Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Галерея Л Этуаль» об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 06.10.2008 № 1 по делу об административном нарушении № 4-05/57

при участии:

от заявителя – ФИО1 доверенность от 11.12.2007.

от административного органа – ФИО2 доверенность № 01/5-3630 от 29.07.2008.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлен перерыв с 20.11. по 21.11.2008.

Сущность дела: Общество с ограниченной ответственностью «Галерея Л Этуаль» (далее – заявитель, Общество, ООО «Галерея Л Этуаль») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - административный орган, Управление) от 06.10.2008 № 1 по делу об административном нарушении № 4-05/79, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 70 000 рублей.

В судебном заседании заявитель требования, изложенные в заявлении, поддержал, сославшись на пункт 11 Постановления Президиума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», считает, по одному и тому же факту правонарушения невозможно привлечь к административной ответственности дважды за одно и то же административное правонарушение, заявил об отсутствии в действиях общества события, состава правонарушения и вины, считает, что должностное лицо рассматривавшее дело была лично заинтересована в разрешении данного дела.

Представитель административного органа в судебном заседании против заявленных требований возражала. Полагает требования заявителя не обоснованными, поскольку факт административного правонарушения подтверждается материалами административного производства. Считает, что в ходе производства по делу со стороны Управления не допущено процессуальных нарушений.

Суд установил: В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства Российской Федерации Хабаровским УФАС России 28 ноября 2007 года на улице Муравьева-Амурского города Хабаровска отслежено распространение рекламных листовок формата А5 компании «Л' Этуаль» следующего содержания: «Л ЭтуальНам 10 лет 10причин посетить магазин только 3 ДНЯ, 28, 29, 30ноября, сделав покупкув магазинах «Л' Этуаль. ВЫ ПОЛУЧИТЕ:

1) 10% ДИСКОНТНУЮ КАРТУ в подарок;

2) владельцам золотых карт ЭКСКЛЮЗИВНЫЙ подарок;

3) для владельцев ДИСКОНТНЫХ КАРТ повышение номинала карты на 5%*;

4) всем именинникам ноября скидка 25%**;

5) именинникам ноября - специальный подарок;

6) всем покупателям - подарок;

7) уникальную возможность посетить ШКОЛУ КРАСОТЫ;

8) уникальную возможность получить основы ЭКСПРЕСС-МАКИЯЖА***;

9) возможность приобрести ароматы от всемирно известных производителей от 299руб.;

10) при покупке на 5000 руб. подарочный сертификат на 500 руб. в подарок.

* Предложение действительно для владельцев 5%, 10%, 15%, 20% карт при покупке от 500 руб.

** За исключением марок, на которые установлены ограничения от производителей.

*** Предложение действительно при покупке средств декоративной косметики».

Данная реклама, распространяемая тиражом в количестве 30 000 штук, приглашает всех потребителей совершить покупки в магазинах компании «ЛЭтуаль» в период действия акции и получить разнообразные поощрительные призы. Причем только в трех случаях, обозначенных в рекламе «*», организатор акции акцентирует внимание потребителей на дополнительные условия.

Так повышение номинала дисконтной карты на 5 % получают только владельцы 5%, 10%, 15%, 20% карт при совершении ими покупке на сумму свыше 500 рублей. Все именинники ноября получаю! скидку в размере 25% при покупке любой продукции кроме марок, на которые установлены ограничения от производителей. А уникальной возможностью получить основы экспресс-макияжа могут воспользоваться только потребители, которые приобретут средства декоративной косметики.

Так же установлено распространение подобной рекламы в эфире радиостанций «Лав радио» и «Авторадио» с разбивкой на три ролика, в каждом из которых указываются поочередно по три причины посетить магазины компании «Л Этуаль».

В эфире радиостанции «Авторадио» реклама компании «Л' Этуаль» распространялась в течении 5 дней (с 26.11.2007 по 30.11.2007) в количестве 6 рекламных роликов в день (итого 30 выходов) следующего содержания:

«Л Этуаль 10 лет. 10 причин сделать покупку с 28 по 30 ноября. Причина номер один: В подарок вы получаете дисконтную карту на 10%. Причина номер два: Если у вас уже есть дисконтная карта ее номинал увеличивается на 5% Причина номер три: Если у вас золотая карта вы получаете эксклюзивный подарок. Спешите в магазины Л Этуаль с 28 по 30 ноября.»

