Гражданский кодекс часть 1

Суд установил: Закрытое акционерное общество «Али» (далее – ЗАО «Али», Общество, заявитель) обратилось в суд с учетом уточненных требований (т.8 л.д.107-116) о признании недействительным решения ИФНС России по Индустриальному району г.Хабаровска (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик) от 27.07.2012г. № 13-14/29 в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 14.09.2012г., в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ и ст.123 НК РФ в общей сумме 1 000 429 руб.; начисления пени по состоянию на 27.07.2012г. по НДС – 12 970 517,60 руб., по налогу на прибыль – соразмерно оспариваемой сумме налога; уплаты недоимки в общей сумме 30 631 380,24 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 636 169 руб., по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 29 983 067 руб.; НДС (агент) за 1- 3 квартал 2008 года – 12 144,24 руб.

Кроме этого заявитель просит обязать Инспекцию уменьшить исчисленный ЗАО «Али» в завышенных суммах налог на прибыль за 2008 год в размере 5 718 360 рублей, а также применить смягчающие ответственность обстоятельства и снизить размер финансовых санкций по ст.123 НК РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено УФНС России по Хабаровскому краю (далее – Управление, налоговый орган).

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования в полном объеме.

Представитель Инспекции в судебном заседании заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель Управления поддержал позицию Инспекции.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 19.12.2012г. до 21.12.2012г.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу.

ИФНС РФ по Индустриальному району проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008г. по 30.11.2011г.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 23.05.2012г. № 13-14/16ДСП.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вынесено решение № 13-14/29 от 27.07.2012г., которым Обществу доначислены:

- налог на прибыль организаций за 2008, 2009, 2010 годы в сумме 670 470 руб., пени 97 140,60 руб., штраф в сумме 134 093 руб.;

- налог на добавленную стоимость (НДС) за 1, 2 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года, 1 квартал 2010 года в сумме 47 876 527 руб., НДС (агент) в сумме 12 144,24 руб., пени 12 970 517,60 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 5 138 859 руб.;

- транспортный налог за 2009, 2010 годы в сумме 16 400 руб., пени в сумме 3 092,77 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 3 280 руб.

Кроме этого, за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (налоговый агент) налогоплательщику исчислены пени в сумме 915 229,50 руб. и штрафные санкции по ст.123 НК РФ в размере 931 742 руб.

Решением Управления по результатам рассмотрения апелляционной жалобы от 14.09.2012г. № 13-10/254/17236 решение Инспекции изменено, в отношении ЗАО «Али» установлены смягчающие ответственность обстоятельства, в связи с чем штрафные санкции за неуплату налога на прибыль организаций и транспортного налога снижены в два раза – со 137 373 руб. до 68 687 руб. Штрафные санкции по НДС отменены.

В отношении исчисления штрафных санкций за неполное исчисление НДФЛ (налоговый агент), налоговый орган, учитывая характер совершенного ЗАО «Али» налогового правонарушения, не нашел оснований для снижения штрафных санкций.

В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Несогласие ЗАО «Али» с решением налоговых органов послужило основанием для обращения в суд с заявлением о его обжаловании.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Налог на прибыль организаций.

Инспекцией в ходе проведения проверки установлено, что Обществом в нарушение п.1 ст.252, ст.253 НК РФ были включены в состав расходов за 2008 год в целях исчисления налога на прибыль затраты в общей сумме 695 239 руб. без подтверждающих первичных документов и при наличии расхождений между суммами затрат, отраженных в регистре налогового учета, и в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций.

Заявитель в своем заявлении утверждает, что налоговым органом при доначислении налога на прибыль не учтены представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества. Данные расходы соответствуют статье 252 НК РФ и могли быть учтены в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ в целях главы 25 налогоплательщик уменьшает полученные расходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как усматривается из материалов дела, согласно приказам об учетной политике, налоговый учет для исчисления налога на прибыль в ЗАО «Али» ведется в регистрах бухгалтерского учета путем их дополнения и корректировки (т.2 л.д.73).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что бухгалтерский учет в проверяемом периоде велся автоматизированным способом, по журнально-ордерной форме, регистры налогового учета для исчисления налога на прибыль организаций составлены на основании данных бухгалтерского учета с учетом отклонений, определенных с использованием Положения по бухгалтерском учету «Учет расходов по налогу на прибыль организаций» ПБУ 18/02, утвержденного приказом Минфина РФ от 19.11.2002г. № 114н.

