420 руб. Указанная сумма доначислена обжалуемым решением, что не соответствует сведениям, приведенным в таблице № 1 «Данные налоговых деклараций по НДС, представленных ООО «Триарий» и данные проверки предприятия за 2004 год» (страницы 5,6 акта). Согласно указанной таблице, сумма НДС, уплаченная ООО «Экорт» по данным книги покупок за 2004 год, составила не 4484420 руб., а 2795939,33 руб.

Акт повторной выездной налоговой проверки № 42 ДСП от 27.10.2008 не содержит ссылок на первичные учетные документы, с указанием номеров и дат счетов-фактур, товарных накладных, регистров бухгалтерского учета, на основании которых установлено расхождение данных, содержащихся в налоговых декларациях, и данных, установленных проверкой. Расчеты, содержащие надлежащую оценку количественного и суммового расхождения, также отсутствуют.

Акт повторной выездной налоговой проверки № 42 ДСП составлен 27.10.2008, вручен представителю налогоплательщика 20.11.2008 (л.д.48-69 том 1).

09.12.2008 в порядке п. 6 ст. 100 НК РФ налогоплательщик представил в Управление возражение на акт проверки (л.д.6 том 5).

12.12.2008 ООО «Триарий» представило в налоговый орган повторное возражение, содержащее несогласие с актом выездной (повторной) налоговой проверки и просьбу представить в адрес налогоплательщика копии документов, положенных в основу выводов о совершении заявителем налогового правонарушения. По существу вменяемых нарушений налогоплательщик не мог изложить свои возражения без ознакомления с указанными документами, добытыми налоговым органом у третьих лиц (л.д.7 том 5).

Копии запрашиваемых налогоплательщиком документов Управлением представлены не были.

Согласно п.5 ст.100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день с даты отправки заказного письма.

Пункт 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, определенного пунктом 6 статьи 100 Кодекса.

В нарушение п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации Управлением не были исследованы и оценены представленные налогоплательщиком возражения на акт проверки. Решение об отказе в привлечении к ответственности не содержит доводов налогоплательщика, приведенных им в возражениях в свою защиту, мотивов, по которым Управление опровергло их. По существу, Управление лишило ООО «Триарий» права на свою защиту, что является существенным нарушением законных прав налогоплательщика и в силу п. 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации достаточным основанием для признания ненормативного акта Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области – решения № 4 от 23.01.2009 недействительным.

Таким образом, из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя, или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, процедура рассмотрения материалов проверки завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с п. 7 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Принятие же руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки не завершена.

Обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ, действовавшей в момент вынесения инспекцией решения), нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Данная норма носит императивный характер.

Таким образом, в случае, если после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не извещается о месте и времени рассмотрения всех материалов налоговой проверки, в том числе полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, материалы налоговой проверки, полученные налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщику не вручались, следовательно, налогоплательщику не предоставлялась возможность представить пояснения (возражения), в том числе и устные, при принятии руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решения в соответствии с п. 7 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, равно как и не предоставлялась возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах, установленных пунктом 2 акта № 42 ДСП от 27.10.2008, заместителем начальника Управления принято решение от 17.12.2008 № 48 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и о продлении срока для проведения выездной налоговой проверки до 10.12.2008.

23.01.2009 в 13.35 в адрес налогоплательщика по факсу поступило уведомление от 23.01.2009 № 16-10-26/00756@ о вызове представителя ООО «Триарий» в Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области 23.01.2009 к 15.00 для принятия решения по материалам повторной выездной налоговой проверки. К назначенному в уведомлении времени в налоговый орган явился генеральный директор ООО «Триарий» Алексеев А.Н., который не мог представить доводы в свою защиту, так как налоговый орган в нарушение ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации лишил налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами проверки, в том числе добытыми в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, а также ввиду того, что представитель не мог по объективным причинам подготовиться к участию в данном мероприятии, так как налоговый орган уведомил налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки менее , чем за полтора часа до начала заседания.

В обжалуемом решении № 4 от 23.01.2009 отсутствует информация о вынесении Управлением решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 17.12.2008 № 48, о фактически проведенных дополнительных мероприятиях и результатах их рассмотрения.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Управление не уведомило ООО «Триарий» о времени и месте рассмотрения материалов проверки, по результатам которой 17.12.2008 вынесено решение о проведении мероприятий дополнительного налогового контроля; заблаговременно не уведомило о времени и месте рассмотрения материалов проверки, по результатам которой 23.01.2009 вынесено обжалуемое решение № 4 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», что в силу п. п. 1, 2, 4, 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации является нарушением порядка производства по делу о налоговом правонарушении, а также существенным нарушением права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки и предоставление дополнительных доказательств и возражений.

Неизвещение налогоплательщика о времени и месте рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, лишение лица, в отношении которого проводилась повторная выездная проверка, права ознакомления с материалами проверки, дачу письменных и устных пояснений в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговых проверок и влечет признание недействительными принятых по их результатам решений.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предусматривается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, в рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90,93 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из совокупности всех обстоятельств дела, правомерным является вывод заявителя о том, что несоблюдение возложенных нормами Налогового кодекса Российской Федерации на налоговые органы обязанностей повлияло на возможность объективного рассмотрения материалов налоговой проверки с участием проверяемого налогоплательщика, поскольку допущенные Управлением нарушения порядка оформления и рассмотрения материалов налоговой проверки в отношении налогоплательщика повлекли незаконное определение Управлением налоговой базы по названному налогу и, соответственно, их доначисление, в силу того, что последний был лишен возможности реализовать законные права в защиту своих интересов.

В данной части подход суда первой инстанции соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике, в том числе изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.02.2008 № 12566/07.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции считает требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В порядке статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб., в том числе 1000 руб. за принятие судом обеспечительных мер, за рассмотрение дела в суде первой инстанции следует отнести на налоговый орган, который согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 № 281-ФЗ) освобожден от уплаты государственной пошлины, в связи с чем, государственную пошлину с налогового органа не взыскивать, а заявителю следует выдать справки на возврат государственной пошлины в сумме 3000 руб. после вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Уточнение заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «Триарий» принять к производству.

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Триарий» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области № 4 от 23.01.2009 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 4484421 (ЧЕТЫРЕ МИЛЛИОНА ЧЕТЫРЕСТА ВОСЕМЬДЕСЯТ ЧЕТЫРЕ ТЫСЯЧИ ЧЕТЫРЕСТА ДВАДЦАТЬ ОДИН) рубль, пени по НДС в сумме 2609348 (ДВА МИЛЛИОНА ШЕСТЬСОТ ДЕВЯТЬ ТЫСЯЧ ТРИСТА СОРОК ВОСЕМЬ) рублей, налог на прибыль в сумме 126085 (СТО ДВАДЦАТЬ ШЕСТЬ ТЫСЯЧ ВОСЕМЬДЕСЯТ ПЯТЬ) рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 3000 (ТРИ ТЫСЯЧИ) рублей.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия.

Обществу с ограниченной ответственностью «Триарий» выдать справки на возврат государственной пошлины в сумме 3000 (ТРИ ТЫСЯЧИ) рублей после вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Решение арбитражного суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок.

Решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок.

Судья Н.А. Бабенко