Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Славянский" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска №16-15-25/26 от 29.06.2011 в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 104795,52 руб., налога на прибыль за 2009 год в сумме 151134,96 руб., налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 525389 руб., налога на доходы физический лиц за период с 01.01.2008 по 06.02.2011 в сумме 270629 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, а также в части начисления налоговых санкций по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 92800 руб.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в 2011 году проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Славянский" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2008 по 31.12.2009,налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 06.02.2011, по результатам которой составлен акт №16-15-25/19/8 от 27.05.2011 и принято решение №16-15-25/26 от 29.06.2011 о доначислении обществу налогов на сумму 1088226 руб., о начислении пеней - 364131,79 руб., санкций по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 36998 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 86225 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 97600 руб., по ст. 123 НК РФ в размере 54126 руб.

Общество, посчитав, что решение налогового органа является незаконным и необоснованным, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области.

Управлением Федеральной налоговой службы по Ульяновской области вынесено решение от 11.08.2011 № 16-15-11/10020 об изменении решения налоговой инспекции от 29.06.2011 №16-15-25/26.

С учетом изменений размер штрафа, наложенного по п.1 ст. 126 НК РФ, с 97600 руб. уменьшен до 92800 руб.

В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Производство по настоящему делу приостанавливалось по ходатайству налогового органа до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Ульяновской области от 30.12.2011 по делу №А72-5971/2011 по заявлению ООО «Эссен Дистрибьюшн-Ульяновск» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска № 16-15-25/20 от 31.05.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения исходя из схожести обстоятельств по делам №№ А72-5971/2011, А72-6806/2011, взаимозависимости организаций.

Рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, в отзыве на него, дополнительных письменных объяснениях лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, заслушав объяснения присутствующих в судебном заседании представителей сторон, суд находит требование заявителя подлежащим удовлетворению частично.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска установила, что в спорном периоде (2008 год) ООО ТД «Славянский» применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и общую систему налогообложения в отношении розничной и оптовой торговли продуктами питания.

Согласно п. 9 ст. 274 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы и расходы, относящиеся к специальному режиму в виде единого налога на вмененный доход.

На основании п.7 ст.346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В силу ст. 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие систему налогообложения, в том числе в виде ЕНВД, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности. При этом расходы в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, подпадающей под систему налогообложения в виде ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Налоговым органом выявлено, что ООО ТД «Славянский» излишне отнесены в расходы по общепринятой системе налогообложения расходы, относящиеся к розничной торговле. Доля выручки, приходящейся на розничную торговлю продуктами питания, за 2008 год, по расчету налогового органа, составила 19,56%, доля выручки, приходящейся на оптовую торговлю продуктами питания, - 80,44%.

По утверждению заявителя, процентное распределение расходов в течение года отличалось от рассчитанного налоговой инспекцией в целом за 2008 год.

Заявителем со ссылкой на Письма ФНС России от 23.01.2007 N САЭ-6-02/31 @, Минфина России от 17.03.2008 N 03-11-04/3/121, 15.10.2007 N 03-11-04/3/403 указывается, что в целях налогового учета расходы между различными видами деятельности необходимо было распределять исходя из ежемесячных показателей.

В соответствии с п. 7 ст. 274 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций прибыль, подлежащая налогообложению, определяется нарастающим итогом с начала налогового периода.

В целях исчисления налога на прибыль организаций суммы расходов, исчисленные по итогам месяца по удельному весу выручки, полученной от видов деятельности, не переведенных на уплату единого налога на вмененный доход, в общей сумме выручки, полученной от всех видов деятельности, суммируются нарастающим итогом за период с начала налогового периода до отчетной даты.

Данная позиция изложена в Письмах Минфина РФ от 15.10.2007 № 03-11-04/3/403, от 14 декабря 2006 г. N 03-11-02/279, от 17.03.2008 №03-11-04/2/121.

Налогоплательщиком за 2008 год представлена инспекции на проверку расшифровка расходов с отражением раздельного учета по вышеуказанным видам деятельности, величина расходов определена пропорционально доле доходов от каждого вида деятельности в общем доходе организации за год.

Исходя из представленных расчетов, с учетом ежемесячных показателей и с учетом годового результата, завышение ООО ТД «Славянский» расходов подтверждается, к тому же в большем размере, чем выявлено проверкой.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом установленных обстоятельств и приведенных положений доводы налогоплательщика судом отклоняются, по данному эпизоду оспариваемого решения нарушение прав и законных интересов заявителя не установлено.

Заявитель также считает, что ему неправомерно по результатам выездной налоговой проверки доначислен налог на прибыль за 2008 год, необоснованно не приняты в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затраты на горюче-смазочные материалы на сумму 384796 руб., в том числе 261378 руб. на дизельное топливо, 123418 руб. на бензин марки АИ-92, мотивирует это следующим.

Согласно перерасчету ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска сумма списания расходов на ГСМ в 2008 году по автофургону ГАЗ-28181 с дизельным двигателем составила 54749 руб., по фургону Mitsubishi Center с дизельным двигателем - 112166 руб. Итого, по мнению налогового органа, подлежала списанию в расходы стоимость ГСМ - 166915 руб.

Инспекцией, в частности, предъявлены претензии к путевым листам, представленным на проверку, указано на отсутствие в них отражения содержания хозяйственных операций, информации, позволяющей идентифицировать произведенные налогоплательщиком расходы применительно к целям использования данных автомашин.

ООО ТД «Славянский» указывает, что в путевом листе обязательными реквизитами являются: наименование и номер путевого листа, сведения о сроке его действия, сведения о собственнике (владельце) транспортного средства, сведения о транспортном средстве, сведения о водителе; информация же о конкретных местах следования автомобиля необязательна.

Заявитель также не согласен с выводом проверяющих о необоснованном отнесении в состав расходов стоимости бензина марки АИ-92 на сумму 123418 руб., списанного на основании чеков АЗС, предоставленных на проверку с отчетами торговых представителей общества.