«Л Этуаль 10 лет. 10 причин сделать покупку с 28 по 30 ноября. Причина номер пять: Всем покупателям подарок. Причина номер шесть: Бесплатный экспресс макияж Причина номер семь: При покупке на 5 000 рублей подарочный сертификат на 500 рублей. Спешите в магазины Л Этуаль с 28 пи 30 ноября.»

«Л Этуаль 10 лет. 10 причин сделать покупку с 28 по 30 ноября. Причина номер восемь: Возможность приобрести ароматы от 299 рублей. Причина номер девять: Возможность получить основы экспресс-макияжа. Причина номер десять: Уникачьная возможность посетить школу красоты. Спешите в магазины Л Этуаль с 28 по 30 ноября.»

В эфире радиостанции «Лав радио» реклама компании «Л' Этуаль» распространялась в течении 6 дней (с 25.11.2007 по 30.11.2007) в количестве 18 рекламных роликов в день (итого 108 выходов) следующего содержания:

«Л Этуаль 10 лет. 10 причин сделать покупку с 28 по 30 ноября. Причина номер один: В подарок вы получаете дисконтную карту на 10%. Причина номер два: Если у вас уже есть дисконтная карта, ее номинал увеличивается на 5%. Причина номер три: Если у вас золотая карта вы получаете эксклюзивный подарок. Спешите в магазины ЛЭтуаль с 28 по 30 ноября.»

«ЛЭтуаль 10 лет. 10 причин сделать покупку с 28 по 30 ноября. Причина номер пять: Всем покупателям подарок. Причина номер шесть: При покупке на 5000рублей подарочный сертификат на 500 рублей. Причина номер семь: Всем именинникам ноября скидка 25%. Спешите в магазины Л Этуаль с 28 по 30 ноября.

«Л Этуаль 10 лет. 10 причин сделать покупку с 28 по 30 ноября. Причина номер восемь: Возможность приобрести ароматы от 299 рублей. Причина номер девять: Возможность получить основы экспресс макияжа. Причина номер десять: Уникальная возможность посетить школу красоты. Спешите в магазины Л Этуаль с 28 по 30 ноября».

По мнению антимонопольного органа, отсутствие в радиорекламе ссылок на дополнительные условия по предоставлению определенных подарков, свидетельствует о распространении рекламируемых поощрений на любых покупателей, в том числе и на совершивших незначительные по стоимости покупки. Однако, из рекламных листовок следует, что существуют ограничения, а именно рекламируемые поощрения покупателям обусловлены размером стоимости покупки, наличием дисконтных карт, видом приобретаемого товара. Отсутствие в рекламе «Нам 10 лет. 10 причин поселить магазин Л "Этуаль 28 29, 30 ноября», распространяемой в эфире радиостанций «Лав радио» и «Авторадио», информации об условиях предоставления поощрительных подарков вводит потребителей рекламы в заблуждение об условиях приобретения товара. Кроме того, в местах продаж компании «Л' Этуаль» около кассовых аппаратов размешались рекламные афиши в количестве 16 штук формата А4 аналогичные по содержанию с рекламными листовками, но содержащие существенную информацию о том, что все рекламируемые предложения действительны для владельцев 5%. 10%, 15%, 20% карт при покупке на сумму от 500 рублей. Данное существенное условие на рекламных листовках и в радиорекламе отсутствует, что также вводит потребителей рекламы в заблуждение об условиях приобретения товара.

29.11.2008 в отношении ООО «Галерея Л Этуаль» возбуждено дела об административном правонарушении по признакам нарушения законодательства о рекламе, в результате чего был составлен протокол и 17.10.2008 Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 70 000 рублей.

Решением арбитражного суда Хабаровского края от 03.03.2008 по делу А73-1096/2008-89АП постановление УФАС от 17.10.2008 отменено в связи с допущенными антимонопольным органом процессуальными нарушениями. Арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанции данное решение оставлено без изменения.

Определением от 26.06.2005 антимонопольным органом назначено рассмотрение протокола об административном правонарушении на 25.07.2008. Данное определение получено Обществом, согласно почтового уведомления, 09.07.2008.

