Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Хабаровского края в составе А.Г. Калашникова, при ведении протокола судебного заседания секретарем Ю.В. Шутенко с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Владивосток-новости» о признании незаконным и отмене постановления Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 01.07.2021г. № 027/04/14.32-691/2021,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Батлук А.С. представитель по доверенности от 10.08.2021,

от УФАС по Хабаровскому краю: ФИО1 представитель по доверенности от 13.09.2021 № 5/9491,

Сущность дела: акционерное общество «Владивосток-новости» (далее – АО «Владивосток-новости», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее по тексту – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 01.07.2021г. № 027/04/14.32-691/2021, либо в части суммы административного штрафа превышающего 302 000 рублей.

В судебном заседании представитель заявителя не оспаривая событие административного правонарушения, указывает на то, что УФАС по Хабаровскому краю не были учтены ряд смягчающих обстоятельств.

Представитель антимонопольного органа с заявленными требованиями не согласилась, считает, что при рассмотрении дела учтены все существенные обстоятельства, дело рассмотрено полно и всесторонне.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Решением Комиссии Хабаровского УФАС России от 15.07.2020 по рассмотрению дела 027/01/11-791/2019 о нарушении антимонопольного законодательства АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости» (ИНН <***>, адрес: <...>), ООО «8 КАНАЛ» (ИНН <***>, адрес: <...>), ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» (ИНН <***>, адрес: <...>) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен при проведении аукционов на право заключения контракта на оказание услуг по повышению уровня информированности населения о социально-экономических и культурных процессах, происходящих на территории Владивостокского городского округа по извещениям Ш|Ь 0120300012718000329, 0120300012717000321.

Уведомлением Хабаровского УФАС России от 02.06.2021 законный представитель АО «Владивосток-Новости» вызван на составление протокола 24.06.2021 и рассмотрение дела № 027/04/14.32-691/2021 об административном правонарушении 01.07.2021.

24.06.2021 в отношение АО «Владивосток-Новости» был составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. На составление протокола прибыл защитник Батлук А.С., действующий на основании доверенности от 16.06.2021.

Постановлением от 01.07.2021г. № 027/04/14.32-691/2021 АО «Владивосток-Новости»привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 в виде штрафа в размере 1 760 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности. Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Субъектами правонарушения в отношении юридических лиц являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону этого правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а именно: заключение соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствие с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов административного дела, решением Комиссии Хабаровского УФАС России от 15.07.2020 АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости» (ИНН <***>, адрес: <...>), ООО «8 КАНАЛ» (ИНН <***>, адрес: <...>), ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» (ИНН <***>, адрес: <...>) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством заключения антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен при проведении аукционов на право заключения контракта на оказание услуг по повышению уровня информированности населения о социально-экономических и культурных процессах, происходящих на территории Владивостокского городского округа.

Как следует из указанного решения, АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ», ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», ООО «ЛЕММА» в рассматриваемых торгах заключили устное антиконкуретное соглашение и реализовали его, с целью поддержания цен и обеспечения победы на торгах одного из участников картеля.

22.12.2014 Администрацией города Владивостока на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0120300012714000204 о проведении аукциона на право заключения договора на оказание услуг по подготовке и организации публикации информационных сообщений о социально-экономическом и культурном развитии г. Владивостока, о развитии его общественной инфраструктуры, о деятельности главы и администрации г. Владивостока в газетах. Начальная максимальная цена контракта (далее - НМЦК) - 34 996 800 руб.

На участие в аукционе поступили заявки - ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», в результате рассмотрения которых к участию в закупке допущены оба участника (протокол рассмотрения заявок от 13.01.2015 № 0120300012714000204-1).

Победителем аукциона признано АО «Владивосток-Новости» с ценой предложения 34 646 832 рублей (протокол подведения итогов от 20.01.2015 № 0120300012714000204-3). Снижение НМЦК составило 1%.

22.06.2015 МКУ «Хозяйственное управление администрации города Владивосток» на официальном сайте www.zakupki.gov.ruразмещено извещение № 0320300111615000080 о проведении аукциона на право заключения договора на оказание слуг по подготовке и организации публикации информационных сообщений о социально-экономическом и культурном развитии г. Владивостока, о развитии его общественной инфраструктуры, о деятельности главы и администрации г. Владивостока в газетах. НМЦК - 25 083 500 руб.

На участие в аукционе поступили заявки ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», ООО «ЛЕММА», в результате рассмотрения которых к участию в закупке допущены оба участника (протокол рассмотрения заявок от 09.07.2015 № 0320300111615000080-1).