Ссылаясь на статью 168.1 ТК РФ, заявитель указывает, что деятельность торговых представителей носила разъездной характер, в должностной инструкции торгового представителя ООО ТД «Славянский» была предусмотрена ежемесячная выплата компенсации расходов на ГСМ на основании предоставленных чеков АЗС, кроме того, у организации имеется приказ, согласно которому каждому торговому представителю установлен ежемесячный лимит горюче-смазочных материалов в размере 350 литров.

Налоговый орган доводы заявителя отклоняет.

Инспекцией указывается, что основными документами, подтверждающими содержание и использование служебного автотранспорта, являются путевые листы. Для грузовых машин предусмотрены отдельные формы путевых листов - форма N 4-С (сдельная) и N 4-П (повременная).

ООО ТД «Славянский» применяло форму №4-С, представило путевые листы на «фургон- Mitsubishi canter» за март, апрель, июль, август, сентябрь, октябрь 2008 года, на «Газ-28181» за январь, март, апрель, август 2008 года.

Путевой лист грузового автомобиля с государственным номерным знаком <***> №1 выписан за период с 01.01.2008 по 31.01.2008 водителю ФИО3, удостоверение № 73УА №010640, класс 3(В,С). В путевом листе заполнены только строки: в разделе «Работа водителя и автомобиля» «выезд из гаража» - 09.01. в 8:00 и «Возращение в гараж»- 31.01. в 17:00, «Показание спидометра» - 2585,0 км. В разделе «Движение горючего» отражено дизельное топливо в количестве 464,52 л и бензин марки АИ- 92 -130 л. В разделе «Задание водителю» в графах «в чье распоряжение (наименование и адрес заказчика) отражено «г. Ульяновск и Ульяновская область».

В путевом листе грузового автомобиля №3 за период с 01.03.2008 по 31.03.2008, полученном водителем ФИО3, заполнены только строки: в разделе «Работа водителя и автомобиля» «выезд из гаража»- 01.03. в 8:00 и «возращение в гараж» - 31.03. в 17:00, «Показание спидометра» 4565 км. В разделе «Движение горючего» в графе «горючее» отражено дизельное топливо в количестве 210,0 л и бензин марки АИ- 92 840,0 л.

В путевых листах грузового автомобиля, выписанных за период с 01.04.2008 по 30.04.2008 и с 01.08.2008 по 31.08.2008 водителю ФИО3, заполнены только строки «Выезд из гаража» и «Возращение в гараж», «Показание спидометра», «Горючее». В разделе «Задание водителю» в строках «В чье распоряжение (наименование и адрес заказчика)» отражено «г. Ульяновск и Ульяновская область.»

Путевой лист грузового автомобиля № 3 выписан за период с 01.03.2008 по 31.03.2008, в нем указан водитель - ФИО4 Однако ФИО4 не является работником ООО ТД «Славянский». В путевом листе заполнены строки «выезд из гаража» и «возращение в гараж», «показание спидометра», остальные строки не заполнены.

Путевой лист грузового автомобиля №4 выписан за период с 01.04.2008 по 30.04.2008 водителю ФИО5 Заполнены строки «выезд из гаража» и «возращение в гараж», «показание спидометра». В разделе «Движение горючего» в графе «горючее» отражено дизельное топливо в количестве 1191,0 л и бензин марки АИ- 92 - 54,064 л. В разделе «Задание водителю» в графе « В чье распоряжение (наименование и адрес заказчика)» отражено «г. Ульяновск и Ульяновская область».

В путевых листах грузового автомобиля, выписанных за период с 01.07.2008 по 30.07.2008, с 01.08.2008 по 30.08.2008, с 01.09.2008 по 30.09.2008, с 01.10.2008 по 30.10.2008 ООО ТД «Славянский» заполнены только строки «выезд из гаража» и «возращение в гараж», «показание спидометра», «горючее» отражено дизельное топливо и выдача его (л). В разделе «Задание водителю» (водитель - ФИО5) в строках « В чье распоряжение (наименование и адрес заказчика)» отражено «г.Ульяновск и Ульяновская область».

Во всех путевых листах выдачу горючего и разрешение на выезд и прием машины осуществлял учредитель и руководитель организации ФИО6.

Организация не предоставила на проверку путевые листы на автомобиль Газ-28181 за февраль, май, июнь, июль, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2008 года, на автомобиль Mitsubishi canter за январь, февраль, май, июнь, ноябрь и декабрь 2008 года.

При этом проверкой установлено ежемесячное списание ГСМ по счету 44.1.1 «Издержки обращения: ГСМ».

Согласно приказу Министерства Транспорта Российской Федерации № 152 от 18.09.2008 «Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов» при составлении путевого листа следует в полном объеме по всем реквизитам заполнять раздел "Движение горючего" на основании фактических затрат и показателей приборов, это необходимо для того, чтобы расходы на горючее можно было включить в состав расходов как в бухгалтерском, так и в налоговом учете. Расходы по ГСМ списываются по километражу, который определяется как разница данных спидометра на момент выезда из гаража и возвращения. На оборотной стороне путевого листа указывается маршрут следования. Его необходимо записывать по всем пунктам следования автомобиля. В конце рабочего дня водитель заполняет раздел "Результат работы автомобиля за смену", указывая время работы и количество пройденных километров. Отсутствие в путевом листе информации о конкретном месте следования не позволяет судить о факте использования автомобиля сотрудниками организации в служебных целях. Соответствующие реквизиты являются обязательными, отражают содержание хозяйственной операции и соответствуют положениям ст. 252 НК РФ. Информация о выданном водителю путевом листе вносится в специальный журнал учета путевых листов. Унифицированная форма движения путевых листов (форма N 8) представлена в Постановлении Госкомстата России N 78.

В 2008 году журнал учета путевых листов ООО ТД «Славянский» не вело.

Суд находит обоснованным вывод налогового органа о том, что налогоплательщик неправомерно учел при налогообложении прибыли расходы на приобретение дизельного топлива в сумме 261378 руб. для служебного автотранспорта.

Произведенные записи в путевых листах «г. Ульяновск и Ульяновская область» не несут информации о конкретных местах следования и не позволяют судить о факте использования автомобилей сотрудниками организации в служебных целях, следовательно, такие путевые листы не могут подтвердить производственный характер расходов организации.

