Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю от 11.07.2013 № 11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

При участии:

От заявителя - представитель ФИО1 по доверенности от 30.12.2013

От Межрайонной ИФНС России № 8 по Хабаровскому краю - главный государственный налоговый инспектор ФИО2 по доверенности от 12.01.2015 № 2

От УФНС России по Хабаровскому краю - старший государственный налоговый инспектор ФИО3 по доверенности от 12.01.2015 № 05-19/2, главный государственный инспектор отдела налогообложения юридических лиц ФИО4 по доверенности от 14.01.2015 № 05-12

Предмет спора :

Общество с ограниченной ответственностью «Артель старателей «Ниман» (далее – ООО «Артель старателей «Ниман», Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю (далее – Межрайонная ИФНС России № 8 по Хабаровскому краю, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю от 11.07.2013 № 11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Определением суда от 01.10.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее – УФНС России по Хабаровскому краю).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.01.2014, оставленным без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2014, требования Общества были удовлетворены. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю от 11.07.2013 № 11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» было признано недействительным.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.09.2014 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.01.2014 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2014 по делу № А73-11504/2013 были отменены, дело было направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

В судебном заседании представитель заявителя требования, изложенные в заявлении, поддержал, настаивал на их удовлетворении.

Представитель Межрайонной ИФНС России № 8 по Хабаровскому краю в судебном заседании требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к отзыву.

Представители УФНС России по Хабаровскому краю в судебном заседании требования заявителя также не признали по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к отзыву.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд

У С Т А Н О В И Л :

на основании решения от 08.05.2013 № 8 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Артель старателей «Ниман» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2011 по 31.12.2011.

Выводы выездной налоговой проверки были зафиксированы в акте от 05.06.2013 № 10/02810, по результатам рассмотрения которого 11.07.2013 руководителем Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю было принято решение № 11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Указанным решением ООО «Артель старателей «Ниман» был доначислен налог на добычу полезных ископаемых за сентябрь, октябрь, ноябрь 2011 в общей сумме 7 893 981 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 215 458 руб., а также предложено уменьшить исчисленный в завышенных размерах налог на добычу полезных ископаемых за май, июнь, июль, август 2011 в общей сумме 6 211 968 руб.

Кроме того, решением от 11.07.2013 № 11 Общество было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) в результате занижения налоговой базы налога на добычу полезных ископаемых, в виде штрафа в сумме 154 000 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 19.09.2013 № 13-10/233/18042 апелляционная жалоба ООО «Артель старателей «Ниман» на решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю от 11.07.2013 № 11 была оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю от 11.07.2013 № 11, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Дело рассматривается судом с учетом указаний суда кассационной инстанции, являющимися в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательными для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Проанализировав представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 337 НК РФ в целях главы 26 НК РФ указанные в пункте 1 статьи 336 настоящего Кодекса полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Из положений пунктов 1 и 2 статьи 338 НК РФ следует, что налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых, рассчитанная в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса, если иное не установлено подпунктами 2 и (или) 3 настоящего пункта.

На основании лицензий на право пользования недрами ООО «Артель старателей «Ниман» в 2011 осуществляло разведку и добычу россыпного золота на месторождениях, расположенных в Верхнебуреинском районе Хабаровского края.

Согласно техническим проектам разработок месторождений конечным продуктом разработок, то есть полезным ископаемым, является золото шлиховое, что также закреплено в пункте 2 учетной политики ООО «Артель старателей «Ниман», утвержденной приказом от 30.12.2010 № 26.

Как установлено судом, основанием для доначисления ООО «Артель старателей «Ниман» налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пеней, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также предложения уменьшить исчисленный в завышенных размерах налог на добычу полезных ископаемых явились выводы налогового органа о занижении Обществом за сентябрь, октябрь, ноябрь 2011 и завышении в мае, июне, июле, августе 2011 налоговой базы в результате неверного определения количества добытого полезного ископаемого, которое необходимо учитывать для налогообложения и которое учитывалось Обществом по данным золотоприемной кассы ООО «Артель старателей «Ниман». Кроме того, при проведении выездной налоговой проверки Инспекцией были отклонены доводы Общества об ошибочном отражении в налоговых декларациях и исчислении налога в отношении серебра с мая по ноябрь 2011.

