Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа – ФИО3, главный специалист-эксперт юридического отдела, по доверенности № 16-03-19/07479 от 29.12.2010г., ФИО4, главный специалист-эксперт правового отдела УФНС России по Ульяновской области, по доверенности № 16-03-19/07484 от 29.12.2010; ФИО5, заместитель начальника отдела выездных проверок, по доверенности № 16-03-19/07470 от 29.12.2010.

установил:

Муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства «Ульяновскводоканал» (далее по тексту - предприятие, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением (с учетом заявленного уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ) о признании решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области (деле по тексту - инспекция, налоговый орган) № 1 от 18.02.2011 незаконным.

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области в результате выездной налоговой проверки Муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства «Ульяновскводоканал» составлен акт № 16-07-21/0624 дсп от 30.12.10г. и вынесено решение № 1 от 18.02.11 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль в ФБ в размере 282 143 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ – 2 423 789 руб., по НДС – 7 385 руб., по налогу на имущество – 103 084 руб., по водному налогу – 385 руб. Налогоплательщику начислены пени по состоянию на 18.02.2011: по налогу на прибыль в ФБ – 6 313, 71 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ – 187 013, 79 руб., по НДС – 137, 23 руб., по налогу на имущество – 11 951, 49 руб., по водному налогу – 105, 11 руб., по НДФЛ – 1 408, 23 руб., а также предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций: за 2008 год в общей сумме 338 031 руб., в том числе: в ФБ – 91 550 руб., в консолидированный бюджет субъекта РФ – 246 481 руб.; за 2009 год в общей сумме 13 191 628 руб., в том числе: в ФБ – 1 319 163 руб., в консолидированный бюджет субъекта РФ – 11 872 465 руб.; по НДС в общей сумме 36 925 руб.; по налогу на имущество в общей сумме 515 422 руб.; по водному налогу в общей сумме 1 927, 18 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Налогоплательщик обжаловал решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 13 021 726 руб. и начисления пени за его несвоевременную уплату, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы в размере 20% от неуплаченных сумм, указанных в пп.1.1 решения в части доначисленного налога на прибыль на общую сумму 111 790 руб., в.пп.1.2. решения в полном объеме в пп.1.3. решения в полном объеме в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области.

Решением Управления ФНС России по Ульяновской области № 16-15-11/04563 от 13.04.2011 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области № 1 от 18.02.2011 без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа № 1 от 18.02.2011г., предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Налоговый орган требования не признал, считает решение законным и обоснованным, поддерживает доводы, изложенные в решении и отзывах, возражениях.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 246 НК РФ заявитель является плательщиком налога на прибыль.

Выездной налоговой проверкой установлено и не оспаривается налогоплательщиком, что сумма кредиторской задолженности МУП «Ульяновскводоканал» перед ФГУП «ПО «Ульяновский машиностроительный завод» по состоянию на 08.05.2006г. составила 2 284 750 руб., что подтверждается следующими документами, представленными заявителем на требование Инспекции при проведении проверки, а также в суд:

- актом сверки взаимных расчетов между ФГУП «ПО «Ульяновский машиностроительный завод» и МУП «Ульяновскводоканал» по состоянию на 01.12.2005г., согласно которого сумма кредиторской задолженности составила 1 240 469 руб.;

- карточкой счета 60 «Поставщики и подрядчики» за 2005 год, где по состоянию на 31.12.2005г. значится задолженность в сумме 1 885 819 руб.;

- актами сдачи-приемки услуг от 31.01.2006г. №1, от 28.02.2006г. №37, от 28.04.2006г., от 30.04.2006г., которые подтверждают оказание организацией ФГУП «ПО «Ульяновский машиностроительный завод» услуг по подаче подрусловой воды для МУП «Ульяновскводоканал» на сумму 2 903 319 руб.

- карточкой счета 60 «Поставщики и подрядчики» за период с 01.01.2006г. по 31.12.2009г., согласно которой в 2006 году налогоплательщиком проведена корректировка (уменьшение) кредиторской задолженности на сумму 2 504 387 руб. (начиная с задолженности, образовавшейся до 01.01.2006г.).

Из анализа вышеприведенных документов следует, что с мая 2006 года за МУП «Ульяновскводоканал» числится кредиторская задолженность перед ФГУП «ПО «УМЗ» в сумме 2 284 750 руб. ((1 885 819 + 2 903 319) - 2 504 387).

Согласно ст. 196 ГК РФ, общий срок исковой давности устанавливается в три года, соответственно, срок исковой давности по задолженности, возникшей в 2006 году, истекает в 2009 году.

Пункт 18 статьи 250 НК РФ предусматривает обязанность налогоплательщика

учитывать в составе внереализационных доходов доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

Из смысла данной нормы следует обязанность налогоплательщика учитывать суммы требований кредиторов в составе внереализационных доходов того налогового периода, в котором истек срок исковой давности, а не в произвольно выбранном налогоплательщиком периоде.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в нарушение п. 18 ст. 250 НК РФ, МУП «Ульяновскводоканал» не увеличило внереализационные доходы на сумму кредиторской задолженности перед ФГУП «ПО «УМЗ» в 2009 году, доначисления налога на прибыль по указанному эпизоду составили 459 950 руб.

Заявитель полагает, что течение срока исковой давности прервалось (ст.203 ГК РФ), поскольку 31.12.2008г. между ФГУП «ПО «УМЗ» и МУП «Ульяновскводоканал» был составлен акт сверки взаимных расчетов. Следовательно, у заявителя отсутствует обязанность по отражению данной задолженности в доходах 2009 года.

Суд считает доводы заявителя необоснованными.

Инспекцией в ходе проверки, требованием от 14.10.2010г. № 746, у заявителя были истребованы все документы, связанные с кредиторской задолженностью перед ФГУП «ПО «УМЗ».

