Гражданский кодекс часть 1

Установил: Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения № 25 от 08.08.2007 и требования об уплате штрафа № 488 от 19.09.2007 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Хабаровскому краю. В соответствии с этими актами налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129 НК РФ в виде штрафа в размере 45 000 руб.

Заявленные требования обоснованы ФИО1 несоответствием актов налоговой инспекции фактическим обстоятельствам и положениям п. 2 ст. 366, п. 1 ст. 89, п. 3 ст. 92, п. 15 ст. 89, п. 6 ст. 101.4 НК РФ. По утверждению заявителя, обнаруженные в принадлежащем ей баре при проверке игровые автоматы не могут быть отнесены к объектам игорного бизнеса, поскольку они были неисправны, без наличия технических внутренностей, по существу являются бутафорией и установлены для оформления интерьера торгового заведения.

Инспекция по налогам и сборам, извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, участие своего представителя в судебном заседании не обеспечила. Согласно отзыву с требованием предпринимателя не согласилась, считая своё решение законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя налоговой инспекции по имеющимся материалам.

В судебном заседании предприниматель ФИО1 настаивала на доводах и заявленных требованиях.

В процессе судебного разбирательства судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, на основании решения руководителя инспекции № 107 от 04.04.2007 назначена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО1 по вопросу уплаты налога на игорный бизнес и ЕНВД за период с 01.01.2005 по 04.04.2007. Проведение проверки этим решением было поручено инспекторам ФИО2 и ФИО3

Фактически, проверка начала осуществляться инспектором ФИО2 ранее - с 02.04.2007 путем осмотра помещения бара «Миссис икс», принадлежащего ФИО1 Итоги осмотра оформлены протоколом от 02.04.2007.

В процессе выездной налоговой проверки, оформленной актом № 11-10/122 от 28.06.2007, выявлено налоговое правонарушение о нерегистрации предпринимателем в налоговом органе 2-х игровых автоматов, установленных в баре «Миссис икс». По итогам проверки налоговым органом принято решение от 08.08.2007 № 25 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым, предприниматель ФИО1 привлечена к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 45 000 руб.

Требованием об уплате штрафа № 488 от 19.09.2007 ФИО1 предложено в срок до 29.09.2007 уплатить штраф добровольно.

Несогласие налогоплательщика с решением и требованием налогового органа послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев доводы заявителя, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования предпринимателя обоснованными, подлежащими удовлетворению полностью по следующим основаниям.

Как следует из протокола осмотра (обследования) от 02.04.2007 в зале обслуживания посетителей в баре «Миссис икс», принадлежащего ФИО4, напротив барной стойки налоговым инспектором обнаружены два игровых автомата, к каждому из которых якобы проведена проводка. На момент осмотра игровые автоматы были отключены. Только на основании протокола осмотра налоговым органом и был сделан вывод о том, что предпринимателем не выполнена обязанность о регистрации игровых автоматов, предусмотренная п. 2 ст. 366 НК РФ, что в итоге повлияло на принятие решения о привлечении к налоговой ответственности.

Однако, как установлено судом по материалам дела при принятии решения налоговым органом не только не были учтены соответствующие положения главы 29 Налогового Кодекса РФ «Налог на игорный бизнес», но и не соблюдены требования к порядку привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

В соответствии со ст. 365 НК РФ плательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса с учетом положений ст. 364 НК РФ.

Согласно ст. 364 НК РФ, игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг. Организатор игорного заведения - организация или индивидуальный предприниматель, которые осуществляют в сфере игорного бизнеса деятельность по организации азартных игр, за исключением азартных игр на тотализаторе. Игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения;

Анализ статей 364, 365 НК РФ свидетельствует о том, что индивидуальный предприниматель может быть признан организатором игорного заведения и плательщиком налога на игорный бизнес лишь только в том случае, если им были установлены в игорном заведении и используются для проведения азартных игр соответствующие игровые автоматы.

В рассматриваемом случае, при принятии решения в отношении ФИО4 налоговый орган руководствовался протоколом осмотра от 02.04.2007. Между тем, этот протокол осмотра не может быть признан надлежащим доказательством, поскольку не соответствует требованиям ст.92 НК РФ, так как, во-первых, оформлен 02.04.2007, т.е. до принятия решения о проведении выездной налоговой проверки, а во-вторых, составлен без привлечения понятых, участие которых при совершении такого процессуального действия в соответствии с названной правовой нормой является обязательным.

Кроме того, в протоколе осмотра вообще отсутствуют какие-либо сведения, позволяющие отнести обнаруженные в баре «Миссис икс» игровые автоматы - к категории объектов игорного бизнеса.

На эти обстоятельства, как на несоблюдение процедуры налоговой проверки, правомерно ссылается и предприниматель, указывая об этом в своем заявлении, и утверждая, что оборудование является «бутафорией игровых автоматов», было установлено в целях оформления интерьера бара, в автоматах отсутствуют внутренние технические устройства; и оборудование не предназначалось для использования в игорном бизнесе.