В ходе проведения налогового контроля Обществом в Инспекцию представлен регистр налогового учета за 2008 год, согласно которому расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг), составили 511 244 570 рублей. Данные расходы были подтверждены обществом документально (т.9 л.д.34).

При этом сумма расходов, связанная с производством и реализацией товаров (работ, услуг) за 2008 год, отражена налогоплательщиком в налоговой декларации в размере 511 939 809 руб., то есть на 695 239 руб. больше.

Как следует из пояснений и.о. главного бухгалтера ЗАО «Али» от 19.03.2012г. (входящий № 07415 от 20.03.2012г.) завышение расходов на сумму 695 239 руб. произошло ошибочно. В представленных регистрах для исчисления налога на прибыль за 2008 год расходы, связанные с производством и реализацией составили 511244570 руб. 10 коп. (т. 4 л.д.108).

Как усматривается из документов, приложенных налогоплательщиком, авансовые отчеты и первичные документы представлены заявителем на 707 603, 55 рублей.

При этом указанные расходы согласно бухгалтерской записи, отнесены на счет 26 «Общехозяйственные расходы», который полностью закрыт на счет 20 «Основное производство» и далее на счет реализации.

При таких обстоятельствах суд соглашается с доводами налоговых органов о том, что представительские расходы отражены Обществом в регистрах бухгалтерского и налогового учета за 2008 год и учтены в составе затрат при исчислении налога на прибыль организаций и вторичному учету не подлежат.

В судебное заседание Обществом представлен откорректированный налоговый регистр за 2008 год (т.9 л.д.36).

Однако, в регистре, представленном в ходе налоговой проверки, из расходов были исключены командировочные расходы за июль 2008 года в сумме 460 655,74 руб. Данные расходы связаны с командировкой ФИО7 и являются превышением суточных, установленных в 2008 году действующим законодательством. Данное обстоятельство подтверждается карточкой счета Н07.04.2 «Расходы, не принимаемые для целей налогообложения» за июль 2008 года (т.3 л.д.114).

В регистре, представленном в суд, данные расходы исключены не были.

Ранее налогоплательщиком из общей суммы расходов была исключена сумма в размере 962 432,60 руб. В регистре, представленном заявителем в суд, данная сумма равна 873 233 руб. В ходе проведения налоговой проверки налогоплательщиком был представлен Журнал проводок 91.2.02 «Прочие доходы и расходы: Расходы прошлых лет декларация» за 01.01.2009г. – 31.12.2010г., в котором данная сумма равна 962 432 руб.

В главной книге ЗАО «Али» отражена стоимость списанных материалов в сумме 1 752 721 руб. Данная сумма отражена и в налоговом регистре.

В регистре, представленном в ходе налоговой проверки, была заявлена сумма расходов в размере 1 642 230 рублей, которая рассчитана следующим образом:

1 752 721 руб. – 145 383 руб. (сумма ранее оприходованных материалов при инвентаризации) + 145 383 Х 24%.

Однако, в регистре, представленном в суд, 24% от ранее оприходованных материалов дополнительно указана отдельной строкой в расходах.

Проанализировав представленные регистры, суд соглашается с выводом налоговых органов о том, что расходы в сумме 695 239 руб. в настоящий момент документально не подтверждены.

Необоснованное включение в расходы суммы в размере 2 124 866 руб., доначисление налога на прибыль в сумме 636 169 руб.

В ходе проведения проверки Инспекцией установлено, что налогоплательщиком в нарушение пп.25 п.1 ст.264, пп.3 п.7 ст.272, п.1 ст.272, п.1 ст.54 НК РФ необоснованно отнесены в состав расходов за 2008, 2009, 2010 годы суммы за предоставление доступа к телефонной сети, установку телефонов в размере 2 124 866 руб., которые относятся к расходам предыдущих налоговых периодов, а именно, к расходам 2005, 2006 и 2007 годов.