При первоначальном рассмотрении настоящего дела арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статьями 336 НК РФ, 337 НК РФ, а также разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 № 64 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости», пришли к выводу о том, что серебро было извлечено из шлихового золота на аффинажном заводе вне технологического процесса добычи (извлечении) полезного ископаемого, в связи с чем, отклонили доводы налогового органа о том, что серебро подлежит обложению НДПИ как попутно извлеченное (добытое) из недр.

Данный вывод судов был поддержан судом кассационной инстанции.

Кроме того, при первоначальном рассмотрении дела арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь пунктом 2 статьи 20 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», Правилами учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 № 731, Инструкцией о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчётности при их производстве, использовании и обращении, утвержденной Приказом Минфина от 29.08.2001 № 68н, пришли к выводу о том, что обязательный учет драгоценных металлов налогоплательщика соответствует требованиям действующего законодательства о драгоценных металлах и драгоценных камнях, количество добытого полезного ископаемого по данным обязательного учета при добыче определяется в соответствии с пунктом 4 статьи 339 НК РФ. Исходя из содержания пункта 1 статьи 337, статьи 338, пунктов 1, 2, 4, 7 статьи 339 НК РФ, статьи 341 НК РФ, пункта 2 статьи 343 НК РФ суды сочли, что количество добытого полезного ископаемого должно определяться в том месяце, когда концентрат обрабатывался на шлихообогатительной установке, и сразу после этого поступал в золотоприемную кассу Общества.

Как указал суд кассационной инстанции, действительно законодательство не содержит запрета на определение количества добытого полезного ископаемого по данным поступлений в золотоприемную кассу.

Однако в этом случае при исчислении налога налогоплательщик должен обеспечить сопоставимость показателей по моменту определения как количества добытого полезного ископаемого, так и доли содержания химически чистого металла в этом количестве добытого полезного ископаемого.

В связи с этим, отменяя судебные акты и направляя настоящее дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции указал на необходимость установления того, являются ли сопоставимыми показатели, применяемые налогоплательщиком при расчете стоимости добытого полезного ископаемого: количество добытого полезного ископаемого – по золотоприемной кассе, доля содержания химически чистого металла – по паспорту-расчету аффинажного завода ОАО Красцветмет» к другому количеству добытого полезного ископаемого.

В силу пункта 1 статьи 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема.

Пунктом 2 статьи 339 НК РФ предусмотрено, что количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

В соответствии с пунктом 7 статьи 339 НК РФ при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 настоящей статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

При этом при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Согласно пункту 5 статьи 340 НК РФ оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя.

При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

Следовательно, доля содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого прямо влияет на определение налоговой базы и, соответственно, на сумму НДПИ.

В соответствии с пунктом 1 учетной политики ООО «Артель старателей «Ниман» количество добытого шлихового золота определяется прямым методом (посредством измерения на аналитических весах с точностью 0,1 гр.); метод определения количества добытого полезного ископаемого – по данным поступления в золотоприемную кассу на основании Книги учета приемки золота и золотосодержащей продукции.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о том, что при расчете налога на добычу полезных ископаемых за 2011 Общество использовало несопоставимые и несоответствующие конкретному налоговому периоду показатели. А именно, при расчете сумм налога, подлежащих исчислению за конкретный налоговый период, количество добытого полезного ископаемого Общество учитывало по данным золотоприемной кассы ООО «Артель старателей «Ниман», в то время как стоимость единицы добытого полезного ископаемого (долю химически чистого металла) Общество учитывало по данным паспорта-расчета аффинажного завода ОАО «Красцветмет».

Доля химически чистого металла в паспорте-расчете была рассчитана от количества добытого полезного ископаемого, установленного аффинажным заводом при контрольном опробовании поступившего от налогоплательщика на аффинаж концентрата.

При этом показатель общего количества, установленного аффинажным заводом, не совпадал с количеством, применяемым Обществом по данным золотоприемной кассы.

Таким образом, как установила Инспекция, в одном расчете Обществом использовались различные показатели по количеству добытого полезного ископаемого, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о применении налогоплательщиком несопоставимых данных при расчете НДПИ.