Путевой лист, не содержащий в составе своих реквизитов информацию о месте следования автомобиля, не подтверждает осуществленные налогоплательщиком расходы на приобретение ГСМ (аналогичный подход изложен в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.07.2010 по делу N А33-10451/2009 (Определением ВАС РФ от 11.10.2010 N ВАС-13567/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

В соответствии с позицией, изложенной в пунктах 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Поскольку доказательства, представленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, были неполными, доводы заявителя о нарушении инспекцией его прав и законных интересов по данному эпизоду оспариваемого решения также отклоняются.

Заявителем на проверку представлены чеки АЗС на покупку бензина и дизельного топлива, приказ руководителя ООО ТД «Славянский» о списании торговым представителям бензина марки АИ-92 в количестве 350 литров в месяц №2 от 01.01.2008.

ООО ТД «Славянский» договоры аренды транспортных средств с работниками организации не заключало, что подтверждается протоколами допросов генерального директора ООО ТД «Славянский» ФИО7 № 1309 от 10.03.2011 и главного бухгалтера ФИО8 №1308 от 10.03.2011.

Как указывается инспекцией, чеки АЗС свидетельствуют о факте приобретения горючего, но не об использовании его в производственных целях, соответственно, если путевые листы отсутствуют или не содержат всей необходимой информации, то включить затраты на ГСМ в состав расходов в целях налогообложения нельзя.

Статьей 188 ТК РФ установлено, что при использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме.

В соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в частности, расходы на компенсацию за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей и мотоциклов в пределах норм, установленных Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 08.02.2002 №92 «Об установлении норм расходов организаций на выплату компенсации за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей и мотоциклов, в пределах которых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций такие расходы относятся к прочим расходам, связанных с производством и реализацией» утверждены нормы расходов в виде компенсаций за использование личных автомобилей.

Основанием для выплаты компенсации работникам, использующим личные легковые автомобили для служебных поездок, является приказ руководителя предприятия, организации и учреждения, в котором указаны размеры компенсации.

Для получения компенсации работники, использующие личный транспорт для служебных поездок, представляют в бухгалтерию предприятия, учреждения, организации копию технического паспорта личного автомобиля, заверенную в установленном порядке, и ведут учет служебных поездок в путевых листах.

ООО ТД «Славянский» путевые листы торговым представителям не выписывались, приказы о размере компенсации сотрудникам, использующим личный транспорт, не издавались.

Наличие чеков АЗС при отсутствии путевых листов не подтверждает обоснованность расходов на бензин марки АИ- 92 в сумме 123418 руб., учитывая, что двигатели автомобилей Mitsubishi canter и ГАЗ 28181 дизельные, то на данные автомашины также не может быть списан бензин марки АИ-92.

На основании изложенного налоговым органом исключены из состава расходов 2008 года затраты в сумме 436 648 руб.

Основанием для доначисления оспариваемой суммы налога на прибыль за 2009 год - 151134,96 руб. стало непринятие в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат на приобретение горюче-смазочных материалов (стоимости бензина марки АИ-92 - 377729 руб.), а также затрат на транспортные услуги, оказанные ИП ФИО9 (252000 руб.).

По мнению заявителя, налоговой инспекцией в этой части не учтено следующее.

ИП ФИО9 доставлял товар от ЗАО «Эссен ФИО10» в адрес ООО ТД «Славянский» на основании договора № 3 от 03.06.2009, в обоснование расходов на транспортные услуги на проверку представлены акты оказанных услуг.

ООО ТД «Славянский» заключены трудовые договоры с торговыми представителями, деятельность которых носила разъездной характер, в должностной инструкции торгового представителя ООО ТД«Славянский» предусмотрена выплата компенсации расходов на ГСМ ежемесячно на основании предоставленных чеков АЗС, руководителем ООО ТД «Славянский» издан приказ №2 от 01.01.2009, согласно которому каждому торговому представителю ежемесячно устанавливался лимит ГСМ в размере 350 литров.

Заявителем указывается, что расходы на ГСМ и на оплату транспортных услуг, оказанных ИП ФИО9, документально подтверждены и обоснованны.

По результатам выездной проверки инспекция признала учет в составе расходов указанных сумм неправомерным, произведенным в нарушение пункта 1 статьи 252 НК, аргументируя следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В 2009 году ООО ТД «Славянский» не заключало договоры аренды транспортных средств ни с физическими лицами, ни с сотрудниками организации (протоколы допросов генерального директора ООО ТД «Славянский» ФИО7 № 1309 от 10.03.2011 и главного бухгалтера ФИО8 №1308 от 10.03.2011), приказы о размере компенсации сотрудникам, использующим личный транспорт, руководитель организации не издавал.

ООО ТД «Славянский» по требованию №8840 от 22.02.2011 на проверку не представлены путевые листы в подтверждение разъездного характера деятельности торговых представителей.

Согласно протоколу допроса главного бухгалтера ФИО8 № 1308 от 10.03.2011 в организации путевые листы за 2009 год отсутствуют.

Проверке представлены отчеты экспедитора по маршруту доставки за январь - ноябрь 2009 года.

Данные отчеты содержат следующие графы: № п/п, клиент, адрес доставки, сумма оплаты, форма оплаты, № накладной/товарного чека, комментарий. Отражена дата отчета и Ф.И.О. экспедитора.

В отчетах не отражена марка автомобиля, производившего доставку продуктов питания до покупателя, не предусмотрены графы «показания спидометра», марки используемого ГСМ, нормы расхода. Данная форма не соответствует унифицированной форме путевого листа.

Согласно штатному расписанию ООО ТД «Славянский» в штате этой организации числились два водителя.

При этом водители ООО ТД «Славянский» (ФИО5, ФИО3) осуществляли доставку продуктов питания не только покупателям своей организации, но и покупателям ООО «Эссен Дистрибьюшн - Ульяновск», ИНН <***>, ООО «Опт Центр», ИНН <***>.