Заявитель утверждает, что предоставляя налогоплательщику возможность самостоятельно определять учетную политику, включая формирование состава прямых расходов, НК РФ не рассматривает этот процесс как зависящий исключительно от воли налогоплательщика. По экономической сути, расходы на установку телефонов в торговых павильонах, которые ЗАО «Али» использует в своей основной деятельности, а именно, оказывает услуги по предоставлению торговых помещений в аренду третьим лицам, непосредственно связана с получением доходов по данной услуге. В том числе, данные расходы были учтены при расчете арендной платы за использование торговых помещений. По мнению заявителя, указанные виды затрат являются по своей сути прямыми расходами, так как их можно отнести непосредственно на оказываемую услугу и они не могут быть отнесены в целях главы 25 НК РФ к косвенным расходам даже несмотря на то, что в представленной налоговому органу учетной политике для целей налогообложения налогоплательщик данные расходы прямо не указал в составе прямых. Приказ генерального директора № 12 «б» от 01.01.2005г. в части установления срока для списания таких расходов в течение 5 лет, можно отнести к распорядительным документам, которые содержат элемент учетной политики для целей налогообложения.

На основании п.2 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005г. № 310, под предоставлением доступа к сети местной телефонной связи понимается совокупность действий оператора связи местной телефонной связи по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети местной телефонной связи в целях обеспечения предоставления абоненту услуг телефонной связи.

Следовательно, установка (подключение) стационарного телефона относится к услугам связи.

Согласно пп.25 п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи.

На основании п.1 ст.272 НК РФ расходы при методе начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средству и (или) иной формы их оплаты. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Таким образом, расходы в виде затрат по установке телефонов списываются в состав прочих расходов единовременно.

Положения пп.1 п.2 ст.265 НК РФ подлежат применению в текущем налоговом периоде только в случае, когда период возникновения расходов, понесенных налогоплательщиком, неизвестен. Во всех других случаях, расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований ст.54 и 272 НК РФ.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО «Али» заключило с ООО «ТК «Востоктелеком», ОАО «Дальсвязь», ЗАО «Связькомсервис» договоры об оказании услуг телефонной связи от 06.07.2005г. № 154 п/875, от 24.03.2006г. № 1961/433, от 01.07.2005г. № 761.

На бухгалтерском счете 97 «Расходы будущих периодов» на начало 2008 года ЗАО «Али» отразило сумму 2 124 866 руб. (расходы по установке телефонов).

Данная сумма была отражена на основании:

- актов об оказании услуг от 07.04.2007г. № 00006716, от 07.09.2007г. № 00016819, от 17.12.2007г. № 0024592, от 23.08.2007г. № 00015892, от 27.12.2007г. № 0024636, от 28.02.2007г. № 0004408, от 26.04.2006г. № 00006661, от 30.05.2006г. № 0008657, от 10.07.2006г. № 001114/4, от 12.07.2006г. № 00011515, от 17.10.2006г. № 00017626, от 13.11.2006г. № 00019723, от 13.12.2006г. № 00022240;

- актов приемки выполненных работ от 09.08.2005г. б/н, от 27.10.2005г. б/н, от 25.08.2006г. № 00006686;

- актов от 30.11.2006г. б/н, от 25.08.2006г. № 00006686, от 26.04.2007г.;

-счет-фактур от 30.04.2005г. № 71100/16867/1961, от 31.07.25 №71100/32151/1961, от 31.08.2005г. №71100/44498/22000001961, от 30.11.2005г. №71100/61950, от 30.06.2006г. № 71100/193846, от 31.01.2007г. №71100/362550.

Данные расходы по мере списания на счета затрат, отражены в составе расходов для исчисления налога на прибыль в сумме 2 124 866 руб., в том числе:

- за 2008 года – 1 108 483 руб.

- за 2009 год – 776 717 руб.

- за 2010 год – 239 666 рублей.

Согласно приказу об учетной политике организации в целях налогообложения на 2008 год, суммы прямых расходов, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, только для организаций, оказывающих услуги, в полном объеме относятся на уменьшение дохода от производства и реализации данного отчетного (налогового) периода без распределения на остатки незавершенного производства (п.2 ст.318 НК РФ).

В приказе об учетной политике организации расходы по установке телефонов в составе прямых расходов не поименованы.

На основании п.1 ст.318 НК РФ к косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со ст.265 НК РФ, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

Согласно п.2 ст.318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных НК РФ.