В соответствии с протоколом подведения итогов от 14.07.2015 № 0320300111615000080-3 победителем аукциона признано ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» с ценой предложения 24 832 665 рублей. Снижение НМЦК составило 1%.

09.11.2016 Администрацией города Владивостока (далее - Заказчик) на официальном сайте www.zakupki.gov.ruразмещено извещение № 0120300012716000405 о проведении аукциона на право заключения договора на оказание услуг по повышению уровня информированности населения о социально-экономических и культурных процессах, происходящих на территории Владивостокского городского округа (подготовка и организация публикации информационных сообщений в периодических печатных изданиях). НМЦК - 20 050 934,75 руб.

На участие в аукционе поступили заявки - ООО «ИД БИЗНЕС КЕИС», ООО «8 КАНАЛ», в результате рассмотрения которых к участию в закупке допущены оба участника (протокол рассмотрения заявок от 28.11.2016 № 0120300012716000405-1).

Победителем аукциона признано ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» с ценой предложения 19 848 740,45 рублей (протокол подведения итогов от 02.12.2016 № 0120300012716000405-3). Снижение НМЦК составило 1%.

02.11.2017 заказчиком размещено извещение № 0120300012717000321 о проведении аукциона на право заключения договора на оказание услуг по повышению уровня информированности населения о социально-экономических и культурных процессах, происходящих на территории Владивостокского городского округа (подготовка и организация публикации информационных сообщений в периодических печатных изданиях). НМЦК - 22 035 000 руб.

На участие в аукционе поступили заявки ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», ООО «8 КАНАЛ», в результате рассмотрения которых к участию в закупке допущены оба участника (протокол рассмотрения заявок от 24.11.2017 № 0120300012717000321-1).

Победителем аукциона признано ООО «ИД БИЗНЕС КЕИС» с ценой предложения 21 814 650 рублей (протокол подведения итогов от 29.11.2017 № 0120300012717000321-3). Снижение НМЦК составило 1%.

06.11.2018 заказчиком размещено извещение № 0120300012718000329 о проведении аукциона на право заключения договора на оказание услуг по повышению уровня информированности населения о социально-экономических и культурных процессах, происходящих на территории Владивостокского городского округа (подготовка и организация публикации информационных сообщений в периодических печатных изданиях). НМЦК - 7 040 000 руб.

Победителем аукциона признано АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости» с ценой предложения 6 969 600 рублей (протокол подведения итогов от 27.11.2018 № 0120300012718000329-3). Снижение НМЦК составило 1%.

В результате анализа пяти аукционов в трёх из них (№ 0120300012717000321, № 0120300012716000405, № 0120300012714000204) в заявках, поданных участниками ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», ООО «8 КАНАЛ», АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», установлена идентичность их свойств, что свидетельствует об едином источнике создания документов, автором документа «Сведения об участнике закупки».dос является ФИО2. Согласно сведениям УФНС по Хабаровскому краю от 26.02.2020 № 09-30/0804 (вх. от 02.03.2020) данное физическое лицо не является штатным сотрудником ни одной из фирм ответчиков.

В ходе проведения аукционов участники осуществляли действия, аналогичные по своему содержанию: АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ», ООО «ИД БИЗНЕС КЕИС» подавали по единственному ценовому предложению, при этом один из участников снижал начальную максимальную цену контракта на 0,5%, а второй на 1%. В итоге, по результатам проведения аукционов, снижение начальной максимальной цены контракта, обеспечивающие победу участнику закупки, составило 1% (таблица 1).

При детальном изучении поведения указанных хозяйствующих субъектов на рассматриваемых аукционах, проводимых с 2014 по 2018 годы, усматривается определённая схема поведения участников, в результате реализации которой подписание контракта с победителем аукциона осуществляется по цене ниже начальной максимальной цены контракта на 1%, то есть фактически в отсутствии конкурентного состязания участников торгов.

Данные действия рассматриваемых хозяйствующих субъектов при проведении аукционов, проведённых в период 2014-2018 годы, аналогичны по своему поведению, что в свою очередь может свидетельствовать о создании системы шагов, предпринимаемых для достижения поставленной цели - поддержания максимально возможной цены контракта на торгах при совместном участии.

Реализовать данную модель поведения возможно только по предварительному соглашению действий каждого участника открытого аукциона.

Данные действия рассматриваемых хозяйствующих субъектов в ходе проведения аукционов возможны только в том случае, если хозяйствующим субъектам точно известно, что остальные участники аукционов не намерены в ходе проведения аукционов подавать ценовые предложения, предусматривающие большее снижение начальной максимальной цены контракта, то есть совершать действия, направленные на победу в аукционе.

АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ», ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» согласно сведениям, содержащимся в Выписках из Единого государственного реестра юридических лиц, зарегистрированы по одному адресу: <...>. Кроме того, данный адрес также указан ответчиками в качестве контактных данных на торговой площадке АО «ЕЭТП».

Согласно сведениям, представленным УФНС по Хабаровскому краю от 26.02.2020 № 09-30/0804, АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» являются взаимосвязанными налогоплательщиками:

- руководителем АО «Владивосток-Новости» (в период с 24.01.2018 по 19.02.2020), ООО «ЛЕММА» (в период с 13.06.2013 по 11.02.2020), ООО «8 КАНАЛ» (в период с 26.06.2018 по 11.02.2020) является ФИО3;

- учредитель ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» ФИО4 в период 2016-2017 гг. одновременно получал доходы от АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС»;

- согласно представленным справкам по форме 2-НДФЛ за 2016-2018 гг. АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» установлено перекрестное совпадение работников, которым начислялись доходы одновременно в нескольких названных организациях;

- по расчетным счетам ответчиков в период 2016-2019 гг. прослеживаются операции по взаиморасчетам между собой с назначением платежа: выплата по агентскому договору, информационное обслуживание по договору соисполнения, предоставление/возврат денежного процентного займа.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии связи между вышеуказанными хозяйствующими субъектами и о регулярном финансовом взаимодействии этих субъектов, в силу следующих норм действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 105.1 Налогового Кодекса РФ взаимозависимые лица это лица, которые в силу особенностей своих отношений могут оказывать влияние на условия сделок и (или) результаты деятельности. Одно лицо может влиять на другое, если участвует в капитале других лиц в соответствии с заключенным между ними соглашением или имеет возможность иным способом влиять на решения, принимаемые другими лицами. Это влияние может оказывать одно лицо непосредственно и самостоятельно, а также со взаимозависимыми лицами.

Признание взаимозависимости лиц возможно в силу пункта 2 статьи 105.1 Налогового Кодекса РФ путем признания своей взаимозависимости - пункты 1, 6 статьи 105.1 Налогового Кодекса РФ, а также по решению суда - пунктов 1, 7 статьи 105.1 Налогового Кодекса РФ.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 105.1 Налогового Кодекса РФ к основаниям признания российских организаций взаимозависимыми лицами относится в том числе наличия у организации полномочий по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа другой организации.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 40 Налогового Кодекса РФ налоговые органы вправе проверять соответствие рыночных цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Сделки между взаимозависимыми лицами признаются контролируемыми при соблюдении условий, указанных в статье 105.14 Налогового Кодекса РФ. Контроль за такими сделками уполномочена осуществлять только Федеральная налоговая служба РФ, которая проверяет полноту исчисления налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц, налога на добычу полезных ископаемых, налога на добавленную стоимость, налога на дополнительный доход от добычи углеводородного сырья.

Совершение контролируемых сделок порождает для налогоплательщика обязанность уведомлять Федеральную налоговую службу РФ о таких сделках в сроки и порядке, которые предусмотрены Налоговым Кодексом РФ.

Факты совершения контролируемых сделок, представление консолидированной финансовой отчетности группой компаний Федеральной налоговой службой РФ в отношении АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» не подтверждены.

С учетом изложенного у ФИО3 отсутствуют полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» а также ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», следовательно, указанные хозяйствующие субъекты не являются взаимозависимыми.

Из материалов дела следует, что АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» а также ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» не находились под контролем одного лица и ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим применительно к положению части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, соответственно условия о допустимости антиконкурентных соглашений на данные общества не распространяются, и при участии в аукционах эти хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

О заключении и реализации соглашения свидетельствуют также следующие документы (информация), имеющиеся в материалах дела № 027/01/11-791/2019 о нарушении антимонопольного законодательства:

- согласно сведениям, представленным торговой площадкой АО «ЕЭТП», в состав заявок ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» по извещениям № 0120300012717000321, № 0120300012716000405 включены следующие документы: доверенность от 22.09.2016 № 1 на право представления интересов общества при осуществлении действий по участию в электронных аукционах на имя ФИО3, выданная сроком на пять лет, а также доверенность на имя ФИО3 от 01.06.2015 на право размещения заказа с правом подписи контракта, выданная сроком по 31.12.2016. При этом ФИО3 являлась руководителем хозяйствующих субъектов, которые конкурировали при участии в рассматриваемых аукционах;

- из информации, представленной АО «ЕЭТП», следует, что для участия в аукционах, хозяйствующие субъекты подавали заявки и ценовые предложения с одного IP-адреса.

