Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю - ФИО4 по доверенности № 04-12/25214 от 31.12.2009г, инспектор юридического отдела; ФИО5 по доверенности № 04-12/25219 от 31.12.2009г., инспектор отдела выездных проверок; ФИО6 по доверенности № 04-12/252189 от 31.12.2009г., старший инспектор отдела выездных проверок; ФИО7 по доверенности № 04-12/25213 от 31.12.2009г., инспектор отдела выездных проверок;

от Управления ФНС по Хабаровскому краю - ФИО8 по доверенности № 03-05/10 от 31.12.2009г., заместитель начальника правового отдела

установил: Общество с ограниченной ответственностью «Три толстяка» обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю от 30.09.2009г. № 15-18/110 в части налогов в сумме 42 589 443руб., пени в сумме 5 540 324руб., штрафа в сумме 9 529 545руб.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ заявитель уточнил требования, просит суд признать недействительным решение Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю от 30.09.2009г. № 15-18/110 в редакции решения Управления ФНС по Хабаровскому краю от 13.01.2010г. № 13-09/631/00306 по налогам в сумме 42 589 443руб., пени в сумме 5 540 324руб., штрафа в сумме 9 529 545руб.

Уточнения приняты судом.

Определением суда в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление ФНС по Хабаровскому краю.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали полностью, по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю в судебном заседании и в отзыве на заявление требования отклонили. Подробно возражения изложены в отзыве на заявление.

Представитель Управления ФНС по Хабаровскому краю в судебном заседании заявленные требования отклонила, поддержала доводы инспекции.

Рассмотрев материалы дела, суд установил.

Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Три толстяка» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006г. по 31.03.2009г.

Составлен акт выездной налоговой проверки от 04.09. 2009г. № 15-18/97.

По результатам рассмотрения акта, с учётом возражений налогоплательщика начальником Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю вынесено решение № 15-18/110 от 30.09.2009г. о привлечении налогоплательщика, плательщик сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1, 3 ст.122 НК РФ, п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 11 020 578руб.

Данным решением начислены пени в сумме 6 859 511руб., обществу предложено уплатить недоимку в сумме 50 044 608руб.

Общество в апелляционном порядке обжаловало решение от 30.09.2009г. № 15-18/110 в Управление ФНС по Хабаровскому краю.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС по Хабаровскому краю вынесено решение от 13.01.2010г. № 13-09/631/00306 об изменении решения Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю от 30.09.2009г. № 15-18/110, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции: привлечь ООО «Три толстяка» к налоговой ответственности по п.1,3 ст.122 НК РФ, п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 529 545руб. начислить пени в сумме 5 540 324руб., уплатить недоимку в сумме 42 589 443руб.

Несогласившись с решением Межрайонной ИФНС № 6по Хабаровскому краю от 30.09.2009г. № 15-18/110 ООО «Три толстяка» обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд пришел к следующему.

Налог на прибыль.

По мнению заявителя исключение из расходов общества затрат на ремонт будущего магазина в общей сумме 71 669 077руб. по причине фактического отсутствия производства ремонтных работ налоговым органом произведено необоснованно, поскольку не соответствует действительности, противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся первичным документам.

Прибылью в целях налогообложения налогом на прибыль являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов (ст.247 НК РФ).

Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществленные (понесённые) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Решение вопроса о возможности учёта тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли, либо получения налоговых вычетов по НДС, зависит от того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что заявителем отнесены на расходы 2008г. затраты по ремонту арендованного здания по адресу: <...>, в общей сумме 71 669 077руб.

По договору аренды нежилого помещения от 01.04.2008г. ИП ФИО9 (арендодатель) передает, а ООО «Три толстяка» (арендатор) принимает в аренду нежилое помещение площадью 500 кв.м. на втором этаже здания по адресу: <...>, для использования под магазин самообслуживания (т.2 л.д.112).

ООО «Три толстяка» (заказчик) заключило договоры на выполнение ремонтных работ с ООО «Атлантис», ООО «Трансэлектросервис» (подрядчики).