С учетом изложенного, суд соглашается с выводами налоговых органов о том, что расходы, относящиеся к предыдущим налоговым периодам, а именно, 2005 – 2007 г.г., не могут быть отнесены в состав расходов для исчисления налога на прибыль за 2008 – 2010 годы.

Не исчисление НДС в сумме 10 586 047 руб. за 1 квартал 2008 года.

Налогоплательщиком решение в данной части оспаривается частично – сумма НДС – 4 288 770 руб. и завышение исчисленного налога на прибыль за 2008 год на 5 718 360 рублей.

В ходе налоговой проверки установлено, что налогоплательщик в нарушение п.1 ст.166, п.1 ст.167 НК РФ не исчислил НДС в сумме 10586047 руб. за 1 квартал 2008 года за счет не включения в облагаемый оборот суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) в размере 58 811 372 руб., что подтверждается первичными документами и несоответствием данных отраженных в налоговой декларации по НДС, данных книги продаж (по основной и совместной деятельности), регистра по счету 90 «Продажи», счету 68 «Расчеты по налогам и сборам» субсчет «Налог на добавленную стоимость».

Заявитель в своем заявлении утверждает, что налоговым органом неправомерно доначислена сумма налога в размере 4 288 770 руб. за 1 квартал 2008 года расчетным путем по данным бухгалтерского регистра по счету 90 «Продажи», без исследования первичных документов и без оценки полноты их отражения в регистрах бухгалтерского учета. По мнению заявителя, им правомерно за 1 квартал 2008 года не включена в налоговую базу для целей исчисления НДС, сумма выручки от реализации услуг по предоставлению в аренду торговых мест в декабре 2007 года в размере 28 115 273 руб. в связи с тем, что она относится к деятельности, находящейся на ЕНВД.

В связи с выявленным обстоятельством отражения на счете 90 «Продажи» в выручке от реализации услуг за 1 квартал 2008 года, в том числе доходов прошлых лет (декабрь 2007 года), налогоплательщиком была завышена налоговая база (доходы от реализации) за 2008 год в целях исчисления налога на прибыль на сумму 23 826 503 руб. (28 115 273 руб. – 4 288 770 руб.). В связи с этим завышена сумма налога на прибыль за 2008 год на 5 718 360 руб.

Согласно ст.120 НК РФ к документам по учету доходов и расходов и объектов налогообложения относятся первичные документы, счета-фактуры, регистры бухгалтерского учета или налогового учета.

На основании ст.10 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО «Али» с 08.05.2007г. состоит на налоговом учете в Инспекции в качестве крупнейшего налогоплательщика.

Согласно п.2.1 ст.346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в п.2 данной статьи, в случае осуществления их налогоплательщиками, отнесенными к категории крупнейших в соответствии со ст.83 НК РФ.

После постановки Общества на учет в налоговом органе в качестве крупнейшего налогоплательщика и получения уведомления о постановке на учет в этом качестве, организацией должна применяться общая система налогообложения и уплачиваться НДС.

Следовательно, в соответствии со ст.143 НК РФ ЗАО «Али» в проверяемом периоде (с 01.01.2008г.) является плательщиком НДС по всем видам деятельности.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что в проверяемый период ЗАО «Али» осуществляло свою деятельность по предоставлению в аренду торговых мест на розничных рынках МТЦ «Оборонный», «Депо-2», «Нововыборгский», «Красная речка», «Судоверфь», «Березовка», «Карла Маркса», «Южный», «Выборгский».

Кроме этого, ЗАО «Али» и ОАО «Али-Восток» заключили договор совместной деятельности (простого товарищества) от 07.05.2002г. № 327. В ходе налоговой проверки установлено, что по совместной деятельности осуществлялась сдача в аренду торговых мест и оказание медицинских услуг.

Как следует из материалов дела, согласно первичным учетным документам, счетам-фактурам, регистру по счету 90 «Продажи», книге продаж (по основной и совместной деятельности) за 1 квартал 2008 года, выручка от реализации товаров (работ, услуг) ЗАО «Али» составила 179 339 800 руб. (НДС по ставке 18% - 32 281 164 руб.).

При этом в налоговой декларации по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг) отражена налогоплательщиком в размере 120 528 428 руб. (НДС по ставке 18% - 21 695 117 руб.), то есть на 58 811 372 руб. меньше. НДС по ставке 18% меньше на 10 586 047 руб. (32 281 164 – 21 695 117).