В ходе проверки установлено и подтверждено представленными отчетами экспедитора, что доставка продуктов питания в адрес покупателей от ООО «Эссен Дистрибьюшн - Ульяновск», от ООО ТД «Славянский» ИНН <***> КПП 732701001, от ООО «Опт Центр» ИНН <***> КПП 732701001 производилась одним автомобилем.

В 2009 году ФИО6 являлся учредителем ООО ТД «Славянский (доля участия 100%), ООО «Опт Центр» ( доля участия 50%), ООО «Эссен Дистрибьюшн -Ульяновск» (доля участия 20%).

ФИО9 являлся руководителем и учредителем ООО «Опт Центр» ( доля участия 25%), родственником ФИО6

ФИО7 являлся учредителем ООО «Опт Центр» (доля участия 25%), руководителем ООО «Эссен Дистрибьюшн - Ульяновск».

Все организации располагались по одному адресу (<...>), имели одно складское помещение по данному адресу.

Согласно протоколу допроса ИП ФИО9 № 1320 от 28.03.2011 предприниматель имеет две автомашины марки МАЗ грузоподъемностью 20 т, доставку продуктов питания в адрес ООО ТД «Славянский» производил только от ЗАО «Эссен ФИО10», товар получал лично по доверенности, товарно - транспортные накладные на доставку товара выписывал.

ООО ТД «Славянский» к проверке представлены акты выполненных работ на сумму 1214150,00 руб., в расходы для целей налогообложения отнесены транспортные услуги на сумму 252000 руб.

В ходе проверки были проведены следующие мероприятия налогового контроля. В соответствии со ст.93.1. НК РФ направлены поручения об истребовании документов (информации) в Межрайонную ИФНС России № 15 по Самарской области по взаимоотношениям ООО ТД «Славянский» с ЗАО «Эссен ФИО10» ИНН <***> КПП 638201001 (исх.№16-15-27/10113@ от 10.02.2011г., повторно исх.№16-15-27/10566@ от 28.03.2011г.), требование №8839 от 22.02.2011 о представлении документов (информации) ИП ФИО9, ИНН <***>, по вопросам взаимоотношений и взаиморасчетов с ООО ТД «Славянский».

В соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 НК РФ направлен запрос о движении денежных средств по расчетному счету ИП ФИО9 № 40802810751040011746 в Ульяновский филиал ОАО «АК БАРС» БАНК (исх. № 212495 от 18.02.2010 г.).

ООО ТД «Славянский» и ИП ФИО9 не представили документы, подтверждающие доставку продуктов питания (товарно-транспортные накладные, путевые листы) от ЗАО «Эссен ФИО10» в адрес ООО ТД «Славянский», журнал учета доверенностей на получение товаров также не был представлен. Согласно протоколу допроса главного бухгалтера ФИО8 данный журнал в ООО ТД «Славянский» в 2009 году не велся.

Согласно пункту 5.8 договора поставки продукции №ЭП-09/65 от 12.03.2009 между ООО ТД «Славянский» и ЗАО «Эссен ФИО10» (продавец) доставка продукции на склад покупателя производилась транспортом продавца с минимальным объемом поставки за счет поставщика - 25 т.

Согласно п.5.19 договора поставки продукции № ЭП -19/05 от 19.05.2008 при самовывозе в случаях заказа менее 25 т покупатель должен обеспечить транспорт разрешением СЭС на его эксплуатацию.

Данное разрешение на проверку не представлено.

На поручение об истребовании документов №16-15-27/10113® от 10.02.2011 и .№16-15-27/10566® от 28.03.2011 ЗАО «Эссен ФИО10» были представлены доверенности на право получения продукции: №1 от 01.01.2009 заведующим складом ООО ТД «Славянский» ФИО11, №2 от 01.04.2009 кладовщиком - наборщиком ООО «Эссен Дистрибьюшен -Ульяновск» ФИО12 Получен ответ, что ЗАО «Эссен ФИО10» доставку товара в адрес ООО ТД «Славянский» производило собственным транспортом.

В ходе проверки установлено, что доставка продуктов питания осуществлялась ЗАО «Эссен ФИО10» сразу в адрес двух организаций: ООО ТД «Славянский» и ООО «Эссен Дистрибьюшн- Ульяновск».

При анализе выписки по операциям на расчетном счете ИП ФИО9 ИНН <***> установлено, что ООО ТД «Славянский» в 2009 году за оказанные предпринимателем транспортные услуги перечислена сумма 1113150 руб., денежные средства в этот же день или на следующий день перечислялись на пластиковую карту № 4279270010031438 ФИО6 (учредителю ООО ТД «Славянский»).

Налоговый орган считает, что оформление договора на оказание транспортных услуг не подразумевало оказание этих услуг, а создавало искусственный документооборот, сделка между ООО ТД «Славянский» и ИП ФИО9 носила мнимый характер, налогоплательщиком получена налоговая выгода в результате минимизации налога на прибыль за счет завышения расходов.

Согласно статье 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами считаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из статьи 313 НК РФ следует, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом; порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) документальным подтверждением расходов, понесенных налогоплательщиком, являются первичные учетные документы, подтверждающие совершение хозяйственной операции, в результате которой организацией понесены затраты, составленные по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, подписанные уполномоченными лицами. Документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Следовательно, затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть реально понесенными, документально подтвержденными и экономически оправданными.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, обществом в проверяемый период налоговая база по налогу на прибыль была уменьшена на сумму расходов, связанных с приобретением услуг у ИП ФИО9 по транспортировке товара.

Однако ни заявитель, ни ИП ФИО9 не представили документы, подтверждающие доставку продуктов питания (товарно-транспортные накладные, путевые листы) от ЗАО «Эссен ФИО10» в адрес заявителя, также не был представлен журнал учета доверенностей на получение товаров. Согласно протоколу допроса главного бухгалтера ООО ТД «Славянский» данный журнал в организации не велся.

