Гражданский кодекс часть 1

в Арбитражный суд Ульяновской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Информация» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 13.05.2013г. № 116 по делу № 9625-К/05-2013, принятое к производству в рамках дела № А72-7638/2013, которое определением от 24.06.2013г. дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 АПК РФ.

Одновременно общество с ограниченной ответственностью «Информация» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением № А72-7639/2013 о признании недействительным решения № 1107 от 07.03.2013 года, вынесенного по делу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области № 9264/05-2012 по факту распространения рекламы. Определением от 27.06.2013г. заявление принято к производству арбитражного суда и объединено с делом № А72-7638/2013.

Определением от 28.06.2013г. суд в соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 62 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства" перешел к рассмотрению дела № А72-7638/2013 по общим правилам искового судопроизводства.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1.

Общество с ограниченной ответственностью «Информация» (далее – заявитель, общество) считает оспариваемые решение и постановление незаконными и необоснованными, указывая, что надлежащим субъектом вменяемого заявителю правонарушения является индивидуальный предприниматель ФИО3 – рекламораспространитель, на котором лежит обязанность по определению круга лиц, получающих смс-сообщения, а также получение согласия таких лиц на получение смс-сообщений. Общество лишь оказывало ИП ФИО3 услуги по договору от 13.01.2012г. б/н по предоставлению технической возможности направлять смс-сообщения третьим лицам (маршрутизации), не имея возможности отслеживать текст сообщений и круг получающих данные сообщения лиц.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – ответчик, УФАС по Ульяновской области) не согласилось с требованиями заявителя по доводам, изложенным в отзыве.

Так как участвующие в деле лица уведомлены о времени и месте судебного заседания, дело рассматривается в порядке ст. 156 АПК РФ по имеющимся в нем материалам.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

В УФАС по Ульяновской области поступило заявление ФИО1 Павловича, абонента филиала ОАО «МТС» в Ульяновской области, в котором сообщается, что на его абонентский номер в течение последнего месяца поступают рекламные сообщения (CMC), на получение которых заявитель согласия не давал.

В частности, 13.10.2012 из Центра сообщений с номера 8-902-370-80-85 получены сообщения:

- «Вы не забыли о нашей уникальной акции? Купите Nokia Lumia и выберите подарок на свой вкус! http://ct.nokia.com? 1715098225»;

- «Радиохит от группы «Инь-Янь». Заголовок: «Радиохит от группы Инь-Янь «Инопланетянин»! Качай лучшее! Стоимость трафика 0,68руб. за клип».

17.10.2012 из Центра сообщений с номера 8-902-370-01-11 получено сообщение: «SHELLE» ПРИЯТНЫЕ ПОКУПКИ! Пальто, дубленки от 1990! ТЦ Амарант, Даре, Садко, Самолет».

18.10.2012 из Центра сообщений с номера 8-903-370-11-11 получено сообщение: «24_24_24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424».

УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что вышеперечисленные CMC-сообщения с учетом положений пунктов 1, 2, 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» являются рекламой.

Определением от 22.11.2012г. УФАС по Ульяновской области возбудило дело № 9264/05-2012 по признакам нарушения законодательства о рекламе, в результате рассмотрения которого установлено, что распространение CMC-рекламы «24 24 24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424» осуществлялось на основании договора на оказание услуг № ДТ-К/012701 от 11.01.2012 (дополнительное соглашение № 1 от 11.01.2012), заключенного между ООО «Информация» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ». У последнего, в свою очередь, заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 от 18.01.2012 с ОАО «ВымпелКом».

По договору об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 от 18.01.2011, заключенному между ОАО «ВымпелКом» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», и дополнительному соглашению № 010112 от 18.01.2012 к договору, оператор связи предоставляет абоненту набор информационно-справочных услуг, оказывает абонентам пользователям с помощью отправки CMC-сообщений. По договору об оказании услуг связи ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» присвоен идентификационный номер +7-088-697-80-33.

Согласно п. 4.18 дополнительного соглашения № 010112 от 18.01.2012 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 от 18.01.2012 ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» обязано направлять CMC-сообщение пользователю только при наличии его письменного согласия, подтвержденного документально.

По договору на оказание услуг № ДТ-К/012701 от 11.01.2012, заключенному между ООО «Информация» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», и дополнительному соглашению № 1 от 11.01.2012 к договору ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставило ООО «Информация» доступ к программно-аппаратному комплексу, позволяющему осуществлять отправку на мобильный терминал подписчика CMC-сообщений, ММС-сообщений и т.д. и получать с мобильного терминала подписчика СМС-сообщения. Согласно п. 3.3.2 дополнительного соглашения № 1 от 11.01.2012 к договору на оказание услуг № ДТ-К/012701 от 11.01.2012, заключенного между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Информация», последнее обязано самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от подписчика, на мобильный терминал / электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений. На основании п.п. 3.3.3 и 3.3.4 указанного дополнительного соглашения ответственность за содержание CMC-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, за используемые номера абонентов при отправке СМС-сообщений несет заказчик, в данном случае - ООО «Информация».

В связи с этим ответчик пришел к выводу, что рассылка (распространение) CMC-рекламы «24_24_24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424» осуществлялась при непосредственном участии ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Информация».

Из письменного пояснения ООО «Информация» от 06.12.2012, имеющегося в материалах дела № 9264/05-2012, следует, что клиент, направивший СМС-сообщение: «Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424», представил оформленную анкету абонента, указавшего номер мобильного телефона и давшего согласие на получение CMC-оповещений (в анкете указано: ФИО4, приведен его абонентский номер). В ходе выяснения обстоятельств отправки сообщения ООО «Информация» установлено, что фактически в рассылке сообщений должен был фигурировать иной номер, отличающийся на 1 знак, на каком-то из этапов имел место факт опечатки; ошибочный номер абонента добавлен в стоп-лист, поэтому рассылки от имени 24-24-24 на указанный номер производиться не будут.