Согласно договорам подрядчики обязуются выполнить ремонтные работы в здании по адресу: ул.Калараша, 10б, в соответствии со сметами производства работ и передать выполненные работы по актам приема-передачи.

Согласно актам выполненных работ за период с февраля по март 2009г. были произведены следующие работы: разборка и установка новых потолков и полов, облицовка стен керамической плиткой, оклейка стен обоями, установка дверных блоков, прокладка трубопроводов водоснабжения, отопления и канализации, установка оконных блоков и окон, проведение электропроводки с установкой светильников и подвесных потолков и другие общестроительные и отделочные работы.

По данным актов выполненных работ и локальных сметных расчётов, ремонтные работы проводились на всей арендуемой площади и включали весь комплекс общестроительных и отделочных работ с устройством всех коммуникаций, необходимых для эксплуатации здания.

В период проведения выездной налоговой проверки налоговым органом 13.07.2009г. был проведён осмотр здания по ул.Калараша, 10б (бывший кинотеатр «Сатурн»). Осмотр здания проведён в присутствии генерального директора ООО «Три толстяка» ФИО10 (т.5 л.д. 141-153).

При осмотре было установлено, что бывший кинотеатр «Сатурн» представляет собой кирпичное двухэтажное здание. Осмотр внутренних помещений показал, что элементы отделки на полах, стенах, потолках отсутствуют. С потолка свисают элементы металлических конструкций, остекленение на окнах, входная и внутренние двери отсутствуют.

Фотографии сделанные во время осмотра здания от 13.07.2009г., исследованные судом в ходе судебного заседания позволяют сделать вывод об отсутствии видимых признаков производства работ перечисленных в актах. А также об отсутствии каких-либо признаков коммуникаций и иных элементов отделки и интерьера, якобы установленных в здании (подвесные потолки, дверные блоки, трубопроводы, раковины, светильники, шкафы, перегородки из ГВЛ, металлические стеллажи).

Общее состояние здания охарактеризовано как полуразрушенное.

Таким образом, фактическое состояние здания в период осмотра не подтверждает факт выполнения строительных работ в объемах и по видам, указанным в актах выполненных работ.

Судом отклоняется довод заявителя о том, что осмотр и фотографии произведены налоговым органом через 1,5 года после самого события и не могут быть приняты в качестве доказательств, в связи с тем, что выездной налоговой проверкой установлено, что общество несло расходы по ремонтным работам включительно по март 2009 года.

Осмотр здания и фотографии были произведены спустя четыре месяца, в июле 2009года. По данным снимкам судом не установлено наличие какого-либо ремонта.

Кроме того, в ходе проведения проверки налогоплательщику налоговым органом было направлено требование от 29.07.2009г. по поводу пояснений по проведению ремонта объекта по ул.Калараша, 10б. Налоговым органом был задан вопрос о том, существуют ли другие помещения, не запечатлённые на фотографиях при осмотре здания в июле 2009г., в которых проводился ремонт, для использования под магазин. При положительном ответе налоговым органом было предложено обеспечить осмотр помещения.

На данное требование налоговый орган ответа не получил.

Налоговым органом в ходе проведения проверки 17.07.2009г. были допрошены свидетели- жители близлежащего дома по ул.Калараша, 10 ФИО11, ФИО12 (т.6 л.д. 1-4).

Из показаний свидетелей ФИО11, ФИО12 следует, что с 2008г. и по настоящее время здание является заброшенным, на прилегающей к зданию территории и в самом здании свидетели не видели строительной техники, а также завоз каких-либо строительных материалов и признаков выполнения строительных работ. На протяжении последних двух лет в здании периодически случалось возгорание мусора.

Однако как следует из актов о приемке выполненных работ практически всего периода ремонтных работ, производились погрузочно-разгрузочные работы, а также перевозки массовых навалочных грузов автомобилями-самосвалами.