Следовательно, участники аукциона совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок и ценовых предложений, в ходе рассматриваемых аукционов, используя совместно единую инфраструктуру с одним IP-адресом.

Согласно сведениям, представленным ПАО «Ростелеком», IP-адреса, указанные в таблице 2, использовались и используются по настоящее время АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости» по договору от 14.03.2005 № СПД-0705-1403 заключенного между обществом и ОАО «Дальневосточная компания электросвязи».

В соответствии с пунктом 3.5 договора от 14.03.2005 № СПД-0705-1403 все предоставляемые услуги и работы, а также информация и программное обеспечение, полученные в результате этих услуг и работ, не могут быть переданы абонентом третьим лицам, явно или не явно без письменного согласия исполнителя.

Пунктом 4.14 договора от 14.03.2005 № СПД-0705-1403 абонент и исполнитель обязуются обеспечить конфиденциальность учетной информации абонента (входное имя и пароль).

Согласно договорам аренды помещений, заключенных АО «Владивосток- Новости» с ООО «8 канал» и ООО «ИД «Бизнес Кейс», расположенных по адресу: <...>, в размер арендных платежей не входит стоимость услуг связи.

Кроме того, предоставление одного IP-адреса различным юридическим лица одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dy№amic Host Co№figuratio№ Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов.

IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

Факт подачи ценового предложения с одного динамического IP-адреса свидетельствует об использовании вышеуказанными лицами, являющимися конкурентами, для выхода в сеть интернет одних устройств, что возможно только в ходе реализации достигнутых договоренностей и противоречит основам добросовестной конкуренции, указывая на наличие соглашения.

Указанные факты, находят логическое объяснение только лишь в случае, если участники согласовали свои действия, а также были информированы о стратегиях друг друга и выполняли при участии в закупочной процедуре согласованный ранее план действий.

Согласно информации предоставленной электронной торговой площадкой АО «ЕЭТП» i№fo@roseltorg.ruустановлено, что при наличии других участников аукционов поведение ответчиков отличается от поведения на оспариваемых аукционах №№ 0120300012718000329, 0120300012717000321, 0120300012716000405, 0320300111615000080, 0120300012714000204.

Анализируя поведение АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» в 2017 - 2019 годы, антимонопольный орган сделал вывод, что при участии в торгах с иными хозяйствующими субъектами участники активно принимают участие в подаче ценовых предложений, где по итогам торгов наблюдается существенное снижение НМЦ от 22 % до 47 %, в связи с чем Комиссия УФАС пришла к выводам, что:

- в каждой из рассматриваемых закупок принимали участие две из указанных организаций, являющиеся ответчиками по рассматриваемому делу, демонстрируя при этом одинаковое поведение в каждой закупке: формальные конкуренты, фактически являющиеся участниками антиконкурентного соглашения, уступали победу в торгах друг другу по максимально возможной цене, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы и недостаточной экономии денежных средств заказчика; обществами создавалась лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживалась цена на торгах;

-процент снижения начальной (максимальной) цены контракта по электронным аукционам (извещения №№ 0120300012718000329, 0120300012717000321, 0120300012716000405, 0320300111615000080, 0120300012714000204) составил от 0,5 до 1%;

-торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная модель поведения ответчиков, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждом из рассматриваемых торгов;

-для подачи заявок на участие в торгах и ценовых предложений участники использовали одну совокупность IP-адресов;

-на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, не входящие в картель, либо на торгах, на которых участники картеля участвовали отдельно друг от друга, но с наличием других участников, снижение НМЦ достигало существенных значений, при этом участники таких торгов из числа членов картеля, делали ценовые предложения, значительно снижающие НМЦ;

-организации фактически размещаются по одному адресу; перекрестное совпадение работников у членов антиконкурентного соглашения, наличие взаиморасчетов между собой, в том числе по договорам займов, что свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и о регулярном финансовом взаимодействии этих субъектов.

Совокупность представленных доказательств дает право утверждать, что итоговый результат исследуемых аукционов невозможен без полной информированности участников АО «Дальневосточная акционерная информационно издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», ООО «ЛЕММА» о поведении и намерениях друг друга.

Указанные общества реализовали единую стратегию поведения, что привело к многократному повторяющемуся, минимальному снижению НМЦК (1%).