Главным бухгалтером МУП «Ульяновскводоканал» ФИО6 при допросе в качестве свидетеля (протокол допроса № 28/264 от 28.10.2010 г.) названа причина не отражения кредиторской задолженности - «в связи с тем, что имелась дебиторская задолженность ФГУП «ПО «Ульяновский машиностроительный завод» перед МУП «Ульяновскводоканал», мораторный долг...». В ходе проверки заявителем акт сверки от 31.12.2008г. в налоговый орган не представлялся, равно как и другие документы, которые свидетельствовали бы о приостановлении или перерыве течения срока исковой давности с 2006 по 2009 гг.

В ходе проверки Инспекцией было направлено поручение № 3698 от 20.10.2010г. об истребовании у ФГУП «ПО «Ульяновский машиностроительный завод» документов, свидетельствующих о хозяйственной деятельности с МУП «Ульяновскводоканал».

ФГУП «ПО «УМЗ» сообщило об отсутствии взаимоотношений с МУП «Ульяновскводоканал» в 2008-2009гг. и представило следующие документы: карточку счета 62.1 по МУП «Ульяновскводоканал», приказ о списании дебиторской задолженности заявителя №23 от 24.12.2009г. (с приложением).

Главный ревизор ФГУП «ПО «УМЗ» ФИО7 (протокол допроса №32 от 22.12.2010г.) дала показания о том, что по данным ФГУП «ПО «УМЗ» по карточке счета 62.1 «Расчеты с покупателями» числилась дебиторская задолженность за поданную воду насосно-фильтровальной станцией МУП «Ульяновскводоканал».

В январе 2009 ФГУП «ПО УМЗ» в адрес заявителя был направлен акт сверки по задолженности, однако акт сверки не был возвращен от МУП «Ульяновскводоканал», в связи с чем, задолженность была списана в 2009 году как просроченная дебиторская задолженность с истекшим сроком исковой давности в соответствии с приказом конкурсного управляющего от 24.12.2009г. № 23 (том 3 л.д.97).

В соответствии со статьей 203 ГК РФ, течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Как указано выше, акт сверки от 21.12.2008, на который ссылается заявитель, был составлен в одностороннем порядке ФГУП «ПО «УМЗ» (кредитором) в 2008 году и не подписан заявителем, что подтверждается показаниями представителя ФГУП «ПО «УМЗ», приказом о списании спорной задолженности кредитором, отсутствием доказательств подписания и направления акта сверки заявителем.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии оснований для прерывания течения срока исковой давности в 2008 году - МУП «Ульяновскводоканал» (обязанное лицо) с 2006г. по 2009г. не совершало никаких действий, свидетельствующих о признании долга.

Доводы заявителя о направлении акта сверки по почте не подтверждены документально, поскольку из представленных в материалы дела акта на списание конвертов за апрель 2009 от 05.05.2009 и квитанции почты России № 03137 от 08.04.2009 не представляется возможным установить, что в адрес ФГУП ПО «УМЗ» направлялся именно акт сверки от 31.12.2008 (том 3 л.д.144,145).

Совершение действий по признанию долга может прерывать течение срока исковой давности, только если эти действия совершены в пределах срока исковой давности, а не после его истечения и списания задолженности контрагентом.

Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о прерывании срока исковой давности, не может быть расценен в качестве такового и акт сверки от 31.12.2008, поскольку доказательств его подписания в двустороннем порядке в пределах срока давности заявителем не представлено.

Довод заявителя о том, что показания главного ревизора ФГУП ПО «УМЗ» не являются допустимым доказательством, поскольку опрос произведен за пределами налоговой проверки отклоняется судом.

Судебная практика при решении вопроса о допустимости доказательства, полученного за рамками налоговой проверки, учитывает обстоятельства, свидетельствующие о том, принимал ли налоговый орган своевременные и адекватные меры в целях получения доказательств в период проведения проверки - Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3355\07 от 02.10.2007 г.

Как установлено судом, в ходе проведения проверки в Инспекцию ФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска 20.10.2010г. было направлено поручение №3698 об истребовании у ФГУП «ПО «УМЗ» документов, имеющих отношение к кредиторской и дебиторской задолженности МУП «Ульяновскводоканал». ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска письмо ФГУП «ПО «УМЗ» об отсутствии взаимоотношений с МУП «Ульяновскводоканал» (без представления подтверждающих документов) направила сопроводительным письмом № 16-17-10/3900 от 01.12.2010г., то есть уже после окончания проверки. В связи с неполучением необходимых документов и пояснений по данному вопросу, Инспекцией и был проведен допрос должностного лица ФГУП «ПО «УМЗ».

Таким образом, объяснения получены после вынесения оспариваемого решения по независящим от налогового органа причинам. Суд учитывает, что Инспекция предприняла все меры для опроса указанного лица, в связи с чем, его показания, в данном случае, не могут быть расценены как недостоверное доказательство (статья 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не имеющее отношение к рассмотрению судом вопроса о законности вынесения налоговым органом решения по выездной проверке.

Налогоплательщик со ссылкой на ст.410 ГК РФ считает, что следует учесть то обстоятельство, что МУП «Ульяновскводоканал» также является кредитором ФГУП «ПО «Ульяновский механический завод», сумма задолженности которого составляет 16 805 812, 94 руб.

В материалы дела представлен акт сверки от 30.06.2008 согласно которому у ФГУП ПО «УМЗ» действительно имеется перед МУП «Ульяновскводоканал» дебиторская задолженность.

Согласно ст.410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Проведение зачета в соответствии со ст.410 ГК РФ является правом, а не обязанностью контрагентов.

В отношении задолженностей зачета взаимных требований между ФГУП «ПО «УМЗ» и МУП «Ульяновскводоканал» на спорную сумму проведено не было (ни в одностороннем, ни в двустороннем порядке), что заявителем не оспаривается и доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Статья 411 ГК РФ содержит перечень случаев, при которых не допускается зачет

требований. В частности, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применение срока исковой давности и этот срок истек.

Следовательно, после истечения срока исковой давности право налогоплательщика на односторонний зачет ограничено желанием контрагента.