Инспекцией в ходе налогового контроля установлено, что представленные Обществом счета датированы декабрем 2007 года и составлены для получения предварительной арендной платы (на основании договоров аренды) за услуги, которые фактически оказаны в январе 2008 года.

Обществом данные суммы отражены по состоянию на 01.01.2008г. по кредиту счета 62.2 «Авансы полученные», а в январе 2008 года данные суммы отражены по кредиту счета 90 «Продажи», Денежные средства по счетам получены в декабре 2007 года с применением ККТ и отражены в книге кассира-операциониста.

Должностные лица ЗАО «Али» при их допросе в ходе проведения проверки (ФИО8 – заместитель главного бухгалтера, ФИО9 – исполняющая обязанности главного бухгалтера) пояснили, что суммы авансов исключены Обществом со счета 90 «Продажи» и не включены в налоговую базу по НДС в связи с тем, что поступили в декабре 2007 года, а в этот период ЗАО «Али» являлось плательщиком ЕНВД по услугам от сдачи в аренду торговых мест. При этом НДС с данной суммы в декабре 2007 года не был отражен в декларации (т. 4 л.д. 56-60, 61- 65).

Кроме того, допросы индивидуальных предпринимателей, арендующих у ЗАО «Али» торговые места - ИП ФИО10, ФИО11, ФИО12 - свидетельствуют о факте получения предварительной оплаты ЗАО «Али» в декабре 2007 года в счет предстоящего оказания услуг по сдаче в аренду торговых мест в январе 2008 года (т.4 л.д. 45-49, 52-54, 66-70).

Таким образом, материалами дела подтверждается факт получения предварительной оплаты ЗАО «Али» в декабре 2007 года в счет предстоящего оказания услуг по сдаче в аренду торговых мест в январе 2008 года.

Учитывая, что ЗАО «Али» в 2008 году являлось плательщиком НДС по оказанию арендных услуг, суд считает, что налоговым органом правомерно доначислен НДС за 1 квартал 2008 года от суммы 58 811 372 руб., поступившей в декабре 2007 года по аренде торговых мест.

Не исчисление НДС налоговым агентом сумме 12 144,24 руб.

В ходе налоговой проверки установлено, что между Департаментом муниципальной собственности г.Хабаровска и ЗАО «Али» заключен договор аренды объектов нежилого фонда г.Хабаровска от 07.07.2003г. № 617/03. Согласно пункту 2.2. договора налог на добавленную стоимость перечисляется арендатором самостоятельно на счет УФК в ГРКЦ ГУ ЦБ РФ г.Хабаровска по месту нахождения плательщика.

В нарушение пункта 3 статьи 161 НК РФ Обществом в налоговых декларациях не исчислен НДС по аренде муниципального имущества в сумме 12 144,24 руб., в том числе за 1 квартал 2008 года – 4048,08 руб., за 2 квартал 2008 года – 4048,08 руб., за 3 квартал 2008 года – 4048,08 руб.

Не отрицая факт уплаты НДС в сумме 12 144,24 руб. за 1-3 кварталы 2008 года, налоговым органом в резолютивной части обжалуемого решения данную сумму предложено уплатить как недоимку. При этом на указанную сумму налога не было начислено ни пени, ни штрафных санкций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.3 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу.

На основании вступившего в силу решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности лицу, в отношении которого вынесено это решение, направляется в установленном статьей 69 НК РФ порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение (пункт 3 статьи 101.3 НК РФ).

Как следует из материалов дела, ЗАО «Али» уплачен НДС в сумме 12 144,24 руб. платежными поручениями от 09.01.2008г. № 2, от 07.02.2008г. № 338, от 07.03.2008г. № 578, от 04.04.2008г. № 855, от 06.05.2008г. № 368, от 03.06.2008г. № 697, от 03.07.2008г. № 1073,от 07.08.2008г. № 1448, от 10.09.2008г. № 1797 (т.8 л.д.7-15).

Причем в поле «назначение платежа» названных платежных поручений указано – НДС за аренду помещения по договору № 617/03 и указан конкретный месяц, за который производится платеж.