Вышеизложенное свидетельствует о наличии между ответчиками устойчивых связей при формальном обладании статусом конкурентов на рынке информационных услуг г. Владивостока. Наличие статуса конкурентов у ответчиков по делу подтверждается как сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ и уставах юридических лиц, так и фактом участия юридических лиц в публичных конкурентных торгах по выбору поставщика указанных информационных услуг.

Все участники аукциона, признанные соответствующими требованиям закупочной документацией, при участии в торгах на право заключения контракта являются между собой конкурентами.

Условия о допустимости антиконкурентных соглашений, установленные частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, распространяются на АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ЛЕММА», которые относятся к одной группе лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, поскольку указанные юридические лица находятся под контролем одного физического лица - ФИО3, являющегося исполнительным органом данных хозяйствующих субъектов (часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ЛЕММА» рассматриваются как один хозяйствующий субъект, действующий на определенном рынке с единым экономическим интересом.

Вместе с тем, АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ЛЕММА» совместного участия в рассматриваемых в настоящем деле аукционах не принимали.

Основания, по которым те или иные лица могут быть отнесены к одной группе лиц, закреплены в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. К ним относятся: владение более 50% голосующих акций (долей) (пункт 1 части 1 статьи 9); исполнение функций единоличного исполнительного органа (пункт 2 часть 1 статьи 9); возможность давать обязательные для исполнения указания (пункт 3 части 1 статьи 9); номинирование единоличного исполнительного органа (пункт 5 части 1 статьи 9); номинирование более половины состава коллегиальных органов управления (совета директоров или коллегиального исполнительного органа) (пункт 6 части 1 статьи 9); пересечение составов коллегиальных органов управления более чем наполовину (пункт 4 части 1 статьи 9); близкие родственные или свойственные связи (пункт 7 части 1 статьи 9).

Следовательно, группу составляют хозяйственное общество (товарищество, партнерство) и лицо, которое вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, партнерству) обязательные для исполнения указания. При этом в Законе сделана оговорка, что возможность дачи таких указаний должна быть предусмотрена учредительными документами подконтрольного общества (товарищества, партнерства) или заключенным с этим обществом (товариществом, партнерством) договором.

Обязательные для исполнения указания только тогда будут приводить к образованию группы лиц, когда контролирующее лицо будет иметь возможность давать их в отношении широкого спектра вопросов деятельности подконтрольного общества, не ограничиваясь непосредственным предметом конкретного коммерческого договора между указанными организациями.

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 агентского договора от 01.01.2016 № 01/02-ар, заключенного между ООО «ИД Бизнес Кейс» (далее - Агент) и АО «Владивосток-новости» (далее - Принципал), Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательство совершать от имени и за счет Принципала договора по размещению рекламно-информационных материалов в СМИ, а Принципал обязуется уплатить Агенту вознаграждение за совершенные действия.

Следовательно, факт заключения данного агентского договора, содержавшего условие о конкретных действиях, не является достаточным основанием для образования группы лиц между принципалом и агентом.

Образование исполнительных органов общества с ограниченной ответственностью, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему) регламентированы главой IV Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ).

В силу статьи 41 Закона № 14-ФЗ функции коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции и других) не могут быть переданы коммерческой организации.

Согласно статье 42 Закона № 14-ФЗ коммерческой организации могут быть переданы функции единоличного исполнительного органа общества.

В соответствии с указанной нормой общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества (пункт 2 статьи 42); договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества (пункт 3 статьи 42).

Представленные ответчиками копии документов: договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ЗАО «Владивосток-Новости» от 27.02.2008; протокол внеочередного общего собрания акционеров ЗАО «Владивосток-Новости» от 22.02.2008 № 1/2008; протокол № 2 Общего собрания участников ООО «8 КАНАЛ» от 17.06.2013; решение совета директоров от 28.01.2018; доверенность от 17.08.2013; доверенность от 11.08.2016; протокол внеочередного общего собрания акционеров АО «Владивосток-Новости» от 12.01.2018 № 1/2018; выписки из ЕГРЮЛ; решение № 1 единственного участника ООО «ИД Бизнес Кейс» от 28.10.2015; решение № 1/15 единственного участника ООО «ИД Бизнес Кейс» от 28.05.2015; представление ФИО3 на ФИО5 о назначении ее генеральным директором; документы о трудовой деятельности ФИО3; иные документы и сведения, не отвечают положениям статьи 42 Закона № 14-ФЗ и не могут свидетельствовать об осуществлении ФИО3 функций единоличного исполнительного органа Холдинга «Владивосток новости», в состав которого входят АО «Дальневосточная акционерная информационно-издательская компания «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ», ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», то есть являться документами, свидетельствующими о наличии контроля согласно пункту 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем совокупность данных документов является подтверждением наличия устойчивых связей между указанными обществами; их участие в электронных аукционах в качестве формальных конкурентов, намеренное поведение каждого общества на торгах с целью достижения определенной цели (поддержание максимально высокой цены на торгах), их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга свидетельствует о заключении ответчиками антиконкурентного соглашения.