На запрос налогового органа Отделом государственного пожарного надзора по Индустриальному району г.Хабаровска ГУ МЧС по Хабаровскому краю был дан ответ от 27.07.2009г. № 12/893 согласно которому на территории здания в течение февраля-апреля 2008г. неоднократно случались пожары на территории от 10 до 50 кв.м.

Причиной пожаров становились возгорания мусора в связи с неосторожным обращением с огнём неустановленных лиц. Материальный ущерб в результате пожаров не причинён (т.6 л.д. 28-42).

ОГПН по Индустриальному району г.Хабаровска ГУ МЧС по Хабаровскому краю 15.02.2008г. сделан запрос в администрацию г.Хабаровска с целью установления владельца здания (бывший кинотеатр «Сатурн»), в связи с проводимой проверкой по фактам неоднократного возгорания здания.

В то время как первые акты выполненных работ с подрядчиком ООО «Атлантис» были подписаны 29.02.2008г. и 31.03.2008г. согласно которым были выполнены работы, в том числе по внутренней отделке помещения устройство подвесного потолка, облицовка стен, оклейка стен обоями, устройство дверных блоков, установка пластиковых окон), сантехнические работы (прокладка трубовпроводов, установка раковин в количестве 10 комплектов), электромонтажные работы, начиная с прокладки кабеля и заканчивая установкой светильников с люминисцентными лампами.

Из объяснений от 15.02.2008г. № 1 полученное государственным инспектором Индустриального района г.Хабаровска по пожарному надзору ФИО13 от гражданина ФИО14 горел мусор на территории заброшенного здания бывшего кинотеатра «Сатурн».

Из протокола осмотра от 17.02.2008г. здания бывшего кинотеатра «Сатурн», проведенным инспектором ФИО13 установлено, что здание неэксплуатируемое, освещение и отопление отсутствуют. Вход осуществляется с южной стороны. На момент осмотра двери в фойе отсутствуют. С северной стороны здания расположены жилые дома, а с восточной стороны жилой дом № 10 по ул.Калараша.

Кроме того, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы в УФНС по Хабаровскому краю проведен допрос свидетеля (участкового уполномоченного милиции, лейтенанта милиции ФИО15), который пояснил, что с июня 2009г. он приступил к исполнению обязанности участкового, к ведению которого относится территория бывшего кинотеатра «Сатурн».

Здание было обнесено забором, в здании отсутствовали оконные рамы, двери, здание было полуразрушено, проведение строительных работ не наблюдалось. Примерно в начале ноября 2009г. здание начали разрушать, и в течение нескольких дней оно было разрушено (т.6. л.д. 5-6).

На момент осмотра здания налоговым органом (июль 2009г.) здание разрушено не было.

Судом отклоняется довод заявителя о том, что к договорам подряда существуют дополнительные соглашения, по которым обязанность по обеспечению отоплением и освещением на период выполнения ремонтных работ возлагается на подрядчика.

Ни в ходе выездной налоговой проверки, ни суду, ни в материалы дела заявителем дополнительные соглашения к договорам подряда представлены не были.

Налоговым органом был направлен запрос ООО «Трансэлектросервис» об истребовании документов, в котором запрашивались договора подряда с приложениями и дополнительными соглашениями.

ООО «Трансэлектросервис» представлены только договоры подряда без приложений и дополнительных соглашений к ним.

Согласно п.4.1.3. договоров подряда обеспечение строительства водой и энергоресурсами берет на себя заказчик (в рассматриваемом случае ООО «Три толстяка»).

Документы, подтверждающие обеспечение водой и энергоресурсами как со стороны заказчика, так со стороны подрядчика ни налоговому органу в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни суду в ходе судебного заседания представлены не были.

По сведениям, полученным налоговым органом от ОАО «ДГК», ОАО «ДЭК», МУП г.Хабаровска «Водоканал» договоры на поставку тепло,- электроэнергии, горячей и холодной воды, а также на оказание услуг канализации арендодатель (ИП ФИО9) за период с 2008г. по настоящее время с ресурсоснабжающими организациями не заключал.