Судом установлено, что в отношении ФГУП ПО «УМЗ» введена процедура конкурсного производства, часть дебиторской задолженности (8 618 689,06 руб.) включена в реестр требований кредиторов ФГУП «ПО «Ульяновский машиностроительный завод» и, соответственно, подлежит погашению должником (или списанию налогоплательщиком) после завершения процедуры банкротства ФГУП «ПО «УМЗ», часть задолженности является текущей (том 4 л.д.49-53,91-106).Данные обстоятельства также ограничивают возможность проведения зачета.

Дебиторскую задолженность, в случае ее непогашения в установленные сроки, заявитель вправе отнести на расходы в соответствующем налоговом периоде в порядке, установленном статьями 265, 266 НК РФ.

Кроме того, зачет невозможен, так как ФГУП «ПО «УМЗ» списана спорная задолженность.

При таких обстоятельствах, довод заявителя о зачете встречных однородных требований несостоятелен.

Доводы заявителя со ссылкой на письмо Минфина России № 03-03-06/1/528 от 06.08.2010, а также на судебную практику отклоняются судом, поскольку в названных налогоплательщиком документах рассмотрены иные ситуации, связанные с правомерностью создания резерва по сомнительным долгам в отношении дебиторской задолженности, в том числе в условиях, когда действия компаний были направлены на искусственное создание резерва по сомнительным долгам и учета расходов при налогообложении прибыли.

Судом по данному эпизоду установлено, что отсутствуют доказательства подтверждающие намерение должника погасить задолженность, таковым не может быть признан акт от 31.12.2008, поскольку доказательств его подписания и возвращения в пределах срока исковой давности суду не представлено.

При таких обстоятельствах, в связи с истечением в 2009 срока исковой давности по кредиторской задолженности (в отсутствие её погашения, в том числе путем зачета взаимных требований) у налогоплательщика в силу положений п.18 ст.250 НК РФ возникла безусловная обязанность по её отражению в составе доходов.

Данная позиция согласуется с выводами Высшего Арбитражного Суда, содержащимися в Постановлении Президиума № 17462/09 от 08.06.2010.

Требования заявителя в указанной части суд оставляет без удовлетворения.

Выездной налоговой проверкой установлено, что МУП «Ульяновскводоканал» в составе внереализационных расходов 2009 года списана дебиторская задолженность МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» в сумме 62 264 929 руб. Доначисления налога на прибыль по данному эпизоду составили 12 452 986 руб.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В обоснование списания задолженности, по требованиям налогового органа №714 от 27.09.2010г., №746 от 14.10.2010г., №781 от 22.10.2010г. о представлении документов, подтверждающих основания, период возникновения дебиторской задолженности, налогоплательщиком были представлены следующие документы: приказы о списании дебиторской задолженности №117а от 23.03.2009г. и № 432 от 21.09.2010г., договор № 232 от 01.07.2000 на отпуск воды и прием сточных вод, оборотно - сальдовые ведомости по счету 62 по контрагенту МУ ЖКХ «ДЕЗ» за 2005-2009гг., постановление об окончании исполнительного производства от 08.12.2005г., акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2005 между МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» и МУП «Ульяновскводоканал», соглашение №1 между МУП «Ульяновскводоканал» и МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» по урегулированию сроков погашения задолженности за услуги по водоснабжению и канализации от 30.09.2004, график погашения задолженности (приложение к соглашению №1 от 30.04.2004г.), пояснения о том, что документы, подтверждающие возникновение дебиторской задолженности (копии актов выполненных работ, счетов - фактур за 2003-2004гг.), предоставить не представляется возможным, так как период выходит за установленные сроки хранения документов.

Как следует из материалов дела, в частности, согласно приказам о списании дебиторской задолженности № 432 от 21.09.2010 и № 117а от 23.03.2009, задолженность 62 264 929 руб. состоит из сумм 23 117 304,76 руб. (по исполнительному листу 016930 от 05.06.2000) и 39 147 624,50 руб. (в связи с наличием признаков безнадежности взыскания) (том 2 л.д.77,81). Согласно решению налогового органа, по основаниям отказа в принятии к расходам задолженность разделена на три составляющих суммы 23 117 305 руб., 2 486 264 руб., 36 661 360 руб.

Из представленных документов усматривается, что дебиторская задолженность МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» в сумме 23 117 305 руб. списана налогоплательщиком в составе внереализационных расходов в 2009 году по основанию истечения срока исковой давности. Согласно пояснениям заявителя в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год данная дебиторская задолженность включена на основании акта сверки от 31.12.2005.

Налоговый орган полагает, что поскольку невозможность взыскания задолженности подтверждается постановлением УССП об окончании исполнительного производства от 08.12.2005 списание её в 2009 неправомерно. Налогоплательщик обязан был включить задолженность в состав расходов 2005 года.

Суд считает позицию налогового органа обоснованной, исходя из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с п.2 ст.265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек срок исковой давности, а также те долги по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа.

В рассматриваемом случае применение в качестве основания для списания дебиторской задолженности истечение срока исковой давности неправомерно ввиду того, что МУП «Ульяновскводоканал», как лицо, право которого было нарушено, обратилось за защитой в суд, судом вынесен судебный акт в пользу налогоплательщика, возбуждено исполнительное производство, которое прекращено в силу невозможности исполнения, о чем свидетельствует постановление о возвращении исполнительного документа и об окончании исполнительного производства от 08.12.2005г.(том 3 л.д.119).

Инспекцией в Управление Федеральной службы судебных приставов были направлены письма № 16-07-21/06291 от 26.10.2010г. о представлении информации по исполнительному листу № 016930 от 05.06.2000г., №16-07-21/07453 от 30.12.2010г. об уточнении информации.

Федеральная служба судебных приставов пояснила (письма № В/06-21455-1-ВТ от 22.11.2010г., №75/03-3511-1-ВТ от 24.03.2011г.), что на исполнении в межрайонном отделе судебных приставов по исполнению особых исполнительных производств Управления находилось исполнительное производство о взыскании с МУП ЖКХ «ДЕЗ» в пользу МУП «Ульяновскводоканал» долга в сумме 23 117 304, 76 руб. Исполнительное производство в отношении указанного должника было окончено 08.12.2005г. в связи с отсутствием имущества, на которое может быть обращено взыскание. Исполнительный документ был возвращен взыскателю и впоследствии на исполнение в Отдел не поступал.