С учетом данных пояснений УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что ООО «Информация» в данном случае является рекламораспространителем (работники которого допустили опечатку и неправильно ввели номер абонента, давшего согласие на рассылку рекламных СМС-сообщений), а оператор связи ОАО «ВымпелКом», не имея возможности отслеживать передачу СМС-сообщений на предмет наличия согласия абонентов на их получение, не является в данном случае участником процесса распространения рекламы - ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.

Документальное подтверждение дачи согласия ФИО1, абонентом соответствующего номера, на получение рекламного СМС-сообщения: «Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424» ООО «Информация» не представлено.

Решением ответчика от 07.03.2013г. № 1107 (резолютивная часть решения оглашена 22.02.2013г.) реклама «24 24 24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424», признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе».

УФАС по Ульяновской области определением от 09.04.2013г. возбудило дело об административном правонарушении № 9265/05-2012. Указанным определением (полученным заявителем 15.04.2013г., что подтверждено уведомлением о вручении почтового отправления, - приложение, л.д.172) заявитель был уведомлен о том, что составление протокола об административном правонарушении назначено на 29.04.2013г. на 14 час. 30 мин. Протокол об административном правонарушении был составлен ответчиком 29.04.2013г. в отсутствие представителя заявителя.

Определением от 29.04.2013г. ответчик назначил рассмотрение дела об административном правонарушении на 13.05.2013г. на 11 час. 00 мин., копия указанного определения получена заявителем 06.05.2013г., что видно из уведомления о вручении почтового отправления (приложение, л.д.178).

Дело об административном правонарушении № 9265/05-2012 было рассмотрено ответчиком 13.05.2013г. без участия представителя заявителя, 13.05.2013г. ответчиком было принято постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 100.000 руб.

Заявитель не согласился с оспариваемыми решением и постановлением и обратился в арбитражный суд.

Вопрос о законности решения УФАС по Ульяновской области от 07.03.2013г. № 1107 суд рассматривает исходя из следующего.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. № 331, определены полномочия Управления ФАС по Ульяновской области, в соответствии с пунктом 5.3.10. которого УФАС по Ульяновской области возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с п.п. 1, 2 и 3 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваемой без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1).

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суд считает обоснованным указание ответчика на то, что абонент ФИО1 не выразил своего согласия на получение СМС-рекламы, но из-за несоблюдения ООО «Информация» условий договора на оказание услуг № ДТ-К/012701 от 11.01.2012 (дополнительное соглашение № 1 от 11.01.2012), обязывающих общество осуществлять рассылку CMC-сообщений только при условии получения письменного согласия абонента на получение таких сообщений, абонент ФИО1 указанное рекламное сообщение получил. При этом, чтобы отказаться от получения рекламных сообщений, на получение которых абонент согласия не давал, в данном случае абонент оператора «МТС» вынужден путем подключения услуги «Запрет приема информационных сообщений CMC и СМС/ММС с сайта МТС» отказаться также от информационных рассылок оператора связи, что ограничивает его в правах на получение сообщений о продуктах и услугах компании.

Таким образом, оснований для признания оспариваемого решения недействительным суд не находит.

Требование заявителя о признании незаконным постановления от 13.05.2013г. № 116 по делу № 9625-К/05-2013 суд рассматривает с учетом следующего.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 указанного Федерального закона несет рекламораспространитель.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О рекламе»).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ «Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению».

Как следует из материалов дела, заявителем не были приняты меры к соблюдению законодательства о рекламе.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Так как суд пришел к выводу об обоснованности решения УФАС по Ульяновской области № 1107 от 07.03.2013г., которым реклама «24_24_24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424», распространенная по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», является доказанным факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Факт нарушения заявителем как рекламораспространителем законодательства о рекламе материалами дела доказан.

Согласно п. 3.3.2 дополнительного соглашения № 1 от 11.01.2012 «Отправка/прием сообщений» к договору оказания услуг № ДТ-К/01270 от 11.01.2012, заключенного между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Информация», последнее обязано получить от абонента согласие на получение CMC-сообщений. Однако документальное подтверждение дачи согласия абонентом ФИО1 на получение рекламного СМС-сообщения: «Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424» в материалах дела отсутствует.

Наличия процессуальных нарушений со стороны УФАС по Ульяновской области, допущенных при рассмотрении им дела об административном правонарушении, судом не усматривается.

Поскольку в данном случае совершенное заявителем правонарушение посягает на установленный порядок общественных отношений, оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ суд не усматривает.

В данном случае административным органом с учетом конкретных обстоятельств за совершенное правонарушение обществу назначено минимальное наказание, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, требование заявителя об отмене постановления о привлечении к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

Таким образом, требования заявителя не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно ст.110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 198, 201, 207, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Информация» о восстановлении сроков на обращение в арбитражный суд удовлетворить, восстановить сроки на обращение общества с ограниченной ответственностью "Информация» в арбитражный суд.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Информация» об оспаривании принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области постановления о назначении административного наказания от 13.05.2013г. № 116 по делу № 9625-К/05-2013 и решения от 07.03.2013г. № 1107 отказать.

Судебные расходы отнести на общество с ограниченной ответственностью "Информация».

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Самара) в течение десяти дней со дня его принятия, с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ульяновской области.

Судья Ю.А. Каданцев