В то время как согласно актам выполненных работ производилась промывка канализационных труб, очистка внутренней канализационной сети, прочистка и промывка отопительных приборов радиаторов, внутренних приборов (отопление).

Согласно ответу департамента архитектуры, строительства и землепользования от 13.08.2009г. № 01-44/7299 разрешение на реконструкцию, капитальный ремонт на объект расположенный по адресу: <...> не выдавалось.

Государственный строительный надзор при проведении капитального ремонта здания кинотеатра «Сатурн» за период с 01.01.2007 по 30.06.2008г. не осуществлялся (письмо от 05.11.2009г. № 5-2246).

Согласно локально сметного расчёта от 25.01.2008г. в разделе 8 Окна (№ 59) предусмотрена разборка деревянных заполнений проёмов: оконных с подоконными досками площадью 165, 66 кв.м., также произведена установка (№ 59) проёмов дерево-алюминиевых, пластиковых и металлопластиковых окон в каменных стенах при площади объема более 2 кв.м. площадью 165,66 кв.м.

То есть разборка деревянных заполнений проёмов оконных по площади кв.м. равна площади кв.м. по установке проемов окон, однако согласно экспликации к плану 1 этажа на арендуемой площади вообще отсутствуют окна.

Согласно локально сметного расчёта от 25.01.2008г. в разделе 4 Устройство дверных блоков (№ 23) произведена разборка деревянных заполнений проёмов: дверных (68 кв.м.), также произведена установка блоков наружных и внутренних дверных проёмов до 3 кв.м. (68 кв.м., 36 дверей).

То есть разборка деревянных заполнений проемов по площади кв.м. равна площади кв.м. по установке дверных проемов, однако согласно экспликации к плану 1 этажа на арендуемой площади выделено всего 6 дверей.

Кроме того, в целях проработки создания в будущем нового торгового центра ИП ФИО9 разработал проект межевания территории в границах ул.Краснореченской-Калараша-пер 3-го Путевого в Индустриальном районе г.Хабаровска. Проект межевания утверждён постановлением мэра г.Хабаровска от 25.08.2008г. № 2584.

Разработаны архитектурно-планировочные решения будущего торгового центра.

Таким образом, при намерении ИП ФИО9 в августе 2008г. возвести новый торговый центр путем разрушения старого неэксплуатируемого здания кинотеатра «Сатурн», последний продолжает сдавать указанное здание в аренду, а ООО «Три толстяка» нести огромные затраты по ремонтным работам объекта по ул.Калараша, 10б по март 2009г. включительно.

На официальном сайте компании Доверие (генеральный директор ФИО9) 15.01.2009г. был объявлен тендер на проведение работ по геологическому обследованию грунтов, в том числе по объекту кинотеатр «Сатурн», и размещена концепция торгово-развлекательного комплекса в первом микрорайоне г.Хабаровска (на месте бывшего кинотеатра «Сатурн»).

Суд не может согласиться с доводов заявителя о том, что налоговый орган при вынесении решения должен был уменьшить налог на прибыль в сумме 279 065 руб. в связи с оприходованием возвратных материалов на сумму 1 162 770 руб. 96коп., которые учтены при исчислении налога на прибыль в июле 2009г.

Период проверки налога на прибыль во время проведения выездной налоговой проверки с 01.01.2006г. по 31.12.2008г., в то время как акт оприходования возвратных материалов датирован 01.07.2009г., что не относится к проверяемому периоду.

Документы по демонтажу и оприходованию возвратных материалов налоговому органу в период проведения выездной налоговой проверки, а также в период вынесения оспариваемого решения налогоплательщиком представлены не были.

Кроме того, суд считает, что фактически демонтаж материальных ценностей и оборудования не производился, так как документами проверки, представленными в материалы дела, подтверждается, что ремонтные работы на арендуемой площади не производились.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что отсутствие материального результата выполненных работ, подтвержденное соответствующими документами, свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО «Три толстяка» и подрядчиками (ООО Атлантис», ООО «Трансэлектросервис»), и как следствие отсутствие оснований у налогового органа для включения затрат по невыполненным работам в состав расходов.