Заявитель полагает, что наличия постановления судебного пристава об окончании исполнительного производства недостаточно для подтверждения безнадежности долга.

Доводы заявителя несостоятельны на основании следующего.

В соответствии с Указом Президента РФ от 09.03.2004г. №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» и Положением о Федеральной службе судебных приставов, утвержденным Указом Президента РФ от 13.10.2004 №1316, служба судебных приставов и ее территориальные подразделения являются федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации.

Следовательно, акт судебного пристава-исполнителя является самостоятельным основанием для отнесения задолженности к безнадежной (в зависимости от обстоятельств окончания исполнительного производства).

Судом учтено, что в отношении заявителя по спорному вопросу имеется решение Арбитражного суда Ульяновской области по делу №А72-14972/09 принятое в результате рассмотрения дела об оспаривании решения Инспекции, вынесенного по результатам предыдущей выездной налоговой проверки. Судом была установлена правомерность списания задолженности на основании актов судебных приставов в периоде их вынесения и указано, что возможность повторного направления исполнительных листов не свидетельствует о возможности реального получения долга. При этом основанием для прекращения исполнительных производств также как и в настоящем деле явилось то, что имущество, на которое допустимо обращение взыскания, не выявлено, и выявить его не представляется возможным.

Иной подход к аналогичной ситуации в отношении заявителя в последующих налоговых периодах приведет к применению различных условий налогообложения, что является недопустимым.

Налогоплательщик полагает, что в данном случае основанием для окончания исполнительного производства послужило то, что у МУ ЖКХ «ДЕЗ» имелась большая задолженность перед бюджетом и все денежные средства направлялись на погашение этой задолженности, ситуация по платежеспособности могла измениться в любой момент, следовательно списывать дебиторскую задолженность было неправомерно и безосновательно.

Указанный довод противоречит фактическим обстоятельствам и не подтвержден документально.

Так, постановление судебного пристава приведенной налогоплательщиком
формулировки не содержит, акт о невозможности взыскания составлен в связи с тем, что у должника отсутствуют денежные средства для погашения задолженности (обращение на иное имущество недопустимо, учитывая организационно-правовую форму МУЖКХ «ДЕЗ»).

В соответствии с Письмом Федеральной службы судебных приставов №75/03-3511-1-ВТ от 24.03.2011г., исполнительное производство в отношении МУ ЖКХ «ДЕЗ» было окончено в связи с отсутствием имущества, на которое может быть обращено взыскание.

Статьей 46 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» предусмотрены основания прекращения исполнительного производства, в частности, если у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, и все принятые судебным приставом-исполнителем допустимые законом меры по отысканию его имущества оказались безрезультатными (пп.4 п.1 ст. 46).

Таким образом, в рассматриваемом случае исполнительное производство прекращено по основанию, указанному в пп.4 п.1 ст. 46 Федерального закона N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

В соответствии с п.4 ст. 46 Федерального закона «Об исполнительном производстве» возвращение взыскателю исполнительного документа не является препятствием для повторного предъявления исполнительного документа к исполнению в пределах срока, установленного статьей 21 (3 года).

Судом установлено, что, несмотря на свое утверждение о временности ситуации с неплатежеспособностью должника, МУП «Ульяновскводоканал» своим правом на повторность предъявления исполнительного листа в пределах трехлетнего срока не воспользовалось.

Заявитель указывает, что им был учтен акт сверки от 31.12.2005г., которым должник фактически подтвердил наличие задолженности, следовательно, МУП «Ульяновскводоканал» правомерно списал дебиторскую задолженность МУ ЖКХ «ДЕЗ» в состав расходов 2009 года по истечении трехлетнего срока исковой давности.

Приведенный довод суд считает необоснованным.

Вынесение судом решения по иску о взыскании долга в пользу кредитора означает реализацию права организации на судебную защиту, что исключает возможность существования исковой давности. После того как решение вступило в законную силу и возникла необходимость его принудительного исполнения, начинается самостоятельный срок по исполнению решения суда.

Следовательно, в этом случае не может иметь место списание непогашенной дебиторской задолженности по мотивам истечения срока исковой давности. Задолженность может быть списана по иным, чем пропуск срока исковой давности, основаниям, в данном случае в связи с отсутствием реальной возможности получить присужденные суммы ввиду отсутствия имущества у должника.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ, порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Те есть, названная норма Кодекса не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Учитывая вышеизложенное, дебиторская задолженность в сумме 23 117 305 руб. должна отражаться в составе внереализационных расходов в том периоде, в котором вынесено постановление о возвращении исполнительного документа и об окончании исполнительного производства (при наличии соответствующих подтверждающих документов).

Приведенный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 15.06.2010 №1574/10.

Учитывая изложенное, требования заявителя в указанной части следует оставить без удовлетворения.

Налоговый орган при проверке установил, что дебиторская задолженность по организации МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика», отнесенная МУП «Ульяновскводоканал» в состав внереализационных расходов в сумме 2 486 264 руб. не подтверждена документально, в связи с чем, исключил её из состава расходов по налогу на прибыль.

Заявитель в обоснование своих доводов о документальном подтверждении задолженности ссылается на акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2005, соглашение №1 по урегулированию погашения сроков задолженности, а также на первичную документацию – счета-фактуры, акты о выполнении работ, оказании услуг.

Суд считает позицию налогового органа по данному эпизоду обоснованной.

Согласно статье 252 НК РФ расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из анализа акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2005г. между МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» и МУП «Ульяновскводоканал» следует, что по данным МУП «Ульяновскводоканал» дебиторская задолженность МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» составила 62 264 929 руб., по данным МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» - 59 778 665 руб.

Таким образом, сумма расхождения составляет 2 486 264 руб.

При наличии разногласий между МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» и МУП «Ульяновскводоканал» по сумме задолженности, возможность определения её точной величины связана с наличием первичных документов, подтверждающих как размер и момент образования задолженности, так и её оплату.

В качестве таких документов судом не может быть расценен ни акт сверки задолженности, ни соглашение, поскольку они не содержат ссылок на первичные документы.