Также, ответчиками не оспаривался факт заведомой осведомленности о действиях друг друга при участии в спорных аукционах.

По сведениям ФНС России, а также информации, имеющейся в материалах дела, установлено, что при участии в каждом аукционе участники - АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ», ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», ООО «ЛЕММА» не входили в одну группу лиц на даты проведения рассматриваемых аукционов по признакам, предусмотренным частью 1 статьи 9, частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В период проведения рассматриваемых аукционов ФИО3 являлась руководителем только одного из участников аукционов по извещениям № 0320300111615000080, № 0120300012718000329, № 0120300012714000204, № 012030001271600040, № 012030001271700032: АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ», ООО «ЛЕММА».

В части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции закреплено, что положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица».

Указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции перечислен широкий спектр критериев, по которым хозяйствующие субъекты признаются группой лиц. Из системного анализа пунктов 9 и 17 статьи 4, статей 5, 27, 28 и 29 Закона о защите конкуренции следует, что перечисленные в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции признаки, при наличии которых хозяйствующие субъекты относятся к группе лиц, обусловлены целью установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов и наличия у них рыночной власти на том или ином товарном рынке, оценки возможности этими лицами проводить на рынке единую коммерческую политику и их влияния на состояние конкуренции, а также контроля за экономической концентрацией.

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

В свою очередь частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено только два критерия отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 Закона, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами. При этом один из критериев, указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции (пункт 1) корреспондируется с пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона, а второй (пункт 2) - с нормой пункта 2 части 1 статьи 9 Закона.

Таким образом, исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленным частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае, как указано выше, АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», ООО «ЛЕММА» на момент участия в вышеобозначенных торговых процедурах не подпадали под такое исключение, а, следовательно, обязаны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, действия по заключению соглашений, которые привели к поддержанию цен на торгах: соглашение между ООО «ЛЕММА» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕИС» при участии в открытых аукционах в электронной форме № 0320300111615000080; соглашение между АО «Владивосток-Новости» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕИС» при участии в открытых аукционах в электронной форме № 0120300012718000329, № 0120300012714000204; соглашение между ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕИС» при участии в открытых аукционах в электронной форме № 0120300012716000405, № 012030001271700032 содержат признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги - это универсальная модель приобретения различного рода прав.

Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение контракта. Сущность предназначения торгов определяется:

-субъективным юридически значимым интересом одного лица устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого контракта, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

-наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - главенствующий признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.

Согласно статье 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) обеспечение конкуренции и эффективность закупок являются основополагающим принципами контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе осуществление закупок должно быть основано на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом, Закон о контрактной системе предполагает, что между участниками закупок должна быть добросовестная ценовая и неценовая конкуренция в целях наиболее эффективного удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

Принцип добросовестности ведения хозяйственной деятельности субъектами предпринимательской деятельности, в том числе закрепленный в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к защите конкуренции, указан и в специальном законе, регулирующем закупки для государственных и муниципальных нужд, следовательно, является одним из критериев проверки закупочных процедур на предмет соблюдения этого принципа в аспекте соблюдения правопорядка в сфере конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Согласно разъяснению Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и на основании совокупности косвенных доказательств.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

На особенности доказывания наличия антиконкурентного согласованного поведения указал Высший Арбитражный суд Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4).

По смыслу указанных правовых норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Анализ результатов рассмотренных торгов свидетельствует о заключении обществами антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Реализация соглашения происходила в 2014-2019 годах, в том числе путем совместного и согласованного участия в рассматриваемых торгах.

В отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении нал торгах АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» на основе принципа состязательности могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Члены картеля - участники торгов несут расходы в ходе подготовки и участия в торгах (обеспечение заявки, трудозатраты), в связи с чем добровольный отказ от борьбы за победу на торгах не соответствует разумной деловой цели предпринимательской деятельности.