Согласно п.5.8 договора поставки продукции № ЭП-09/65 от 12.03.2009, заключенного между ООО ТД «Славянский» и ЗАО «Эссен ФИО10» доставка продукции со склада Продавца на склад Покупателя производится транспортом продавца на следующих условиях: минимальный объем поставки за счет Поставщика 25 тонн, в случаях заказа менее 25 тонн выборка товара осуществляется Покупателем самовывозом (том 2 л.д.9-14).

Согласно пункта 5.16 при передаче продукции Покупатель должен удостовериться в том, что он соответствует товарной накладной. При получении продукции Покупатель или его представитель проверяют количество мест и качество упаковки принимаемой продукции и делает на товарной накладной соответствующую отметку о получении продукции надлежащего качества и количестве принятой продукции, с указанием даты и за подписью лица, осуществляющего приемку продукции. Приемка продукции должна быть произведена материально ответственным лицом по доверенности на получение товарно-материальных ценностей.

Согласно п.5.19 договора поставки продукции при самовывозе, покупатель должен обеспечить транспорт разрешением СЭС на его эксплуатацию.

Данное разрешение не представлено.

В ходе проверки ЗАО «Эссен ФИО10» представлены доверенности на получение товара № 2 от 01.04.2009 на кладовщика ФИО12 и № 1 от 01.01.2009 на заведующего складом ФИО11

В указанных доверенностях определено, что должностным лицам ФИО11 и ФИО12 предоставлено право производить прием товара с правом подписания товарно-транспортных накладных.

При этом, товарно-транспортные накладные по спорным операциям не представлены.

При анализе выписки по операциям на расчетном счете ИП ФИО9 установлено, что денежные средства в этот же день или на следующий перечислялись на пластиковую карту учредителя ООО ТД «Славянский» ФИО6 Данные лица являются взаимозависимыми.

Представленные на проверку документы являются недостаточными для установления факта действительного оказания услуг по перевозке грузов обществу предпринимателем.

Исходя из условий договоров, пояснений свидетеля в рассматриваемом случае должны были оформляться товарно-транспортные накладные.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Между тем товарно-транспортные накладные общество к проверке не представило. Иные документы, включая акты, не могут подтверждать факт оказания услуг по перевозке в силу статьи 68 АПК РФ, предусматривающей, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу параграфов 4, 7 раздела 6 Общих правил перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденных Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971, товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем в четырех экземплярах с обязательным заполнением следующих реквизитов: наименование получателя, наименование груза, количество, вес перевозимого груза, способ определения веса (взвешивание, по трафарету, стандарту, обмеру), род упаковки, способ погрузки и разгрузки, время подачи автомобиля под погрузку и время окончания погрузки.

В соответствии с Порядком изготовления, учета и заполнения товарно-транспортных накладных на перевозку грузов автомобильным транспортом, являющимся приложением N 3 к названной выше Инструкции от 30.11.1983, после прибытия автомобиля и погрузки товарно-материальных ценностей грузоотправитель заполняет: в заголовочной части товарно-транспортной накладной в строке "К путевому листу N " записывает номер путевого листа, к которому прикладывается товарно-транспортная накладная; прием грузов к перевозке от грузоотправителя удостоверяется подписью водителя-экспедитора во всех экземплярах товарно-транспортных накладных.

При сдаче груза шофер предъявляет три экземпляра товарно-транспортной накладной грузополучателю, который удостоверяет в накладной прием груза своей подписью и печатью (штампом) и указывает во всех экземплярах время прибытия и убытия автомобиля.

Из смысла приведенных норм следует, что товарно-транспортные накладные подтверждают как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика, грузоотправителя, то есть фактические взаимоотношения по перевозке товара.

Товарные накладные, доверенности на получение товара работниками общества, представленные заявителем, подтверждают только факт получения товара от поставщика, а не его перевозку названным предпринимателем.

В соответствии с пунктами 1 - 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Приобретение товаров и приобретение услуг по его перевозке, как следует из представленных обществом документов, являются двумя самостоятельными видами хозяйственных операций, где контрагентами покупателя выступают различные лица. Расходы для исчисления налога на прибыль в спорных суммах были заявлены в отношении услуг по перевозке, а потому налогоплательщик, имеющий намерение уменьшить налогооблагаемую базу именно по данной операции, обязан надлежаще документально ее обосновать, что заявителем вопреки требованиям статьи 252 НК РФ и статьи 9 Закона о бухгалтерском учете не сделано.

Для получения права на учет расходов требуется не только надлежащее оформление соответствующих документов, но и реальность осуществления заявленных в этих документах хозяйственных операций.

В спорной ситуации общество в нарушение статьи 252 НК РФ в подтверждение понесенных им самим расходов не представило надлежащие документы.

Суд считает, что факт оказания транспортных услуг обществу его контрагентом-предпринимателем в соответствии с заключенным договором не доказан.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 АПК РФ).

В силу статьи 71 АПК РФ оценка имеющихся в деле доказательств является прерогативой суда, который осуществляет ее по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании. Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с частями 3 и 5 этой статьи доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Принимая решение по существу спора, суд в соответствии с требованиями приведенных выше процессуальных норм, оценив всю совокупность представленных сторонами доказательств, пришел к выводу, что установленные инспекцией фактические обстоятельства в их совокупности и взаимной связи свидетельствуют об отсутствии у налогоплательщика оснований для включения в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль затрат, понесенных по сделке с ИП ФИО9

В указанной части требование заявителя следует оставить без удовлетворения.

Согласно статье 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики.

В силу статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность произведенных расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике.

Путевой лист – документ, который служит для учета и контроля работы транспортного средства, водителя, что установлено п.14 ст.2 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ, которым утвержден Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта. Для грузовых машин предусмотрены отдельные формы путевых листов – форма № 4-с (сдельная) и № 4-П (повременная).

Из системного толкования положений ст.252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" следует, что представленные обществом документы должны быть оформлены в соответствии с требованиями законодательства, содержать необходимые реквизиты и сведения, позволяющие оценить и рассчитать размер понесенных расходов.

Согласно протоколу допроса главного бухгалтера ФИО8 путевые листы за 2009 год не велись, однако представлены отчеты экспедитора по маршруту доставки за январь-ноябрь 2009 года.