Счета-фактуры и акты выполненных работ, представленные налогоплательщиком в материалы дела, также не могут быть расценены судом как доказательства наличия задолженности МУЖКХ «ДЕЗ в размере 62 264 929 руб., поскольку каким-либо образом установить соотносимость данных документов со спорной задолженностью в размере 2 486 264 руб. не представляется возможным. (том 2 л.д.1-75).

Данные документы представлены налогоплательщику его контрагентом - МУЖКХ «ДЕЗ», в связи с тем, что самим заявителем документы в обоснование размера задолженности уничтожены за истечением сроков их хранения.

Представленные счета-фактуры свидетельствуют об оказании услуг, выполнении работ заявителем на общую сумму 80 490 221,21 руб. за период 2001-2004г.г., что существенно превышает спорную сумму задолженности, при этом установить, какие их счетов-фактур оплачены, какие нет, не представляется возможным.

По ходатайству заявителя, в судебном заседании 22.06.2011 был заслушан в качестве свидетеля представитель МУЖКХ «ДЕЗ» - ФИО8 (показания записаны на аудионоситель), участвовавший в подготовке документов по запросу МУП «Ульяновскводоканал».

Свидетель пояснил, что по устной просьбе МУП «Ульяновскводоканал» были представлены все документы по отношениям с заявителем, которые смогли найти в архивных делах. Свидетель также пояснил, что представлены не все документы, поскольку часть их не сохранилась и что, возможно часть документов не относится к спорной задолженности.

В ходе проверки налоговым органом по вопросу расхождения в сумме дебиторской задолженности был опрошен главный бухгалтер МУП «Ульяновскводоканал» Я.В.ИБ. (протокол допроса № 14/256 от 20.10.2010 г.), которая пояснила, что расхождение дебиторской задолженности объясняется тем, что к МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» присоединились ряд жилищных компаний, и подписание акта сверки произошло в момент их объединения, т.е. количество компаний по данным МУП «Ульяновскводоканал» и МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» были разные.

Однако, данные показания не нашли своего документального подтверждения.

Также налоговым органом по спорному вопросу был опрошен директор МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» ФИО9 (протокол допроса от 22.12.2010г. № 33), который указал, что сумму расхождений задолженности перед МУП «Ульяновскводоканал» пояснить не может, по имеющимся на предприятии документам числится задолженность в сумме 59 778 665 руб. Документы в обоснование задолженности по требованию налоговых не были представлены в связи с их отсутствием.

Также содержат противоречивые сведения и справки МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» и МУП «Ульяновскводоканал» о кредиторской и дебиторской задолженности, представленные в налоговые органы по состоянию на 31.12.2005 и 01.01.2006. Так, согласно справке МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» кредиторская задолженность составляет 59 778 665,31 руб., согласно справке МУП «Ульяновскводоканал» дебиторская задолженность составляет 62 264 929,26 руб. (том 3 л.д.138, том 4 л.д.77).

Довод заявителя о том, что контрагент признавал задолженность в размере 62 264 929 руб. по соглашению № 1 от 30.09.2004, не свидетельствует об обоснованности списания в расходы суммы в размере 2 486 264 руб., учитывая разногласия контрагентов на более позднюю дату – 31.12.2005 и отсутствие первичных документов, подтверждающих размер задолженности и факты её погашения.

В отсутствие документального подтверждения списываемой дебиторской задолженности, довод заявителя о сроках её списания и прерывании течения срока исковой давности не нуждается в оценке.

При таких обстоятельствах, суд считает, что налогоплательщик необоснованно, в нарушение ст.ст.252,265 НК РФ отразил в составе расходов по налогу на прибыль 2009 сумму документально неподтвержденной дебиторской задолженности в размере 2 486 264 руб.

Требования заявителя в указанной части следует оставить без удовлетворения.

Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности.

Таким образом, названная норма Кодекса не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Инспекцией установлено неправомерное списание заявителем дебиторской задолженности МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» в составе расходов по налогу на прибыль в 2009г. в сумме 36 661 360 руб., в отсутствие соответствующего документального подтверждения.

Суд считает позицию налогового органа по данному эпизоду обоснованной, исходя из следующего.

В обоснование правомерности списания спорной задолженности налогоплательщиком были представлены приказ о списании, акт инвентаризации и оборотно - сальдовые ведомости по счету 62, которые являются односторонними, внутренними документами налогоплательщика и в отсутствие первичных документов не признаются судом в качестве доказательств подтверждающих наличие дебиторской задолженности.

Также налогоплательщиком в обоснование списания задолженности именно в 2009 году, был представлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2005г. между МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» и МУП «Ульяновскводоканал».

Однако, из представленного акта сверки невозможно установить ни периода возникновения задолженности, ни оснований её возникновения. В акте отсутствуют ссылки на договоры или иные первичные документы из которых возможно было бы установить период возникновения задолженности, дату начала течения срока исковой давности.

В соответствии со статьей 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Статьями 196, 200 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности установлен в три года, течение данного срока начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Следовательно, начало течения срока исковой давности, а также факт наличия именно долга, его размер и срок возникновения можно установить только из договоров, актов выполнения работ, оказания услуг или иных первичных документов подтверждающих выполнение обязательств по договорам со стороны налогоплательщика.

Также вывод об истечении срока исковой давности по задолженности может быть сделан исходя из конкретных обстоятельств ее возникновения и путем оценки первичных документов.

Соответствующие доказательства правомерности списания задолженности МУЖКХ «ДЕЗ» (акты приемки-передачи товаров (работ, услуг), счета-фактуры, платежные документы и пр.) отсутствуют, а в отсутствие последних, учетные данные заявителя, как внутренние документы налогоплательщика, основанием её списания не являются.

Расходами в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании изложенного, суд считает необоснованными и документально не подтвержденными отнесенные заявителем в состав расходов затраты по МУ ЖКХ «ДЕЗ» в размере 36 661 360 руб.