В силу имеющихся в деле доказательств можно сделать вывод о том, что общества осуществляли совместную подготовку и участие в рассмотренных комиссией торгах, возможные только в случае предварительной договоренности между юридическими лицами, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Хабаровское УФАС пришло к выводу, что между АО «Владивосток-Новости», ООО «8 КАНАЛ» и ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС» заключено антиконкурентное соглашение с целью поддержания цен на торгах на оказание услуг по повышению уровня информированности населения о социально-экономических и культурных процессах, происходящих на территории Владивостокского городского округа, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Таким образом, на момент обращения ООО «Издательская компания «Конкурент» трехгодичный срок давности по аукционам с извещениями №№ 0320300111615000080, 0120300012714000204, 0120300012716000405 истек, в связи с чем по указанным конкурентным процедурам действия участников не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и рассмотрение сведений о таких торгах подлежат прекращению со стороны Хабаровского УФАС России.

При указанных обстоятельствах Комиссия Хабаровского УФАС России пришла к выводу о наличии в вышеописанных действиях ООО «8 КАНАЛ», ООО «ИД БИЗНЕС КЕЙС», АО «Владивосток-Новости» в ходе проведения электронных аукционов (извещения №№ 0120300012718000329, 0120300012717000321) нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт совершения административного правонарушения АО «Владивосток-Новости» подтверждается решением Хабаровского УФАС России от 15.07.2020 по делу № 027/01/11-791/2020.

Таким образом, событие административного правонарушения, подтверждено материалами административного дела, в том числе вступившим в законную силу судебным актом по делу № А73-15768/2020 имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина АО «Владивосток-Новости» выражается в том, что общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена ответственность, однако не принимало все зависящие от неё меры по их соблюдению. Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя реальной возможности соблюдать требования законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд приходит к выводу том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Оспаривая постановление административного органа, заявитель указывает, что УФАС по Хабаровскому краю не были учтены ряд смягчающих обстоятельств, а именно: совершение правонарушения впервые, добровольное прекращение противоправного поведения и признание вины в совершении правонарушения, в связи с чем штраф должен быть значительно ниже.

Согласно части 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно части 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1)лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2)лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно пунктов 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:

-добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;

-добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;

-оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

- предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;

- добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;

- добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор).

Обстоятельства, указанные заявителем в качестве смягчающих вину, а именно: совершение правонарушения и впервые, признание вины в совершении правонарушения, не указаны среди вышепоименованных обстоятельств, в связи с чем не могли быть учтены при исчислении штрафа.

Заявитель ссылается на неприменение антимонопольным органом при рассмотрении дела части 2 статьи 4.2 КоАП РФ, согласно которой судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Применение иных смягчающих административную ответственность обстоятельств, не указанных в части 1 статьи 4.2 КоАП РФ в силу части 2 указанной статьи является правом, а не обязанностью органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении.

На довод о совершение правонарушения и впервые, антимонопольный орган указал суду на то обстоятельство, что срок реализации соглашения 2014-2019 годы, то есть АО «Владивосток-Новости» с 2014 года в нарушение Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключались антиконкурентные соглашения с целью поддержания цен при проведении аукционов, что указывает на отягчающее вину обстоятельство.

На довод общества о том, что противоправное поведение добровольно прекращено, что так же может являться смягчающим вину обстоятельством в силу части 2 статьи 4.2 КоАП суд указывает следующее.

Как следует из пояснений заявителя в судебном заседании, после того как антимонопольным органом были выявлены первые признаки и возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, общество совместно с другими обществами прекратило участвовать в торгах.

Учитывая, что противоправное поведение обществом было прекращено лишь на основании выявления УФАС по Хабаровскому краю нарушения антимонопольного законодательства, а не в добровольном порядке, суд приходит к выводу о том, что возможность применения подпункта 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ в рассматриваемом деле отсутствует. Кроме того, совершенное правонарушение имеет необратимый характер, объективно исключает возможность предотвращения наступления вредных последствий административного правонарушения, в случае его совершения.

В оспариваемом постановлении антимонопольный орган в качестве смягчающего вину обстоятельства учел, что общество оказало содействие органу, в установлении обстоятельств подлежащих установлению и соответственно снизил размер административного штрафа с 2 112 000 руб. до 1 760 000 руб.

Штраф антимонопольным органом рассчитан в соответствии с установленным статьей 14.32 и примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ порядком.

Далее общество указывает, что АО «Владивосток-Новости» находится в тяжелом финансовом положении и просит снизить размер административного штрафа в два раза применив положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ. Тяжелая финансовая ситуация, по мнению общества, подтверждается бухгалтерской отчетностью, расшифровкой доходов и расходов, наличие кредиторской задолженности, открытие субсидированной кредитной линии.

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, возможность снижения размера штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ является правом административного органа и суда, которое реализуется ими исходя из исключительных обстоятельств, связанных с характером и последствиями совершенного административного правонарушения и фактических обстоятельств конкретного дела и их оценки.