25.07.2008 начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции ФИО3 в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении по признакам административного правонарушения предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ по факту распространения Обществом ненадлежащей рекламы.

Сопроводительным письмом от 25.07.2008 № 01/5-3607 протокол об административном правонарушении направлен в адрес общества, согласно уведомления о вручении получен 01.08.2008.

Определением от 09.09.2008 рассмотрение административного дела назначено на 06.10.2008. Получение Обществом данного определения подтверждается ответом фельдъегерской службы.

06.10.2008 заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю ФИО4 на основании протокола по делу об административном правонарушении вынесено постановление № 1 по делу об административном правонарушении № 4-05/79, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 70 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, считает требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со статьей 14.3. КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет административную ответственность в виде взыскания штрафа с юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе»):

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В соответствии с частью 1 статьи 5 реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В части 7 статьи 5 Закона содержится запрет на рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 6 статьи 38 ФЗ «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Рекламодателем является ООО «Галерея «Л Этуаль», продавец парфюмерно-косметических товаров сети магазинов «ЛЭтуаль», что подтверждается: договором б/н от 23.11.2007, эфирной справкой ООО «Радио Сити», актом № 112 от 30.11.2007; согласованным текстом аудиоролика на «Авторадио»; платежным поручением №882 от 03.12.2007; договором № 46/07 от 10.01.2007 между ООО «Галерея Л 'Этуаль» и ООО «Компания Презент», платежным поручением № 879 от 03.12.2007, актами № 2554 от 22.11.2007 и № 2606 от 30.11.2007; актом № 000400 от 30.11.2007, эфирной справкой ООО «Олимп-П», актом № 000399 от 30.11.2007, платежным поручением № 881 от 03.12.2007; платежным поручением № 858 от 26.11.2007.

Таким образом, распространение рекламы «Нам 10 лет. 10 причин посетить магазин Л Этуаль в период с 28 по 30 ноября», в содержании которой отсутствует часть существенной информации о дополнительных условиях (ограничениях) по предоставлению рекламируемых предложений (подарков) свидетельствует о нарушении части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе», а именно реклама на радио не содержит ссылок на дополнительные условия по предоставлению определенных подарков, что свидетельствует о распространении рекламируемых поощрений на любых покупателей, в том числе и на совершивших незначительные по стоимости покупки, тогда как из рекламных листовок следует, что существуют ограничения, а именно рекламируемые поощрения покупателям обусловлены размером стоимости покупки, наличием дисконтных карт, видом приобретаемого товара.

Отсутствие в спорной рекламе распространяемой в эфире радиостанций «Лав радио» и «Авторадио», информации об условиях предоставления поощрительных подарков вводит потребителей рекламы в заблуждение об условиях приобретения товара.

В местах продаж компании «Л' Этуаль» около кассовых аппаратов размешались рекламные афиши в количестве 16 штук формата А4 аналогичные по содержанию с рекламными листовками, но содержащие существенную информацию о том, что все рекламируемые предложения действительны для владельцев 5%. 10%, 15%, 20% карт при покупке на сумму от 500 рублей. Данное существенное условие на рекламных листовках и в радиорекламе отсутствует, что также вводит потребителей рекламы в заблуждение об условиях приобретения товара.

В силу статьи 14.3 КоАП РФ объективную сторону вмененного предпринимателю административного правонарушения образует нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Решением Управления антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 13.12.2007 за № 01/5-4910 реклама «Нам 10 лет. 10 причин посетить магазин Л Этуаль в период с 28 по 30 ноября» признана ненадлежащей. Данное решение не оспаривалось.

При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу, что заявителем допущены нарушения требований, предусмотренных частью 5 статьи 7 Федерального закона «О рекламе», в связи с чем данная реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, что дало ему основания для привлечения к административной ответственности по статье 14.3. КоАП РФ.

Судом отклоняется как необоснованный довод заявителя о фактическом вынесении административным органом постановления о назначении административного наказания 08.10.2008, а не 06.10.2008 г. (в день рассмотрения дела), поскольку дата 08.10.2008 на штампе является датой исходящего документа № 01/5-4639, а не датой вынесения постановления № 1 по делу № 4-05/79. Постановление вынесено административным органом 06.10.2008.