Представитель Общества пояснил, что подтверждающие вышеуказанную сумму дебиторской задолженности документы, уничтожены в связи с истечением установленного действующим законодательством срока их хранения, что позволяет налогоплательщику списать задолженность в отсутствие первичных документов.

Суд отклоняет довод заявителя по следующим основаниям.

Анализ положений п.п.1 ст. 17 Федерального закона от 21.11.96г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», п.п.8 п.1 с. 23 НК РФ, ст.252 НК РФ свидетельствует о том, что данные нормы не обязывают налогоплательщика по истечении указанных в них сроков уничтожить документы.

Учитывая, что расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их уменьшения, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям ст. 252 НК РФ.

Не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих размер и сроки возникновения спорной задолженности справки о кредиторской задолженности МУ ЖКХ «ДЕЗ» по состоянию на 31.12.2005г., и о дебиторской задолженности МУП «Ульяновскводоканал» по состоянию на 01.01.2006.(том 3 л.д.120, том 4 л.д.76).

Согласно положениям п.1 ст.2 Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» в справке о дебиторской задолженности отражается неоплаченная задолженность по состоянию на 01.01.2006. При этом, у задолженности могут быть любые сроки возникновения (до 2006г.).

Представленные в материалы дела справки содержат противоречивые сведения, не позволяющие с достоверностью определить необходимые данные о сроках возникновения и о размере задолженности. Так, согласно справке заявителя, дебиторская задолженность составляет 62 264 929 руб. по счету-фактуре 00000177 от 30.12.2004 (названный счет-фактура в материалы дела не представлен), согласно справке МУЖКХ «ДЕЗ» кредиторская задолженность составляет 59 778 665,31 руб. по счетам-фактурам, датированным 2001,2002 годами. При этом справки противоречат данным отчетности заявителя в части дебиторской задолженности в размере 23 117 305 руб. по исполнительному листу Арбитражного суда Ульяновской области от 05.06.2000г., поскольку учитывая дату выдачи исполнительного листа, задолженность возникла до 2000г. (том 2 л.д.80).

Представленные МУП «Ульяновскводоканал» после вынесения оспариваемого решения копии актов об оказании услуг и счета-фактуры за период с 2001 по 2004гг. не могут быть приняты судом, как документы, подтверждающими основание, период возникновения задолженности в спорном размере, а также обоснованность ее списания на расходы в 2009 году, по следующим основаниям (том 2 л.д.10-75).

Заявителем не представлено доказательств того, что указанные документы имеют отношение к спорной задолженности (акт сверки расчетов содержит лишь общую сумму задолженности по состоянию на 31.12.2005г., без указания периодов возникновения и ссылок на первичные документы).

Кроме того, из данных документов следует оказание МУП «Ульяновскводоканал» услуг контрагенту на общую сумму 80 490 221,21 руб., что не соответствует размеру списанной дебиторской задолженности - 62 264 929 руб., при этом в материалах дела отсутствуют документы, содержащие информацию о расчетах с МУ ЖКХ «Дирекция единого заказчика» за периоды, предшествующие составлению акта сверки расчетов от 31.12.2005г., что не позволяет с достоверностью определить подтверждают ли данные документы задолженность либо оплата оказанных услуг произведена.

Суд также учитывает показания свидетеля - представителя МУЖКХ «ДЕЗ» - ФИО8, которая пояснила, что по устной просьбе МУП «Ульяновскводоканал» были представлены все документы по отношениям с заявителем, которые смогли найти в архивных делах. Свидетель также пояснил, что представлены не все документы, поскольку часть их не сохранилась и что, возможно часть документов не относится к спорной задолженности.

Также заявитель указала, что подлинных документов не имеется, а копии, представленных документов сняты с копий, имеющихся в архиве МУЖКХ «ДЕЗ». В силу п.6 ст.71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтвержденный только копией документа.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.02.2011 по делу №А65-11108/2010.

Заявителем представлен анализ информации о задолженностях и оплате по контрагенту МУЖКХ «ДЕЗ» и журналы ордера по счету 62, однако суд не может принять их в качестве доказательства, подтверждающего период образования задолженности, поскольку анализ представляет собой таблицу с внесенными в неё данными, не подтвержденными первичными документами (том 4 л.д.121-123,125-142). В отсутствие таких документов невозможно установить достоверность представленных регистров.

Кроме того, данный анализ, из которого следует, что самая ранняя из задолженностей образовалась в 2002 году, также противоречит иным документам, представленным в материалы дела (справка о дебиторской задолженности – 2004 г., счета-фактуры, акты выполненных работ – 2001,2002,2004гг., справка о кредиторской задолженности 2001,2002гг. исполнительный лист – 2000г.).

Не представляется возможным установить период образования задолженности и по Соглашению №1 по урегулированию сроков погашения задолженности за услуги по водоснабжению и канализации, заключенному между МУЖКХ «ДЕЗ» и МУП «Ульяновскводоканал» 30.09.2004г. (том 2 л.д.6-9). Соглашение также не содержит указания на период образования задолженности и ссылок на документы в обоснование её подтверждения.

В судебном заседании 08.08.2011 заявителем представлены акты сверок взаимных расчетов от 19.11.2003 и от 01.11.2004, которые не представлялись ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении жалобы в вышестоящем налоговом органе.

По данным актам также невозможно установить период образования задолженности, поскольку в них не содержится ссылок на первичные документы (счета-фактуры, акты оказания услуг, счета на оплату). Согласно пояснениям заявителя по данным актам, задолженность, отраженная в них, возникла в 2001, что противоречит как проведенному самим налогоплательщиком анализу, в котором утверждалось, что спорная задолженность возникла в 2002 году, так и иным документам, представленным в материалы дела. Так, согласно сведений, содержащихся в актах сверок, вся сумма задолженности образовалась по договору № 232 от 01.07.2000, что противоречит приказу о списании задолженности и утверждениям заявителя о том, что 23 117 305 руб. - задолженность по исполнительному листу, выданному судом в 2000г.

Таким образом, доводы заявителя являются необоснованными и взаимоисключающими друг друга.