Обращаясь в ряде своих решений к вопросу об общих принципах юридической ответственности, Конституционный Суд Российской Федерации (далее - КС РФ) отметил, что, устанавливая меры административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, федеральный законодатель преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями, так и другими лицами, стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц, а также исходит из необходимости защиты российского рынка, развития национальной экономики, обеспечения наиболее эффективного использования инструментов антимонопольного контроля и регулирования, то есть реализации значимых задач экономической политики Российской Федерации.

Установление для юридических лиц административного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства, заметно превосходящих по размеру административные штрафы за административные правонарушения в иных областях правового регулирования, наряду с увеличением срока давности привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, свидетельствует об особой защите государством отношений по поддержке конкуренции как одного из условий эффективного функционирования товарных рынков (Постановление КС РФ от 17.01.2013 № 1-П).

С учетом указанного судам при рассмотрении требований о снижении административного штрафа надлежит с особой тщательностью проверять доводы заявителей о наличии смягчающих или исключительных обстоятельств.

Ущерб от картельного соглашения выражается в том числе в разнице между реальной рыночной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся в связи с действиями участников антиконкурентного соглашения. Кроме того, ущерб (вред) государственным и публичным интересам может выражаться и в неимущественной форме.

Так, в соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 № 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Картельные сговоры являются самыми серьезными нарушениями антимонопольного законодательства, за которые помимо административной предусмотрена уголовная ответственность по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Картельные соглашения приводят к ограничению доступа на рынок, подрывают основы рыночной экономики; результат отсутствия конкурентной борьбы на торгах приводит к заключению контрактов по максимальной цене и потере средств бюджета.

АО «Владивосток-Новости» с 2014 года в нарушение Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключались антиконкурентные соглашения с целью поддержания цен при проведении аукционов. Антимонопольным органом установлены устойчивость связей между обществами, их участие в электронных аукционах в качестве формальных конкурентов, намеренное поведение каждого общества на торгах с целью достижения определенной цели (поддержание максимально высокой цены на торгах), их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, что свидетельствует о заключении ответчиками антиконкурентного соглашения. Также, не оспаривался факт заведомой осведомленности о действиях друг друга при участии в спорных аукционах.

Поскольку настоящий штраф является расчетным, он напрямую зависит от финансового и имущественного положения лица, сложившегося в том числе в результате допущения им нарушения Закона № 135-ФЗ.

Ухудшение текущего финансового положения организации не может снижать ответственность за предшествующее поведение, свидетельствующее о получении значительных незаконных экономических преимуществ.

Оценивая представленные суду документы суд приходит к выводу, что открытие субсидированной кредитной линии, на которое ссылается общество, а так же наличие кредиторской задолженности не свидетельствует о тяжелом финансовом положении общества, данные обстоятельства имеют место при естественной финансовой (предпринимательской) деятельности любой коммерческой организации.

Из данных бухгалтерских балансов, отчетов о финансовых результатах за 2016-2021 годы следует, что в 2016 году чистая прибыль АО «Владивосток-Новости» составляла 5 330 000 руб., в 2017 году общество сработало с убытком в 3 360 000 руб., в 2018 году чистая прибыль общества составила 2 350 000 руб., в 2019 году общество сработало с убытком в 8 144 000 руб.

Суду представлен бухгалтерский баланс на 30.06.2021 и отчет о финансовых результатах за январь – июнь 2021 из, которого следует, что за январь – июнь 2020 убыток организации составил 3 748 000 руб., за январь – июнь 2021 убыток организации составил 2 508 000 руб.

Из представленных суду бухгалтерских документов не следует тяжелое финансовое положение общества, убыток организации за январь – июнь 2021 убыток организации в размере 2 508 000 руб. не говорить о критичности финансового положения общества.

Кроме того динамика показателей прибыль – убытки, указывает на стабильное уменьшение убыточности с 2019 года, что указывает на стабильное финансовое положение за последние два года.

В рассматриваемом случае суд, приходит к выводу, что назначенный Обществу штраф соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания.

Назначенное Обществу административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Снижение административного штрафа в данном конкретном случае не будет отвечать принципу соразмерности, не обеспечит основной цели административной ответственности - общей и частной превенции, предупреждения совершения новых правонарушений, поскольку размер штрафа не будет обладать должным сдерживающим эффектом.

Руководствуясь статьями 167-170, 207-211 АПК РФ, статьей 30.7. КоАП РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья А.Г. Калашников