Следовательно, такие платежи представляется возможным идентифицировать, и они подтверждают фактическую уплату НДС налоговым агентом по договору аренды № 617/03. Оснований предлагать уплатить вновь НДС в сумме 12 144,24 руб. как недоимку у налогового органа не имелось.

Решение в данной части признается судом недействительным.

Неправомерное включение в налоговые вычеты по НДС за 1 квартал 2010 года суммы в размере 25 694 297 руб.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что налогоплательщиком в нарушение пп.22, 23 п.3 ст.149, п.2, 6 ст.171, п.1,5 ст.172, п.1, 2 ст.170 НК РФ неправомерно включена в налоговые вычеты сумма НДС в размере 25 694 297 руб. по строительству жилого дома по адресу <...>.

Заявитель утверждает, что в первоначально выданном свидетельстве о праве собственности от 28.05.2010 года в качестве объекта был указан жилой дом. Впоследствии 04.10.2011г. было внесено изменение в свидетельство и указан объект права - жилой дом со встроено-пристроенными помещениями. Кроме того, изменилось основание регистрации права собственности – добавился акт приема-передачи от 04 марта 2010 года. По мнению налогоплательщика, определение операций, при реализации которых налогоплательщик освобождается от исчисления НДС, указанных в пп.22 п.3 ст.149 НК РФ, не связано с указанием назначения объекта (жилое, нежилое) в правоустанавливающих документах, а связано с фактическим функциональным назначением имущества.

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные ст.171 НК РФ налоговые вычеты.

На основании пп.1 п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товара (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл.21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 НК РФ.

Согласно п.6 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения СМР, и суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктом 1 ст.172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6 – 8 ст.171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст.172 НК РФ, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст.172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пп.1 п.2 ст.170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов.

Согласно пп.22, 23 п.3 ст.149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

В ходе проведения проверки установлено, что между ООО «ХФСК» и ЗАО «Али» был заключен договор инвестирования строительства от 16.06.2009 года № 1-к, в соответствии с п.1.1 которого инвестор (ЗАО «Али») обязуется принять участие в инвестировании строительства здания «Жилой дом со встроенными помещениями и подземной автопарковкой», а заказчик-застройщик (ООО «ХФСК») обязуется собственными или привлеченными силами и средствами осуществить комплекс работ по подготовке проектной документации, получению разрешения на строительство и строительству объекта капитальных вложений и по завершению строительства объекта и получению разрешения на ввод его в эксплуатацию передать инвестору результат инвестиционной деятельности по акту приема-передачи в собственность.

Разрешение на строительство от 06.08.2008г. выдано Департаментом архитектуры, строительства и землепользования администрации г.Хабаровска заказчику-застройщику также на строительство жилого дома.

Заказчик-застройщик (ООО «ХФСК»), получив технический паспорт на указанный объект от 03.11.2009г. и разрешение на ввод в эксплуатацию от 02.02.2010г., передал инвестору по акту от 04.03.2010г. законченный строительством объект капитального строительства «Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями».

При этом во всех перечисленных документах указано, что в данном жилом доме расположено 38 квартир.

Суд соглашается с выводами налоговых органов о том, что целью инвестирования ЗАО «Али» денежных средств по договору от 16.06.2009г. являлось строительство жилого дома с расположенными в нем квартирами.

В представленном ЗАО «Али» в Инспекцию сводном счете-фактуре, выставленном в его адрес заказчиком застройщиком, перечислены стоимость выполнения ООО «ХФСК» функций заказчика, а также стоимость СМР и прочих работ (услуг), выполненных (оказанных) подрядчиками при строительстве данного жилого дома, общая сумма НДС по которым составила 52 116 449 руб.

Указанная сумма НДС заявлена налогоплательщиком в уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года в составе налоговых вычетов.

Ранее в ходе проведения камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года, по результатам которой вынесено решение от 25.04.2011г. № 853, установлено, что ЗАО «Али» в нарушение п.2 ст.172, пп.22, 23 п.3 ст.149 НК РФ неправомерно заявлены налоговые вычеты в размере 52 116 449 руб., и, соответственно, излишне предъявлена к возмещению сумма НДС в размере 24 123 260 руб. и не доначислен НДС в размере 27 993 189 руб.