Суд считает, что из представленных актов невозможно определить их соотносимость с актом сверки по состоянию на 31.12.2005 с целью выяснения прерывания сроков давности именно по задолженности, указанной в акте от 31.12.2005, давностных сроков образования задолженности, периоде её списания, поскольку ни один из актов не содержит ссылок на первичные документы.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что спорная задолженность включена Обществом в состав внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль за 2009 год в отсутствие подтверждающих документов, поскольку Обществом не обеспечена сохранность первичных документов, материалы дела содержат противоречивые документы, не позволяющие достоверно определить обстоятельства и период возникновения задолженности.

Между тем, в соответствии с пунктами 10, 19 Постановления Пленума ВС РФ от 12.11.2001 N 15 и Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 года N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", перерыв течения срока исковой давности может иметь место лишь в пределах срока давности, а не после его истечения.

В этой связи, в отсутствие первичных документов, подтверждающих период возникновения дебиторской задолженности, невозможно проверить факт составления акта сверки от 31.12.2005 в периоде трехлетнего срока исковой давности.

В порядке ст.71 АПК РФ оценив доводы сторон и представленные в материалы дела документы, суд пришел к выводу о том, что Общество не представило и не доказало наличие обстоятельств, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика учесть в составе внереализационных расходов для целей налогообложения дебиторскую задолженность нереальную ко взысканию, в связи с чем отсутствуют основания для признания оспариваемого решения инспекции в указанной части недействительным.

Указанные позиции высказаны в Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-17715/09 от 11.01.2010г., № ВАС-10729/09 от 21.08.2009г., от 18.07.2011 N ВАС-541/10 по делу N А40-71253/08-129-337 Постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.04.2010 по делу №А72-187/2010, от 21.06.2011 по делу №А72-1707/2010.

В отношении представленных заявителем актов сверок расчетов от 19.11.2003 и от 01.11.2004 инспекцией заявлено ходатайство о назначении технической экспертизы установления давности изготовления документов.

Суд оставляет ходатайство без удовлетворения, поскольку считает проведение экспертизы нецелесообразным.

Согласно п. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из данной статьи следует, что назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Суд считает, что отсутствуют правовые и фактические основания для назначения экспертизы, поскольку в деле имеются иные доказательства, достаточные для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, а соотносимость актов сверки от 19.11.2003 и от 01.11.2004 с актом сверки от 31.12.2005 на основании которого заявитель исчисляет давностный срок, не усматривается. В связи с чем, основания для удовлетворения заявленного ходатайства отсутствуют.

В ходе проведения проверки, Инспекцией в результате уменьшения амортизационных отчислений установлено занижение налога на имущество за 2008 в сумме 217 627 руб. и за 2009 в сумме 297 795 руб., оспариваемым решением доначислен налога на имущество.

Заявитель полагает, что налоговый орган при проведении проверки и изложении её результатов, был обязан выявить реальную сумму недоимки по налогу на прибыль, включив в состав расходов сумму доначисленного налога на имущество. По мнению заявителя, недоимка по налогу на прибыль должна быть меньше на 52 230,48 руб. за 2008г. и на 59 559 руб. за 2009 год.

Суд считает доводы заявителя обоснованными.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.264 НК РФ суммы налога на имущество учитываются в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Предметом проверки, проведенной налоговым органом, является правильность исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль.

В связи с чем, установив в ходе выездной налоговой проверки нарушения при исчислении налога на имущество и доначислив соответствующий налог, Инспекция должна была скорректировать сумму налога на прибыль в порядке пп.1 п.1 ст.264 НК РФ.

В указанной части требования заявителя подлежат удовлетворению.

Представитель Общества указал на то, что ранее налоговым органом в ходе камеральной проверки проверялась правильность отражения дебиторской задолженности МУ ЖКХ «ДЕЗ» при представлении справки по состоянию на 01.01.2006г., также при проведении предыдущей выездной налоговой проверки налоговый орган не указал, что задолженности кредиторов и дебиторов необходимо списать в периоды, предшествовавшие 2009. При таких обстоятельствах заявитель считает, что отсутствует вина налогоплательщика.

Суд считает доводы заявителя необоснованными.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции.

В силу пункта 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» к разъяснениям, предусмотренным подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации, следует относить письменные разъяснения руководителей соответствующих федеральных министерств и ведомств, а также иных уполномоченных на то должностных лиц.

В данном случае какие-либо письменные разъяснения руководителей соответствующих федеральных министерств и ведомств, а также иных уполномоченных на то должностных лиц, отсутствуют.

Учитывая указанные обстоятельства, отсутствуют основания полагать, что в рассматриваемом случае налогоплательщик действовал согласно правовой позиции налогового органа и руководствовался разъяснениями налогового органа.

То обстоятельство, что ранее по результатам камеральной, выездной налоговой проверки, проведенной выборочным методом, ошибочного исчисления налога на прибыль, НДС не было выявлено, не является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения.

Суд также учитывает, что в определении от 08.04.2010 N 441-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что выездная налоговая проверка ориентирована на выявление тех нарушений налогового законодательства, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной налоговой проверки: для их выявления требуется углубленное изучение документов бухгалтерского и налогового учета, а также проведение ряда специальных мероприятий контроля.

При таких обстоятельствах доводы заявителя отклоняются.

Ссылка заявителя на нарушение Инспекцией требований п.14 ст.101 НК РФ отклоняется судом.

Согласно п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

При рассмотрении дела судом не установлено существенных нарушений допущенных налоговым оранном, влекущих в соответствии с п.14 ст.101 НК РФ признание решения налогового орана незаконным.

Заявитель полагает, что решение налогового органа должно быть признано недействительным в полном объеме, поскольку Инспекция при проверке не выявила как расходы налогоплательщика, которые им не были своевременно заявлены в соответствующих налоговых периодах, так и количество и суммы переплат, что свидетельствует о субъективности проверяющих, установивших исключительно нарушения, приводящие к образованию недоимки и о некачественно проведенной проверке. Приводя данные основания, заявитель оспаривает доначисления налога на прибыль ввиду невключения в состав расходов налоговым органом сумм дебиторской задолженности, сумм затрат на изготовление и обслуживание пластиковых карт, на проведение экспертизы промышленной безопасности объекта, на страховые взносы, начисленные на отпускные, на возмещение ущерба и морального вреда, а также доначисления НДС, налога на имущество, водного налога, соответствующих сумм пени и налоговых санкций, пени по НДФЛ, кроме того, заявитель указывает на не выявление налоговым органом переплаты по ЕСН. В обоснование расходов заявителем в суд представлены документы, которые не представлялись в налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки.