Целью составления путевого листа или иного документа, как в рассматриваемом случае, является, в том числе подтверждение обоснованности расхода горюче-смазочных материалов. Информация, содержащаяся в отчетах экспедитора, не позволяет судить о факте использования конкретного автомобиля сотрудниками организации именно в служебных целях.

Отчет экспедитора, не содержащий в составе реквизитов обязательную информацию, не может подтверждать осуществленные налогоплательщиком расходы на приобретение горюче - смазочных материалов.

Факт обоснованного использования ГСМ обществом подтверждается, по мнению заявителя, целым рядом документов.

Заявитель ссылается на приказ генерального директора общества об установлении лимита торговым представителям для заправки АИ-92 в размере 350 литров в месяц и должностную инструкцию торгового представителя, согласно которой компенсация расходов на ГСМ торговому представителю осуществляется ежемесячно в пределах установленных приказом директора общества.

Однако доказательств, свидетельствующих о том, что данные торговые представители использовали в служебных целях личный или предоставленный обществом транспорт с бензиновым типом двигателя, материалы дела не содержат, путевые листы не представлены.

Таким образом, судом установлено, что в подтверждение расходов на приобретение ГСМ в 2009 году налогоплательщик не представил ни в налоговый орган, ни и в материалы дела договоры на аренду автомобилей, либо доказательства, свидетельствующие о том, что у экспедиторов или торговых представителей имелись транспортные средства, которые использовались ими для служебных целей, и данные автомобили имели бензиновые двигатели.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства с позиции их достоверности, относимости, допустимости и достаточности, суд первой инстанций согласен с оценкой налоговым органом документов налогоплательщика, представленных в обоснование понесенных расходов за 2008 год в сумме 384796 руб., за 2009 год в сумме 629729 руб., и не находит оснований для удовлетворения требования заявителя в этой части.

ООО ТД «Славянский» не согласно с выводом налогового органа о доначислении налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 525389 руб., указывая на нарушение инспекцией п.4 ст. 170 НК РФ и ошибочность расчета сумм НДС, подлежащего восстановлению со стоимости товаров, реализованных в розницу, в том числе за 1 квартал 2008г. в сумме 91 030 руб. (505722 руб. х 18%) за 2 квартал 2008г. в сумме 190558руб. (1866228 руб. х 18%) за 3 квартал 2008г. в сумме 149 055руб. (1267270 руб. х 18%) за 4 квартал 2008г. в сумме 94 746руб. ( 5435907 руб. х 18%).

В соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Обязательства плательщиков ЕНВД вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операции, отражены в п. 4 ст. 170 НКРФ.

По операциям, относящимся к деятельности, облагаемой налогом в рамках общей системы налогообложения, хозяйствующий субъект признается плательщиком НДС, поэтому суммы "входного" налога, предъявленного ему при приобретении товаров (работ, услуг), принимаются к вычету на основании ст. ст. 171, 172 НК РФ, то есть в общеустановленном порядке. Что касается операций в рамках режима налогообложения ЕНВД, то суммы "входного" НДС по ним учитываются в стоимости товаров (работ, услуг) (пп. 3 п. 2 ст. 170 НК РФ).

Суммы НДС по товарам (работам, услугам), имущественным правам, использованным хозяйствующими субъектами, применяющих ЕНВД, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС, вычету не подлежат. Таким образом, суммы налога, ранее принятые к вычету в общеустановленном порядке по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым в деятельности, облагаемой ЕНВД, необходимо восстановить. Восстановлению подлежат суммы НДС в размере, ранее принятом к вычету.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ данную пропорцию следует определять исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав.

ООО ТД «Славянский» на основании Приказа №2 от 29.12.2007 «Об учетной политике для целей налогообложения на 2008г.» суммы входного НДС по операциям, относящимся одновременно и к облагаемым, и к необлагаемым налогом на добавленную стоимость видам деятельности, распределяет пропорционально выручке.

На проверку представлен счет 90.2.2. «Себестоимость отгруженных товаров по розничной торговле», согласно которому себестоимость реализованных продуктов питания в розничной торговле составила 11 681 636 руб.( 1 квартал 2008г. - 505 722 руб., 2 квартал 2008г. - 1 866 228 руб., 3 квартал 2008г. - 2 168 139 руб.,4 квартал 2008г. - 7 141 547 руб.).

Согласно книги покупок ООО ТД «Славянский» восстановлен НДС со стоимости продуктов питания, реализованных в розницу в сумме 1 368 785 руб. (2 квартал 2008г.- 145 363руб. в том числе: 18% - 145 363руб., 3 квартал 2008г. - 169 141 руб. в том числе: 10%-90 087 руб., 18%-79 054 руб., 4 квартал 2008г. - 1 054 281 руб. в том числе: 10% - 170 564руб.,18%-883 717 руб.).

По данным проверки НДС восстановлен в сумме 1 894 174 руб., (1 квартал 2008г. - 91 030 руб., в том числе: 18%-91 030 руб., 2 квартал 2008г. - 335 921 руб. в том числе: 18% - 335 921 руб., 3 квартал 2008г. - 318 196 руб. в том числе: 10%-90 087 руб., 18%-228 109 руб., 4 квартал 2008г. - 1 149 027 руб. в том числе: 10%- 170 564 руб., 18% - 978 463руб.).