В представленной ниже таблице приведены сведения о количестве добытого полезного ископаемого, поступившего на аффинажный завод ОАО «Красцветмет», а также рассчитанной аффинажным заводом из этого количества доле химически чистого золота в добытом полезном ископаемом (переданном на аффинажный завод концентрате) :

Месяц

Паспорт расчет

Количество добытого (переданного) полезного ископаемого

Доля химически чистого металла в добытом полезном ископаемом

Май 2011

Июнь 2011

№ 1101 А/17957-2 от 21.06.2011 №1112А/17957-1 от 24.06.2011

49 085,5

0,901

Июль 2011

№1630А/24866-1 от 21.07.2011

86 410,7

0,883

Август 2011

№2101 А/28723-1 от 22.08.2011

106 659,4

0,915

Сентябрь 2011

№2550А/32088-1 от 20.09.2011

119 310,7

0,894

Октябрь 2011

№3092А/36359-1 от 24.10.2011

89 728

0,886

Ноябрь 2011

№3667А/41458-1 от 29.11.2011

58 842

0,894

Показатель «количество добытого полезного ископаемого» для расчета НДПИ налогоплательщик использовал по данным золотоприемной кассы ООО «Артель старателей «Ниман».

При этом указанное количество добытого полезного ископаемого в конкретном налоговом периоде не совпадало с количеством добытого полезного ископаемого, отраженным в паспорте-расчете аффинажного завода по переданной партии концентрата налогоплательщика за тот же период:

Месяц

Количество добытого полезного ископаемого по данным золотоприемной кассы, которое использует налогоплательщик

Количество добытого полезного ископаемого по данным паспортов-расчетов, которое использует налоговый орган

Май 2011

35 894,40

Июнь 2011

89 083,80

49 085,5

Июль 2011

91 985,80

86 410,7

Август 2011

111 107,20

106 659,4

Сентябрь 2011

98 635,50

119 310,7

Октябрь 2011

61 957,20

89 728

Ноябрь 2011

21 823,40

58 842

Из приведенной ниже таблицы следует, что при расчете НДПИ количество добытого полезного ископаемого Общество применяло по данным золотоприемной кассы, а долю химически чистого металла в добытом полезном ископаемом - по данным паспортов-расчетов аффинажного завода :

Месяц

Количество добытого полезного ископаемого по золотоприемнойкассе по расчету налогоплательщ. (согласно налоговой декларации)

Доля химически чистого металла в добытом полезном ископаемом по паспортам-расчетам

Сумма НДПИ по налоговой декларации, рассчитаннаяналогоплател. (в тыс.руб.)

Вывод

Май 2011

35 894,40

0,906

2 491 789

Показатели в расчете по количеству добытого полезного ископаемого и доли химически чистого металла в добытом полезном ископаемом несопоставимы.

Июнь 2011

89 083,80

0,901

6 494 209

Июль 2011

91 985,80

0,883

6 914 996

Август 2011

111 107,20

0,915

9 952 983

Сентябрь 2011

98 635,50

0,894

9 415 745

Октябрь 2011

61 957,20

0,886

5 676 519

Ноябрь 2011

21 823,40

0,894

1 986 366

Таким образом, при расчете НДПИ за 2011 Общество использовало несопоставимые и несоответствующие конкретному налоговому периоду показатели, а именно количество добытого полезного ископаемого Общество применяло по данным золотоприемной кассы, а долю химически чистого металла в добытом полезном ископаемом Общество применяло по данным паспортов-расчетов аффинажного завода.

В ходе проверки Инспекция, установив несопоставимость показателей, которые использовал в своем расчете налогоплательщик, произвела перерасчет НДПИ.

Поскольку сведения относительно доли химически чистого металла в добытом полезном ископаемом содержатся только в паспортах-расчетах аффинажного завода, при перерасчете налога, в целях сопоставимости всех показателей налоговый орган применил показатель «количество добытого полезного ископаемого» исходя из данных о количестве, содержащихся в паспортах-расчетах.

При этом моментом определения налоговой базы по НДПИ Инспекция определила дату составления паспорта-расчета, что также соответствует учетной политике налогоплательщика, в которой указано, что готовой продукцией следует считать драгоценные металлы без извлечений на основании данных паспортов-расчетов аффинажного завода.

Следовательно, установив при проведении выездной налоговой проверки несопоставимость показателей в расчете НДПИ за 2011, налоговый орган правомерно произвел корректировку налоговой базы по НДПИ и привел расчет налога в соответствие с нормами НК РФ, при которых показатели, используемые при расчете НДПИ, должны быть сопоставимыми, что Обществом в рассматриваемой ситуации не было обеспечено.