Согласно п.4,5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налог на добавленную стоимость.

Право на применение налоговых вычетов закреплено в п.1 ст.171 НК РФ.

Согласно нормам вышеуказанной статьи, налогоплательщик налога на добавленную стоимость имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

При этом п.1 ст.172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую сумму налога.

Таким образом, право на налоговый вычет по НДС поставлено законодательством о налогах и сборах РФ в зависимость от выполнения налогоплательщиком условий о предоставлении строго определенных документов, оформленных в установленном порядке.

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что налогоплательщик с целью подтверждения обоснованности налоговых вычетов по НДС в сумме 20 250 330руб. были представлены договоры с ООО «Атлантис» и ООО «Трансэлектросервис» на ремонтные работы арендованного помещения, расположенного по адресу: <...>, акты выполненных работ, счета-фактуры от имени указанных контрагентов.

Материалами дела подтверждается, что все счета-фактуры, акты выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), со стороны ООО «Атлантис» подписаны от имени ФИО16, который согласно выписке из ЕГРЮЛ является руководителем и учредителем данной организации.

ФИО16 в ходе мероприятий налогового контроля был допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, связанным с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности ООО «Атлантис».

Из протокола допроса от 16.07.2009г. № 12 следует, что ФИО16 никаких финансово-хозяйственных документов от имени ООО «Атлантис» (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные поручения) не подписывал.

С 17.08.2006г. по 17.10.2007г. ООО «Атлантис» в связи с внесением изменений в учредительные документы располагается по новому адресу: <...>. Здание расположенное по указанному адресу принадлежит ООО «Центр инновационных технологий г.Хабаровска».

ООО «ЦИТ г.Хабаровска» представило налоговому органу информацию о том, что ООО «Атлантис» по указанному адресу помещений не арендовало.

С 17.10.2007г. по 08.08.2008г. ООО «Атлантис» в связи с внесением изменений в учредительные документы указывает новый адрес: <...>. Часть помещений, расположенных в здании по указанному адресу принадлежит ИП ФИО17 По сведениям, представленным ИП ФИО17 ООО «Атлантис» арендовало помещение с15.10.2007г. по 15.08.2008г.

Однако по заключению экспертизы, проведенной экспертом отдела по г.Комсомольску-на-Амуре экспертно-криминалистического центра УВД по Хабаровскому краю, при рассмотрении представленного договора аренды, заключенного между арендатором (ООО «Атлантис») и арендодателем (ИП ФИО17), установлено, что подпись в договоре аренды от имени арендатора проставлена неизвестным лицом.

Согласно внесенным изменениям в устав ООО «Атлантис» от 31.07.2008г. указано новое место нахождения общества <...>, в связи с чем данная организация снята с налогового учёта 08.08.2008г. в Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю.

Следовательно, счета-фактуры, представленные в подтверждении права на вычет, содержат недостоверные данные в отношении адреса продавца.

Также в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом были истребованы карточки с образцами подписей от ОАО «Азиатско-Тихоокеанский банк», в котором с 04.08.2006г. по 14.10.2008г. был открыт расчётный счёт ООО «Атлантис» и через который проходили все перечисления денежных средств от ООО «Три толстяка».

Из полученных документов, усматривается, что единственным лицом, имеющим право подписи и право распоряжаться денежными средствами на расчётном счёте за весь проверяемый период, являлся ФИО18, который 21.02.2007г.вышел из состава участников ООО «Атлантис» и передал 100% доли ФИО16

Таким образом, все платежные документы о перечислении денежных средств с расчетного счёта ООО «Атлантис» были подписаны электронной цифровой подписью ФИО18, с 21.07.2007г. не имеющего никакого отношения к данной организации.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 18.04.2006г. № 87-О, № 93-О от 15.02.2005г. по смыслу п.2 ст.169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п.5 и 6 данной статьи Кодекса позволяет определять контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем), поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), а также сумм начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование п.2 ст.169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может предъявить только счет- фактуру, содержащую все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением суммы налога из бюджета.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства не позволяют установить фактического исполнителя работ, предъявленных к оплате по актам и счетам-фактурам ООО «Три толстяка», и не подтверждают хозяйственные взаимоотношения с ООО «Атлантис», по операциям, по которым налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты.