Решением арбитражного суда Хабаровского края от 30.09.2011г. по делу А73-7294/2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2011г. № 06АП-5278/2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.03.2012г. № Ф03-7040/2011, решение налоговой инспекции признано соответствующим закону за исключением доначисления пени в сумме 4 385,12 руб.

Судебными актами установлено, что Обществом неправомерно применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, уплаченному подрядной организации, поскольку объект строительства (жилой дом со встроенными помещениями и подземной автопарковкой в Центральном районе города Хабаровска), переданный обществу во исполнение договора инвестирования, предназначен для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость. Доказательства, свидетельствующие о приобретении Обществом строительно-монтажных и иных работ для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, Обществом не представлены.

Поскольку при рассмотрении дела А73-7294/2011 участвовали те же лица, что и при рассмотрении настоящего дела, в силу ст.69 АПК РФ названные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь.

23.03.2012г. ЗАО «Али» представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2010 года с заявленными вычетами в размере 25 694 297 руб. Сумма налога к уплате в бюджет по данной декларации составила 2 298 892 рубля.

Сумма в размере 25 694 297 руб. отражена Обществом в составе налогового вычета в разделе № 3 «Расчет суммы налога, подлежащей уплате по операциям, облагаемым по налоговым ставкам, предусмотренным п. 2-4 ст.164 НК РФ» по строке 130 «Сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету в соответствии с п.2 ст.171 НК РФ, а также сумма налога, подлежащая вычету в соответствии с п.5 ст.171 НК РФ» и по строке 140 «в том числе, предъявленная подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) по выполненным работам при проведении капитального строительства».

В налоговые вычеты включена сумма НДС в размере 25 694 297 руб. по сводному счету-фактуре от 04.03.2010г. № 3, выставленному ЗАО «Али» ООО «ХФСК» за выполненные работы по строительству вышеуказанного жилого дома.

Как следует из пояснений заместителя главного бухгалтера ЗАО «Али» ФИО8, допрошенной в ходе выездной налоговой проверки, в уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года сумма в размере 25 694 297 руб. отражена Обществом в составе налогового вычета на основании счета-фактуры от 04.03.2010г. № 3, выставленной ООО «ХФСК». Указанная сумма определена на основании расчета по объекту жилой дом по ул.Шеронова, 62. Показатели жилой и нежилой площади в расчете определены на основании технического паспорта домовладения от 03.11.2009г. Технический паспорт до настоящего времени не изменен.

Исследовав в совокупности представленные доказательства, а также с учетом обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами по делу А73-7294/2011, суд соглашается с доводами налоговых органов о том, что объект капитального строительства, полученный инвестором ЗАО «Али», не предназначен для использования налогоплательщиком в операциях, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Ни в ходе налоговой проверки, ни в судебном заседании Обществом не представлены документы, подтверждающие внесение изменений в назначение указанного жилого дома с целью осуществления в нем операций, подлежащих налогообложению.

Ссылка заявителя на то, что 04.10.2011г. в свидетельстве о праве собственности указан объект права – жилой дом со встроено-пристроенными помещениями и изменилось основание для регистрации права собственности – добавился акт приема-передачи от 04.03.2010г., судом не принимается, поскольку названные документы не свидетельствуют об изменении назначения объекта недвижимости.

На момент вступления в законную силу решения суда по делу А73-7294/2011 указанные документы уже существовали.

В свидетельстве о государственной регистрации права от 04.10.2011г. № 27-АВ 596273 указано назначение объекта – жилое (т.6 л.д.98).

Кроме того, указание в свидетельстве о праве собственности от 04.10.2011г. объекта права – жилой дом со встроено-пристроенными помещениями соответствует акту от 04.03.2010г. приемки Инвестором ЗАО «Али» от заказчика-застройщика законченного строительством объекта капитального строительства «Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями» (т.6 л.д.72-74). Оценка данному акту была дана вступившими в законную силу судебными актами по делу А73-7294/2011.

Начисление пени по налогу на добавленную стоимость.

Заявитель утверждает, что протокол расчета пени по налогу на добавленную стоимость не подтверждает достоверность исчисленной суммы в размере 12 970 517,60 руб. Общество считает, что за период с 21.04.2010г. по 25.04.2011г. налоговый орган начислил пени на выявленные суммы недоимки по НДС с учетом недоимки, на которую были начислены пени по камеральной проверке.