Заявитель, оспаривая решение налогового органа в указанной части, пояснил, что поскольку расчет суммы недоимки ни в решении, ни в акте налоговой проверки не приведен и не обоснован ни одним первичным документом, не представляется возможным установить по каким основаниям инспекция считает правомерными суммы НДС по ставке 10% и по каким не принимает суммы НДС по ставке 18%.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ хозяйствующие субъекты, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, должны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Обязательства плательщиков ЕНВД вести раздельный учет сумм НДС
приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам
нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных налогообложения) операции, прописаны в пункте 4 статьи 170 Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствии с пунктом 2 статьи 170 Кодекса в случае, если приобретенные товар (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы имущественные права, используются только для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость (прямые расходы); принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, используются только для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость (прямые расходы); принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные прав) одновременно используются для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Таким образом, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для одновременного использования в облагаемых и не подлежащих налогообложению операциях, в доле (рассчитанной в вышеуказанном порядке), приходящейся на операции, не облагаемые налогом, согласно пункту 2 статьи 170 и абзацу 4 статьи 170 Кодекса учитываются в стоимости этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Таким образом, суммы налога, ранее принятые к вычету в общеустановленном порядке по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым в деятельности, ЕНВД необходимо восстановить. Восстановлению подлежат суммы НДС в размере, ранее принятом к вычету.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса данную пропорцию, следует определять исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Налоговый орган при проверке правильности восстановления НДС со стоимости продуктов питания руководствовался налоговыми регистрами, регистрами бухгалтерского учета налогоплательщика, карточками счетов, оборотами по счетам, главной книгой, книгой покупок, счетами-фактурами. Проверкой указанных документов установлено, что организацией правомерно восстановлен НДС по ставке 10%, все счета-фактуры по данным операциям отражены в книге покупок за 2008 год, нарушений в оформлении счетов-фактур по ставке 10% не выявлено. Расчет доначислений представлялся как приложение к акту.

Себестоимость товара определена налоговым органом с учетом данных налогоплательщика, отраженных по счету 90.2.2, расхождений по показателям себестоимости в ходе проверки не установлено.

Противоречий расчета налогового органа нормам ст.ст.170,346.26 НК РФ не установлено. Налогоплательщиком обоснованных возражений со ссылкой на нормы права не приведено. При этом, заявитель не доказал правомерность восстановления сумм НДС по ставке 18% в меньшем размере, чем указано в решении налогового органа.

Доводы налогоплательщика о том, что при проверке правильности восстановления НДС необходимо проверить правильность данных, указанных в книге продаж, не основан на нормах права, которые следует применять в рассматриваемом случае (п.4 ст.170 НК РФ), в связи с чем отклоняется судом.

Требования заявителя по указанному эпизоду следует оставить без удовлетворения.

Заявитель не согласен с начислением к уплате налога на доходы физических лиц за проверенный период в сумме 270 629 руб.

Указывается, что период в целях исчисления НДФЛ налоговым органом определен неверно.

Согласно выписке из главной книги по счету 68.1- «НДФЛ» за 2008 год начислено 359 234 руб. налога, перечислено - 217 357 руб., за 2010 год начислено 259 519 руб. налога, перечислено - 160 000 руб., за январь 2011 года начислено 16 510 руб. налога, перечислено - 16 510 руб.

Итого не перечислено НДФЛ за проверяемый период 263 792 руб., что не соответствует выводам, сделанным инспекцией (в акте указана сумма 270 629 руб.).

По данному эпизоду суд приходит к следующим выводам.

Порядок исчисления, удержания и перечисления, налога на доходы физических лиц регламентирован статьей 226 Кодекса. Согласно указанной правовой норме, российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, приведенные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить налог, исчисленный в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Пунктом 6 статьи 226 Кодекса предусмотрены сроки уплаты налоговыми агентами исчисленного и удержанного у налогоплательщика налога: не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В части входящего сальдо в размере 6837 руб., учтенного налоговым органом на начало проверки - 01.01.2008, суд считает требование налогоплательщика подлежащим удовлетворению.

Согласно пункту 4 статьи 89 Кодекса в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 27 Постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что согласно части первой статьи 87 Кодекса налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. При толковании указанной нормы судам необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

В данном случае период, предшествовавший 01.01.2008, не был охвачен налоговой проверкой. Следовательно, инспекцией не могли быть проверены обстоятельства, касающиеся правильности исчисления и своевременности уплаты НДФЛ за предыдущие налоговые периоды. За пределами трехлетнего срока налоговый орган лишен возможности сбора, фиксации и представления в суд доказательств, относящихся к более ранним периодам деятельности налогового агента, и, соответственно, ограничен в праве взыскания задолженности по налогам, относящимся к этим периодам деятельности.

Таким образом, следует признать, что наличие у общества недоимки по НДФЛ по состоянию на 01.01.2008 не могло быть установлено инспекцией в рамках данной выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа следует признать незаконным в части предложения уплатить НДФЛ в сумме 6837 руб., а также в части привлечения общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде соответствующего штрафа, в остальной части требование заявителя по данному эпизоду с учетом приведенных положений следует оставить без удовлетворения.

Заявитель указывает на неправильный расчет пени по НДФЛ, произведенный налоговым органом.

По мнению заявителя, в расчете не учтены изменения ставки рефинансирования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки подлежат начислению пени исходя из процентной ставки, равной одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки.

Налогоплательщиком представлен в материалы дела расчет, где указаны ставки рефинансирования, с учетом их изменения.

Налоговым органом по требованию суда представлен расчет пени с учетом замечаний налогоплательщика.

Согласно данному расчету с учетом изменяющейся ставки рефинансирования сумма пени к уплате превышает размер пени, указанный в решении налогового органа.

Кроме того, при исключении из суммы задолженности входящего сальдо сумма пени также остается больше, чем предложено уплатить по итогам проверки.

Возражений по представленным расчетам налогового органа, налогоплательщиком не заявлено, факты неперечисления сумм налога в установленные сроки не опровергнуты.

Совокупности обстоятельств, указанных в части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, свидетельствующих о незаконности принятого налоговым органом решения судом в этой части не установлено.

В ходе проведения налоговой проверки заявителю были вручены требования №8786 от 16.02.2011 и №8841 от 22.02.2011 о предоставлении документов для проведения выездной налоговой проверки.

За непредставление в установленный срок 464 документов (главные книги, штатные расписания, ПТС, договоры, акты зачетов взаимных требований, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, авансовые отчеты, кассовые книги, оборотно-сальдовые ведомости, анализ счетов, журналы учета полученных, выставленных счетов-фактур, книги покупок, книги продаж, положение об оплате труда, ведомости 4-ФСС, своды начислений и удержаний зарплаты, платежные ведомости выдачи зарплаты, путевые листы) по требованиям налогового органа от 16.02.2011 №8786 и от 22.02.2011 №8841 заявителю начислены санкции в сумме 92800 руб., с чем он не согласен на основании следующего.