Также в ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что ООО «Атлантис» и ООО «Трансэлектросервис» не располагают персоналом, техническими средствами, необходимыми для выполнения работ по договорам строительного подряда, относятся к категории недобросовестных налогоплательщиков, не представляющих, либо представляющих отчетность с минимальными показателями.

Таким образом, ввиду отсутствия материального результата выполненных работ, характер взаимоотношений между ООО «Три толстяка» и вышеуказанными организациями свидетельствует только о документальном оформлении хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды без намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Факт невыполнения работ, предъявленных к оплате по договорам на выполнение ремонтных работ по объекту, расположенному по ул.Калараша, 10б, установлен в ходе проведения налоговым органом осмотра. Что подтверждает выводы о невозможности выполнения ООО «Атлантис» и ООО «Трансэлектросервис» указанных в счетах-фактурах работ.

Материалы проверки, обстоятельства установленные в ходе мероприятий налогового контроля свидетельствуют о том, что главной целью, преследуемой заявителем, являлось уменьшение налоговых обязательств общества при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в виде необоснованного включения в расходы (налоговые вычеты) стоимости ремонтных работ без реальных экономических затрат.

Что касается сумм НДС, предъявленных ИП ФИО9 в составе арендной платы, то в соответствии с п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога при приобретении товаров (работ, услуг) при условии их использования для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

Поскольку в ходе проведения выездной проверки не установлено использование арендованного имущества в предпринимательской деятельности налогоплательщика для извлечения дохода, то налоговым органом правомерно было отказано в праве на применение налоговых вычетов.

Единый социальный налог.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Согласно п.1ст.237 НК РФ налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п.1 ст.236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в течение всего проверяемого периода заявитель использовал труд арендованного персонала на основании договоров предоставления заемного труда (аутстаффинг).

ООО «Три толстяка» в 2006-2007г.г. были заключены договоры аутстаффинга с двумя организациями (ООО «Солантра - до мая 2006г., ООО «Феонит»- с мая 2006г. по март 2008г.), находящимися на общепринятой системе налогообложения.

С марта 2008г. обществом заключены договоры аутстаффинга с ООО «Леди Блисс», ООО «Мерси», ООО «Фактор», ООО «Бум-ДВ», ООО «ТТБ», ООО «Триумф», ООО «Результат», ООО «Бонита», ООО «Гармония», ООО «Аккорд», ООО «Архонд», ООО «Спектр-торг», ООО «Алана».

Учредителем и директором во вновь созданных организациях является ФИО9.

Все вышеуказанные общества применяли упрощенную систему налогообложения, предусматривающую согласно п.2 ст. 346.11 НК РФ освобождение от обязанности по исчислению и уплате ЕСН.

Условия договора аутстаффинга, заключенных в 2008г. с организациями, применяющими УСНО, не изменились по сравнению с аналогичными условиями, действовавшими в 2006 и 2007г.г.

В ходе проведения проверки налоговым органом проведены допросы свидетелей, которые пояснили, что свою трудовую деятельность начали в ООО «Солантра», а затем были уволены путем перевода в ООО «Феонит».

Материалами проверки подтверждается, что работники во вновь созданные организации были переведены из ООО «Феонит», при этом продолжали исполнять те же функциональные обязанности на том же рабочем месте в сети магазинов ООО «Три толстяка». Данные факты подтверждаются копиями трудовых книжек и показаниями свидетелей.

Следствием изменений хозяйственных взаимоотношений по найму персонала явилось снижение совокупной налоговой нагрузки ООО «Три толстяка» и обществ, предоставляющих персонал, за счёт отсутствия обязанности по уплате ЕСН.