Приведенные в ходе судебного разбирательства доводы Общества о неправомерном определении налоговым органом количества добытого полезного ископаемого и доли содержания химически чистого металла на основании паспортов-расчетов аффинажного завода суд отклоняет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее – ФЗ от 26.03.1998 № 41-ФЗ) драгоценные металлы и драгоценные камни подлежат обязательному учету по массе и качеству при добыче, производстве, использовании и обращении. Порядок такого учета и отчетности, в том числе регулярное представление осуществляющими производство драгоценных металлов организациями сведений об объемах произведенных ими драгоценных металлов в органы государственной статистики, в указанных областях деятельности устанавливается Правительством Российской Федерации.

При этом согласно пункту 1 статьи 20 ФЗ от 26.03.1998 № 41-ФЗ добытые и произведенные драгоценные металлы, за исключением самородков драгоценных металлов, после необходимой переработки должны поступать для аффинажа в организации, включенные в перечень, утвержденный Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 5 Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 № 731, учет драгоценных металлов, драгоценных камней и изделий из них осуществляется с момента их добычи и извлечения на всех стадиях и операциях технологических, производственных и других процессов, связанных с их использованием и обращением.

Пунктом 7 вышеуказанных Правил предусмотрено, что в добывающих организациях учет драгоценных металлов ведется по массе, а также по качеству и в стоимостном выражении, если это возможно с учетом условий технологических процессов извлечения, обогащения, дальнейшей переработки, опробования и анализа минерального сырья, содержащего драгоценные металлы.

Учет драгоценных металлов, входящих в состав продуктов переработки минерального и вторичного сырья, при передаче их на аффинаж осуществляется в пересчете на массу химически чистых драгоценных металлов, в том числе с использованием порядка, предусмотренного в пункте 12 настоящих Правил. После проведения аффинажа учет указанных драгоценных металлов осуществляется по результатам аффинажа.

Таким образом, учет может осуществляться как по месту добычи полезных ископаемых при наличии технической возможности, так и по месту проведения аффинажа.

Как было указано выше, в соответствии с положениями главы 26 НК РФ доля содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого прямо влияет на определение налоговой базы и, соответственно, на сумму НДПИ.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее – ФЗ от 26.06.2008 № 102-ФЗ) измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку. Результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

Как указывает налоговый орган, действующая в ООО «Артель старателей «Ниман» лаборатория для проведения исследования содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого не имеет свидетельства об аттестации методики (метода) измерений в соответствии с ФЗ от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений»; результаты исследования лаборатории применяются для внутреннего использования, не выдаются сторонним организациям, не являются достоверными и не могут использоваться для определения налоговой базы, то есть техническая возможность исследования содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого в Обществе отсутствовала.

Поскольку стоимость добытого полезного ископаемого (химически чистого драгоценного металла) невозможно определить без данных специализированных организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, включенных в перечень, утвержденный Правительством Российской Федерации, установить достоверно стоимость добытого драгоценного металла в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 340 НК РФ возможно только на основании паспорта-расчета, оформляемого аффинажной организацией в ходе контрольного опробования сданного на аффинаж концентрата.

Ссылки Общества на отсутствие в расчете Инспекции начисления НДПИ за май 2011, суд также отклоняет, поскольку как указывает Инспекция, НДПИ за май 2011 не был исчислен в связи с тем, что налогоплательщик не обеспечил раздельный учет при отправке добытого полезного ископаемого на аффинажный завод в конкретном налоговом периоде - в мае 2011, в связи с чем, достоверность показателя - доли содержания химически чистого металла в количестве добытого полезного ископаемого в мае 2011 отсутствует.

Как было указано выше, технической возможности исследования содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого для определения налоговой базы по НДПИ в Обществе не имеется.

Полный технологический процесс добычи золота завершается получением такого вида полезного ископаемого, как содержащий этот металл концентрат, который должен учитываться в том налоговом периоде, когда извлечен из недр.