Однако, налоговый орган в ходе судебного разбирательства в порядке ч. 1 ст. 65 АПК ПРФ не опроверг перечисленные доводы предпринимателя, и не представил в суд надлежащие доказательства с достоверностью зафиксировавшие наличие у ФИО1 игровых автоматов, которые могли использоваться ею в целях организации игорного бизнеса.

Об отсутствии объектов налогообложения игорным бизнесом свидетельствует и тот факт, что налоговым органом по итогам проверки не начислен ФИО1 соответствующий налог на игорный бизнес

Из пункта 1 резолютивной части решения инспекции № 25 от 08.08.2007 также следует, что ФИО1 привлечена к ответственности в виде штраф в размере 45000 руб. по п. 2 ст. 129 НК РФ.

Между тем, указанная правовая норма предусматривает вид налоговой ответственности и санкцию за дачу экспертом заведомо ложного заключения или осуществление переводчиком заведомо ложного перевода, и не имеет отношение к нарушению порядка регистрации игровых автоматов. Соответствующие изменения в оспариваемое решение о переквалификации налогового правонарушения не внесены.

Из указанного суд приходит к выводу, что налоговым органом при принятии решения неправильно квалифицировано вмененное предпринимателю налоговое правонарушение, что свидетельствует о несоответствии решения положениям п. 2 ст. 129 НК РФ, а, следовательно, его незаконности.

Также следует согласиться с доводами предпринимателя ФИО1 и о несоблюдении налоговой инспекцией предусмотренной ст. 101.4 НК РФ процедуры привлечения к налоговой ответственности.

В соответствии с п. 2 ст. 101.4 НК РФ в акте проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также выводы и предложения должностного лица, обнаружившего факты нарушения законодательства о налогах и сборах, по устранению выявленных нарушений и применению санкций за налоговое правонарушение.

Судом установлено, что в акт проверки № 11-10/122 от 28.06.2007 включен не подтвержденный документально факт нарушения предпринимателем налогового законодательства в части игорного бизнеса, поскольку протокол осмотра таким доказательством не может быть признан.

Согласно п. 7 ст. 101.4 НК РФ, акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно.

Из материалов дела видно, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки было назначено на 11.00 часов 27.07.2007, о чем ФИО4, учитывая нахождение её в другом населенном пункте, заблаговременно была извещена письмом от 28.06.2007 № 1039, и получила его 06.07.2007. При этом, получив акт и извещение, ФИО1 направила в инспекцию письменные возражения, поступившие в налоговый орган 12.07.2007 за вход. № 1103.

В письменных возражениях предприниматель сообщила о том, что игровые автоматы являются бутафорией, в них отсутствуют внутренности, с чем при их осмотре соглашались и проверяющие.

Однако в решении налогового органа № 25 от 08.08.2007 эти обстоятельства не рассматривались и оставлены без внимания. Наоборот, в нем (стр. 1 решения) указано, что возражения на акт проверки налогоплательщиком не представлены. Исходя из чего, суд пришел к выводу, что при вынесении решения налоговым органом были рассмотрены не все материалы проверки, что следует признать существенным нарушением налоговым органом требований ст. 101.4 НК РФ.

Кроме того, решение вынесено не 27.07.2007, на которое было назначено, а 08.08.2007. Однако об этой дате рассмотрения материалов проверки налогоплательщик не извещался. Последнее обстоятельство также признается арбитражным судом существенным нарушением налоговым органом требований ст. 101.4 НК РФ. Вместе с тем из протокола № 247 рассмотрения материалов выездной налоговой проверки следует, что материалы проверки фактически рассмотрены 27.07.2007, а не 08.08.2007.

Принимая во внимание изложенное, арбитражный суд считает, что решение инспекции по налогам и сборам № 25 от 08.08.2007 не соответствует положениям ст. 92, ст. 101.4, п. 2. ст. 129, ст. 364, ст. 365 НК РФ, а, следовательно, является незаконным и подлежит признанию арбитражным судом недействительным.

В этой связи и требование об уплате штрафа № 488 от 19.09.2007, вынесенное во исполнение решения № 25 от 08.08.2007, не может быть признано законным и подлежит признанию арбитражным судом недействительным.

При таких обстоятельствах заявленные предпринимателем ФИО1 требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в арбитражном суде в сумме 200 руб., уплаченная предпринимателем ФИО1 по платежной квитанции от 11.10.2007 за подачу заявления в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежит возмещению ей за счет инспекции по налогам и сборам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Хабаровскому краю № 25 от 08.08.2007 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и требование об уплате штрафа № 488 от 19.09.2007.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Хабаровскому краю в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 расходы по государственной пошлине в сумме 200 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его вынесения в Шестой арбитражный апелляционный суд, а также после вступления решения в законную силу в двухмесячный срок в кассационную инстанцию через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья С.Д.Манник