По мнению налогоплательщика, инспекция не имеет права требовать документы, не предусмотренные налоговым и бухгалтерским законодательством. Законодательством о налогах и сборах и иными актами не предусмотрена обязанность налогоплательщика составлять и вести оборотно-сальдовые ведомости, а так же анализы бухгалтерского учета. Законодательство о бухгалтерском учете в части применения организациями счетов и регистров бухгалтерского учета носит рекомендательный характер, применяемые организациями счета и регистры бухгалтерского учета устанавливаются ими в учетной политике на соответствующий год. Также, в требованиях № 8786 от 16.02.2011 и № 8841 от 22.02.2011 указано конкретное количество запрашиваемых документов, из чего заявителем делается вывод о том, что данные документы были предоставлены еще до вручения требования

Суд по данному эпизоду приходит к следующим выводам.

Согласно п.1 ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

В соответствии с п.1 ст.126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Согласно ст.23 НК РФ за налогоплательщиком закреплена обязанность представлять в налоговые органы в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, документы, необходимые исчисления и уплаты налогов, и осуществлять иные действия.

В свою очередь, налоговые органы, в порядке ст.31 НК РФ вправе требовать документы, служащие основанием для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, и совершать иные действия.

Из положений ст.89 и п.1 ст.93 НК РФ следует, что должностное лицо налогового органа, проводящее выездную налоговую проверку, вправе истребовать информацию и документы, относящиеся к деятельности налогоплательщика при проведении в отношении него выездной проверки. Истребуемые документы и указанная информация должны касаться исключительно порядка исчисления и уплаты налогов и сборов, в отношении которых идет проверка, и относится к проверяемым периодам.

Для привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса за непредставление в установленный срок документов, истребованных налоговым органом в соответствии со статьей 93 Кодекса, необходимо установить обстоятельства, свидетельствующие, что такие документы имелись у налогоплательщика, либо он должен был их оформлять в силу прямого указания закона или иных нормативных правовых актов.

Как установлено, оборотно-сальдовые ведомости и анализ бухгалтерского учета имеются у налогоплательщика в наличии.

Довод налогоплательщика о том, что истребованные документы были предоставлены налогоплательщиком еще до вручения требований, в порядке ст.65 АПК РФ не нашел своего документального подтверждения.

Вместе с тем, налоговым органом вменяется налогоплательщику несвоевременное представление по требованиям № 8786 от 16.02.2011 и № 8841 от 22.02.2011 464 документов, однако законное обоснование привлечения к ответственности приводится в отношении несвоевременного представления 404 документов.

Так, налоговый орган привлекает общество к ответственности за непредставление актов зачетов взаимных требований (24 шт.), при этом не приводит доказательств, свидетельствующих о том, что в период с 01.01.2008 по 31.12.2009 налогоплательщик рассчитывался с контрагентами путем зачета взаимных требований.

Далее, авансовые отчеты составлялись налогоплательщиком в 2008 году ежемесячно, соответственно имелись в количестве 12, а не 24, как зафиксировано инспекцией, в 2009 году такие документы заявителем не велись, обратное налоговым органом не доказано.

Товарно-транспортные накладные в подтверждение факта оказания транспортных услуг ИП ФИО6 (инспекцией указывается 24 документа) у налогоплательщика также отсутствовали, в противном случае, как обоснованно утверждает заявитель, они были бы предоставлены в качестве документального подтверждения расходов налогоплательщика.

Таким образом, штраф в размере 12000 руб. наложен за непредставление данных документов неправомерно. В этой части заявление подлежит удовлетворению.

Оценив представленные сторонами доказательства с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая приведенные нормы права, суд признает законным доначисление налога на прибыль в сумме 255930,48 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 525389 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 263792 руб. начисление соответствующих сумм пени и санкций по этим налогам, штрафа по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 80800 руб. Вывод суда по данному делу согласуется со сложившейся судебной практикой (дело № А72-5971/2011), ссылки заявителя на иную судебную практику отклоняются в связи со схожестью обстоятельств по делам №№ А72-5971/2011 и А72-6806/2011, что признано.

Вместе с тем Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 12.05.1998 N 14-П, от 30.07.2001 N 13-П указал, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей законодательства о налогах и сборах.

Налоговым законодательством предусмотрен лишь верхний предел размера налоговых санкций, подлежащих взысканию с налогоплательщика при наличии смягчающих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Предусмотренный пунктом 1 статьи 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, является открытым и любое обстоятельство с учетом характера правонарушения может быть признано смягчающим ответственность.

Суд, учитывая установленные фактические обстоятельства дела, послужившие основанием для доначисления налога, в частности, тот факт, что правонарушение было налогоплательщиком совершено в условиях финансового кризиса, а также положения названных норм, руководствуясь требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права, в соответствии со статьями 112 и 114 НК РФ уменьшает размер налоговых санкций, обоснованно примененных инспекцией согласно ст.ст. 122, 126, 123 НК РФ, до 2567,81 руб.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, в случае признания обоснованным частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Заявление подлежит частичному удовлетворению, расходы заявителя на уплату государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ следует отнести на налоговый орган.

Руководствуясь частью 5 статьи 96, статьями 112, 159, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Заявленное требование общества с ограниченной ответственностью Торгового дома "Славянский" удовлетворить частично.

Признать незаконным решение №16-15-25/26 от 29.06.2011 Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (<...>, ОГРН <***>) в части предложения уплатить доначисленный налог на доходы физических лиц в сумме 6837 руб., соответствующие пени по этому налогу, налоговые санкции по статьям 122, 123, 126 НК РФ в размере 267581,19 руб.

В остальной части требование заявителя оставить без удовлетворения, отменить обеспечительные меры по определению от 09.09.2011.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска в пользу общества с ограниченной ответственностью Торгового дома "Славянский" расходы по оплате государственной пошлины в размере 4000 (четыре тысячи) руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Ульяновской области в течение месяца после принятия решения.

Судья Е.Е. Каргина