Между тем, в партию шлихового золота, направленную на аффинаж в июне 2011, Общество включило шлиховое золото, добытое в мае и частично в июне, в партию шлихового золота, направленную на аффинаж в июле 2011, Общество включило шлиховое золото, добытое во второй половине июня и частично в июле и т.д., что подтверждается данными золотоприемной кассы Общества, актами ОАО «Красцветмет» на приемку сырья, паспортами-расчетами.

Вследствие этого, для обеспечения сопоставимости показателей по моменту определения как количества добытого, так и доли содержания химически чистого металла в добытом полезном ископаемом, полезное ископаемое, добытое в мае 2011, подлежит налогообложению в июне 2011, что подтверждает произведенный Инспекцией расчет НДПИ (приложение № 1 к акту проверки) (т.2, л.д.234).

Предложенный Обществом расчет НДПИ по средневзвешенной доле (т.9, л.д.89) не может быть применен в целях исчисления НДПИ, поскольку нормы НК РФ не предусматривают применение средневзвешенной доли для расчета налога.

Также не подлежит применению и предложенный Обществом расчет НДПИ по доле, утвержденной проектами технических разработок месторождений, поскольку как было указано ранее, только аффинажная организация достоверно определяет сведения относительно доли химически чистого металла в добытом полезном ископаемом.

Кроме того, как обоснованно указывают налоговые органы, доля, утвержденная проектом технических разработок месторождений, представляет собой показатели контрольного опробования по залегающим в недрах полезным ископаемым.

Данное опробование осуществляется во время разведывания месторождения, и указанные показатели действительно отражаются в проекте технических разработок месторождений.

Между тем, данные показатели - это предварительные показатели по залегающим полезным ископаемым, а не фактически добытым полезным ископаемым, в отношении которых налогоплательщик обязан исчислить суммы налога (пункт 5 статьи 340 НК РФ).

Ссылки Общества на необходимость определения Инспекцией НДПИ расчетным путем, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, согласно которой налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, суд также отклоняет, так как указанная норма к рассматриваемому делу не применима.

Иные приведенные в указанной части доводы Общества суд также отклоняет как неосновательные.

При этом судом установлено, что ошибочное отражение ООО «Артель старателей «Ниман» в налоговых декларациях и исчисление налога на добычу полезных ископаемых в отношении серебра с мая по ноябрь 2011 не повлекло за собой доначисление оспариваемым решением Межрайонной ИФНС России № 8 по Хабаровскому краю от 11.07.2013 № 11 налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пеней, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, что следует из представленного в дело расчета НДПИ за 2011 по обжалуемому решению в разрезе золота и серебра (т.9, л.д.82), согласно которому по золоту доначислено 7 881 134 руб., предложено уменьшить 6 193 150 руб., по серебру доначислено 12 7847 руб., предложено уменьшить 18 818 руб., то есть по серебру образовалась переплата в сумме 5 971 руб. (18 818 руб. – 12 847 руб.), недоимка по НДПИ в отношении серебра отсутствует.

Приведенные в ходе судебного разбирательства доводы налогоплательщика о том, что доначисляя к уплате налог на добычу полезных ископаемых в сумме 7 893 981 руб. за сентябрь, октябрь, ноябрь 2011, Инспекция неправомерно не учла излишнюю уплату налога за май, июнь, июль, август 2011 в сумме 6211968 руб., суд отклоняет.

Оспариваемым решением налогового органа от 11.07.2013 № 11 Обществу был доначислен налог на добычу полезных ископаемых за сентябрь, октябрь, ноябрь 2011 в общей сумме 7 893 981 руб., а также было предложено уменьшить исчисленный в завышенных размерах налог на добычу полезных ископаемых за май, июнь, июль, август 2011 в общей сумме 6 211 968 руб.

При этом фактическая недоимка по НДПИ по результатам выездной налоговой проверки составила 1 682 013 руб. (7 893 981 руб. - 6 211 968 руб.), что также подтверждается данными налоговых обязательств Общества по НДПИ (т.8, л.д.150).

На указанную сумму недоимки Инспекцией в адрес Общества и было выставлено требование № 4296 по состоянию на 25.09.2013 (т.8, л.д.151).

Доказательства, свидетельствующие об обратном, в материалах дела отсутствуют.

Доводы налогоплательщика о неправомерности начисления налоговым органом пеней по НДПИ в сумме 215 458 руб. в связи с тем, что актом выездной налоговой проверки от 31.07.2012 № 14/06164, составленным Инспекцией по результатам проведения предыдущей выездной налоговой проверки, нарушений в части правильности исчисления и уплаты НДПИ за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 выявлено не было, суд также отклоняет.