В части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Несоблюдение заявителем претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом, в силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления арбитражным судом искового заявления без рассмотрения.

В пункте 5 статьи 101.2 Кодекса установлено, что в судебном порядке решения налоговых органов (как не вступившие, так и вступившие в законную силу) могут быть обжалованы только после их обжалования в вышестоящем налоговом органе (в силу пункта 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" пункт 5 статьи 101.2 Кодекса применяется к правоотношениям, возникшим с 01.01.2009).

В рассматриваемом случае заявитель не обжаловал в вышестоящий налоговый орган решение Инспекции от 18.02.2011 N 1 в части неправильного определения самим налогоплательщиком налогооблагаемой базы по ЕСН за 2008г. и по налогу на прибыль за 2008,2009г.г.(из-за не включения в состав расходов затрат) и не указания на этот факт налоговым органом при проверке, в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на имущество, водного налога, и соответствующих им пеней и налоговых санкций, в части пени по налогу на доходы физических лиц, тем самым не выполнил условие пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, данные доводы не были заявлены налогоплательщиком и при рассмотрении возражений на акт налоговой проверки.

Первичные документы в обоснование доводов налогоплательщика, требующие всесторонней проверки налогового органа, с учетом полномочий предоставленных инспекции в рамках проведения выездной налоговой проверки, ни в МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области, ни в УФНС России по Ульяновской области не представлялись.

Ввиду несоблюдения Обществом досудебного урегулирования спора в части обжалования решения Инспекции о доначислении указанных налогов, пеней, штрафов заявление Общества в этой части суд оставляет без рассмотрения.

При этом суд считает необходимым отметить, что Общество, обратившись в Управление с жалобой на решение налогового органа от 18.02.2011 N 1, оспаривало только отдельные эпизоды и доначисленные суммы по налогу на прибыль, не указав в просительной или иной части жалобы о пересмотре решения налогового органа в полном объеме. Жалоба Предприятия содержала указание на конкретную величину оспариваемых доначислений по налогу на прибыль.

В ходе судебного процесса (определение суда от 24.05.2011) судом было предложено налогоплательщику представить доказательства досудебного порядка урегулирования спора, по названным эпизодам.

Представитель заявитель пояснил, что не видит необходимости в обжаловании решения в полном объеме в вышестоящем налоговом органе.

Суд считает позицию налогоплательщика неправомерной.

В рассматриваемом случае речь идет не о числе доводов, приводимых в обоснование незаконности оспариваемого решения, а об определении пределов обжалования.

Суд считает, что досудебный порядок урегулирования спора не может быть признан соблюденным при обращении в суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции в части, ранее не обжалованной в вышестоящий налоговый орган, поскольку в рассматриваемом случае исходя из перечня обжалуемых эпизодов в вышестоящий налоговый орган следует вывод о направленности воли налогоплательщика на обжалование решения не полностью, а в соответствующей части.

Указанные вывод подтверждаются в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 15.02.2011 по делу N А55-5367/2010, в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-8220/11 от 13.07.2011.

В силу ч.2 ст.41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В пункте 2 Постановления от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дал следующие разъяснения, применение которых возможно при рассмотрении сходных правоотношений: в силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей. Под несоблюдением налогоплательщиком установленной НК РФ административной (внесудебной) процедуры следует понимать непосредственное обращение в суд, минуя налоговый орган, а также непредставление в налоговый орган полного комплекта документов.

Суд считает необходимым отметить, что заявитель вправе обратиться в вышестоящий налоговый орган с обжалованием спорных эпизодов, оставленных судом без рассмотрения и представить документы непосредственно в налоговый орган. Также заявитель не лишен права на подачу уточненных деклараций в порядке ст.81 НК РФ.

При этом, суд считает, что Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2011 N 16240/10 не применимо в данном деле, поскольку в нем установлены иные фактические обстоятельства. Так, апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган, по названному делу, содержала просьбу об отмене решения налогового органа полностью, а приведение доводов по части доначислений, не свидетельствовало о намерении обжаловать решение частично, о чем указано в Постановлении Президиума.

При таких обстоятельствах, заявление УМУП ВКХ «Ульяновскводоканал» следует оставить без рассмотрения в указанной части.

Расходы по оплате государственной пошлины в порядке ст.110 АПК РФ возложить на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 49, 110, 159, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Ходатайство Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области о назначении экспертизы оставить без удовлетворения.

Заявленные требования Муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства «Ульяновскводоканал» о признании незаконным решения № 1 от 18.02.2011 Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области в части невключения в состав расходов по налогу на прибыль сумм доначисленного налога на имущество, удовлетворить. Признать незаконным решение № 1 от 18.02.2011 Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области в части доначисления налога на прибыль за 2008 в размере 52 230,48 руб., за 2009 в размере 59 559 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Требования Муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства «Ульяновскводоканал» о признании незаконным решения № 1 от 18.02.2011 Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области в части доначисления налога на прибыль по основаниям невключения в состав расходов налоговым органом сумм затрат на изготовление и обслуживание пластиковых карт, на проведение экспертизы промышленной безопасности объекта, на страховые взносы, начисленные на отпускные, на возмещение ущерба и морального вреда, а также в части доначисления НДС, налога на имущество, водного налога, соответствующих сумм пени и налоговых санкций, пени по НДФЛ, в части довода о невыявлении налоговым органом переплаты по ЕСН оставить без рассмотрения.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области в пользу Ульяновского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства «Ульяновскводоканал» расходы по оплате госпошлины в размере 4 000 (Четыре тысячи) руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение арбитражного суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции (г.Самара) в месячный срок.

Решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Ю. Г. Пиотровская