При этом заявитель не представил свой контррасчет пени.

Представитель Инспекции в судебном заседании пояснил, что при начислении пени по выездной проверке были учтены пени, начисленные по камеральной проверке.

Проверив протокол расчета пени по НДС, выписки из КЛС, суд считает, что пени по НДС по выездной налоговой проверке начислены с учетом пени, начисленной по камеральной проверке. Расчет признан судом обоснованным.

Налоговые санкции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФнеуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Статьей 123 НК РФ установлено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

На основании названных норм Инспекцией Обществу исчислен штраф:

- по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на имущество в сумме 134 093 руб., за неуплату (неполную уплату НДС в сумме 5 138 859 руб., за неуплату (неполную уплату) транспортного налога в сумме 3 280 руб.

- по статье 123 НК РФ – 931 742 руб.

Управлением в решении по апелляционной жалобе штрафные санкции по налогу на имущество и по транспортному налогу снижены в два раза – с 134093 руб. до 67047 руб. и с 3280 руб. до 1640 руб. соответственно.

Штрафные санкции по НДС в размере 5 138 859 руб. Управлением отменены, так как указанный налоговый орган пришел к выводу о повторном привлечении налогоплательщика к ответственности за одно и то же правонарушение – ранее ЗАО «Али» привлекалось к ответственности по результатам камеральной налоговой проверки.

В отношении исчисления штрафных санкций по ст.123 НК РФ (налоговый агент) Управлением не установлено наличие смягчающих ответственность обстоятельств. Учитывая природу НДФЛ (обязанность перечисления налога возникает только после исчисления и удержания этого налога из доходов физических лиц), заявленные Обществом обстоятельства, по мнению налогового органа, не могут повлиять на своевременность исполнения ЗАО «Али» обязанности налогового агента по перечислению в бюджет исчисленного и удержанного налога.

Заявитель просит суд снизить штрафные санкции, исчисленные в размере 931 742 руб. по ст.123 НК РФ.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств Общество указывает на то, что ЗАО «Али» с 08.05.2007г. имеет статус крупнейшего налогоплательщика, что обуславливает пополнение бюджетов суммарным объемом начислений налогов и сборов. ЗАО «Али» на постоянной основе оказывает спонсорскую и благотворительную помощь детским домам, школам-интернатам, домам ребенка, спортивным организациям Хабаровских краевых учреждений. ЗАО «Али» является предприятием, обеспечивающим рабочие места многим гражданам и индивидуальным предпринимателям. Кроме этого, считает несоразмерным размер штрафа при привлечении к ответственности последствиям совершенного правонарушения.

К обстоятельствам, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, в соответствии со ст. 112 НК РФ относятся:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Пунктом 19 совместного Постановления Пленумов Верховного суда и высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г. N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкций за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Поскольку перечень смягчающих обстоятельств не ограничен законом, арбитражный суд может в качестве смягчающего ответственность обстоятельства принять любое обстоятельство, исходя из конкретного дела.

Суд учитывает в качестве смягчающих ответственность обстоятельств участие ЗАО «Али» на постоянной основе в спонсорской и благотворительной помощи, Общество является лицом, обеспечивающим рабочие места многим гражданам и индивидуальным предпринимателям, также учитывает значительный размер штрафных санкций, и считает возможным уменьшить размер налоговых санкций, исчисленных по ст.123 НК РФ, с 931 742 руб. до 100 000 рублей.

Решение налоговых органов в части привлечения ЗАО «Али» к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере, превышающем 100 000 руб., признается судом недействительным.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей (2000 руб. – за обжалование решения, 2000 рублей – за применение обеспечительных мер) возлагаются на ответчика и подлежат взысканию в пользу заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 АПК РФ,

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования ЗАО «Али» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение ИФНС России по Индустриальному району г.Хабаровска от 27.07.2012г. № 13-14/29 в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 14.09.2012г. в части:

- предложения в резолютивной части решения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (агент) в размере 12 144,24 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере, превышающем 100 000 рублей.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с ИФНС России по Индустриальному району г.Хабаровска в пользу закрытого акционерного общества «Али» (ИНН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения в окончательной форме

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд Хабаровского края.

Судья В.А.Шапошникова