В соответствии с пунктом 8 статьи 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа).

Таким образом, для вывода о том, что налогоплательщик выполнял указания налогового органа, разъяснение должно содержать ответ на конкретный вопрос налогоплательщика и предшествовать представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, уплате налогов и сборов.

Следовательно, акт налоговой проверки и решение по ней за предыдущие налоговые периоды, которыми налоговое правонарушение не было выявлено, не могут рассматриваться в качестве разъяснения налогового органа, на что также указал суд кассационной инстанции.

Нарушений порядка начисления пени по НДПИ в сумме 215 458 руб. судом не установлено.

Как следует из письменных пояснений налогового органа от 06.11.2014 № 02-24/19108 (т.9, л.д.1-4), при начислении пени в сумме 215 458 руб. Инспекцией учитывалась имевшаяся по лицевому счету Общества переплата по НДПИ.

Между тем, при первоначальном рассмотрении настоящего дела арбитражные суды признали обоснованными доводы налогоплательщика о том, что при привлечении Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, налоговым органом неправомерно не была учтена переплата по НДПИ за май, июнь, июль, август 2011 в размере 6 211 968 руб., с чем также согласился суд кассационной инстанции.

Из приложения № 2 к решению Инспекции следует, что штраф в сумме 154 000 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ был исчислен налоговым органом на недоимку в сумме 7 715 364 руб. (7 893 981 руб. (доначисленная решением от 11.07.2013 № 11 недоимка) - 178 617 руб. (переплата, имевшаяся у налогоплательщика на дату принятия решения 11.07.2013).

Штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ, начисленный на недоимку 7 715 364 руб., составляет 1 543 072,80 руб. (7 715 364 руб. х 20 %), что также было подтверждено в ходе судебного разбирательства налоговыми органами.

Указанная сумма штрафа была уменьшена Инспекцией при принятии оспариваемого решения в 10,01 раза до 154 000 руб., в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Между тем, в связи с наличием переплаты в сумме 6 211 968 руб. штраф подлежал начислению на сумму налога 1 503 396 руб. (7 715 364 руб. - 6 211 968 руб.), исходя из чего, должен составить 30 037,88 руб. (1 503 396 руб. х 20% : 10,01).

Вследствие этого, начисление Обществу штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме, превышающей 30 037,88 руб., является неправомерным.

Принимая во внимание вышеизложенное, и учитывая, что сумма штрафа по решению суда не может быть выше суммы штрафа по решению налогового органа, решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Хабаровскому краю от 11.07.2013 № 11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» подлежит признанию недействительным в части начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме, превышающей 30 037,88 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08, с Межрайонной ИФНС России № 8 по Хабаровскому краю в пользу ООО «Артель старателей «Ниман» подлежат взысканию судебные расходы в виде уплаченной при обращении в суд государственной пошлины в сумме 2 000 руб. за рассмотрение дела в суде.

Государственная пошлина в сумме 2 000 руб., перечисленная ООО «Артель старателей «Ниман» платежным поручением от 26.09.2013 № 928 за рассмотрение судом ходатайства о принятии обеспечительных мер, подлежит возврату из федерального бюджета на основании пункта 1 статьи 333.40 НК РФ, как излишне уплаченная, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах».

Выданный на основании решения суда от 21.01.2014 по настоящему делу исполнительный лист серии АС 006445404 от 28.05.2014 на взыскание с Межрайонной ИФНС России № 8 по Хабаровскому краю в пользу ООО «Артель старателей «Ниман» судебных расходов в сумме 4 000 руб., был возвращен Обществом в материалы дела без исполнения, в связи с отзывом исполнительного документа судом.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

заявление удовлетворить частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю от 11.07.2013 № 11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признать недействительным в части начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме, превышающей 30 037 руб. 88 коп.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Артель старателей «Ниман» судебные расходы в виде уплаченной при обращении в арбитражный суд государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Артель старателей «Ниман» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд, а также в двухмесячный срок после вступления его в законную силу – в Арбитражный суд Дальневосточного округа, через Арбитражный суд Хабаровского края при условии, что решение суда было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или Шестой арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья М.А. Барилко