Не может быть признан обоснованным и довод заявителя о личной заинтересованности должностного лица Управления ФИО4 в результатах рассмотрения дела, поскольку заявителем не представлены суду достоверные доказательства её личной заинтересованности. Факт приобретения указанным должностным лицом товаров в торговой сети ООО «Галерея Л Этуаль» в период проведения рекламной акции и не получения ею подарка, указанного в рекламных буклетах, не свидетельствует о личной заинтересованности должностного лица в рассмотрении дела. Правомерна в данном случае ссылка представителя антимонопольного органа на часть 3 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе» где под личной заинтересованностью гражданского служащего, которая влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей, понимается возможность получения гражданским служащим при исполнении должностных обязанностей доходов (неосновательного обогащения) в денежной либо натуральной форме, доходов в виде материальной выгоды непосредственно для гражданского служащего, членов его семьи или лиц, а также для граждан или организаций, с которыми гражданский служащий связан финансовыми или иными обязательствами.

Доводы ООО «Галерея Л Этуаль» о повторности привлечения за одно и то же правонарушение к ответственности судом не принимаются.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 после принятия судом решения об отказе в привлечении к ответственности либо о признании незаконным и об отмене постановления административного органа по основаниям, предусмотренным статьями 2.9 и 24.5 КоАП Российской Федерации, является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу.

Изначально вынесенное Управление Федеральной антимонопольной службы постановление от 17.01.2008 N 4-05/57 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 70 000 рублей, отменено решением арбитражного суда по иным, нежели предусмотренным статьями 2.9, 24.5 Кодекса, основаниям, а именно в связи с нарушением процедуры привлечения к административной ответственности. При этом производство по делу об административном правонарушении судами первой, апелляционной и кассационной инстанции прекращено не было.

Отмена постановления административного органа по иным, нежели предусмотренным статьями 2.9, 24.5 КоАП РФ, основаниям не препятствует привлечению лица к административной ответственности в пределах соответствующего срока давности.

Не принимается ссылка представителя Общества о наличии обстоятельств исключающих производство по делу об административном правонарушении со ссылкой на пункт 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

По данному факту совершения противоправных действий нет ни постановления о назначении административного наказания, ни постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, ни постановления о возбуждении уголовного дела.

Не принимаются доводы Общества, указанные в заявлении, о неприменении административным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении статьи 2.9 КоАП РФ, поскольку, в силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Статьей 1 Федерального закона «О рекламе» установлено, что целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и приходит к выводу о том, что совершенное обществом правонарушение не является малозначительным, поскольку, деяние, квалифицируемое по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посягает на порядок в области предпринимательской деятельности, где субъективную сторону составляет прямой умысел, следовательно, оно не может быть признано малозначительным.

Вместе с тем, административным органом по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении ООО «Галерея Л Этуаль» было назначено административное наказание в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ в виде штрафа 70 000 рублей, тогда как санкция данной статьи предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Статьей 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Исходя из положений части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Каких-либо отягчающих обстоятельств, которые повлекли применение к ООО «Галерея Л Этуаль» более строгого размера наказания, предусмотренного санкцией статьи 14.3 КоАП РФ, административным органом в оспариваемом постановлении, а также в ходе судебного разбирательства, не указано.

Таким образом, у административного органа не было оснований применять к правонарушителю указанное в постановлении наказание.

В соответствии со статьей 211 АПК РФ, пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ суд по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление, что соответствует положениям пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Суд вправе изменить меру наказания в пределах, предусмотренных нормативным актом об ответственности за административное правонарушение, с учетом характера совершенного правонарушения, личности правонарушителя, степени его вины, имущественного положения, обстоятельств, смягчающих ответственность.

Учитывая вышеизложенное, суд считает необходимым отменить постановление УФАС по Хабаровскому краю от 06.10.2008 № 1 о привлечении ООО «Галерея Л Этуаль» к административной ответственности в части превышения административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 207-211 АПК РФ, ст.30.7 КоАП РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования ООО «Галерея Л Этуаль» удовлетворить частично.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 06.10.2008 № 1 по делу об административном нарушении № 4-05/57 отменить в части размера штрафа, превышающего 40 000 рублей.

В остальной части требования Общества оставить без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а так же в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение – Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья А.Г. Калашников