Организации, предоставляющие персонал в аренду, фактически не занимаются поисками и подбором работников, не формируют банк данных соискателей, не ведут кадровой учёт.

Налоговым органом при проведении проверки из документов по выплате заработной платы и анализа штатных расписаний установлено, что заработную плату работники организаций, предоставляющих в аренду персонал и работники ООО «Три толстяка» получали практически в один день.

При этом, одни и те же должности в организациях-аутстаффинга имеют одинаковую тарифную ставку (оклад).

Вновь созданные организации заключали договоры на оказание услуг по предоставлению персонала только с одной организацией - ООО «Три толстяка».

Каждая из организаций предоставляла персонал конкретной торговой точке в сети магазинов общества.

ООО «Спектр-торг» и ООО «Бум-ДВ» зарегистрировали свою деятельность и осуществили набор персонала незадолго до открытия магазинов, расположенных по адресам: ул.Большая, 99 и ул.К.Маркса, 91 (ТЦ «Большая медведица»).

ООО «Три толстяка» заключены договорные отношения с ООО «Леди Блисс» и ООО «Гармония» о предоставлении персонала, от которого зависит исполнение финансово-административных функций общества (работников администрации, экономистов, бухгалтеров, бухгалтеров по налоговому планированию, работников маркетинга и казначея, работников секретариата, работников по управлению объектами недвижимости, юристов, работников внедрения информационных технологий.

Согласно п.3.2.3 договоров о предоставлении заемного труда, организации-аутстаффинга должны нести все расходы по содержанию работников, направленных в ООО «Три толстяка». При этом фактически все расходы по обеспечению спецодеждой арендуемых работников несет ООО «Три толстяка».

Материалами проверки установлено, что в стоимость услуг орагнизациями-аутстаффинга включены только фонд оплаты труда и налоговых отчислений, без учета вознаграждения за предоставление персонала.

Из анализа движения денежных средств по расчётному счёту организаций-аутстаффинга налоговым органом установлено, что денежные средства, полученные от ООО «Три толстяка», использовались ими только на выплату заработной платы работникам, уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц и налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также погашения арендной платы ИП ФИО9

Кроме того, организации-аутстаффинга получали от ООО «Три толстяка» денежные средства в виде процентных займов.

Возврат займов производился в день оплаты услуг по предоставлению персонала ООО «Три толстяка», при этом сумма гашения займа составляет более 98% от суммы оплаты по договору аутстаффинга.

Поверкой установлено, что доходы по основному виду деятельности не позволяли обеспечивать бесперебойное функционирование организаций - аутстаффинга. Для покрытия расходов ими привлекались заёмные средства ООО «Три толстяка».

Таким образом, вновь созданные организации фактически не имеют собственных оборотных средств, а финансирование их деятельности осуществляет ООО «Три толстяка».

Из вышеперечисленных обстоятельств следует, что источником выплаты заработной платы для работников фактически являлось ООО «Три толстяка».

При таких финансово-хозяйственных взаимоотношениях между участниками сделки по предоставлению заемного труда ООО «Три толстяка» получает налоговую выгоду в виде снижения налоговой нагрузки по единому социальному налогу.

На совместные действия партнеров и фактическую взаимосвязь сторон указывают и другие обстоятельства установленные налоговым органом в ходе проведения проверки: офисы компаний, предоставляющих персонал, находятся по одному адресу: <...>.

Из допросов свидетелей следует, что по этому же адресу происходит приём и увольнение работников. Там же находится вся документация и аппарат управления (административный отдел, бюджетный отдел, департамент бухгалтерского учета и налогового планирования, департамент корпоративного финансирования и казначейство, департамент маркетинга, контрольно-ревизионный отдел, отдел программирования, технический отдел, юридический отдел).

Партнеры пользуются услугами одного банка.

Имеют общих учредителей, должностных лиц и представителей, которые представляют их интересы в различных организациях (ФИО2 является представителем как ООО «Три толстяка» в ЗАО «Региобанке, так и представителем аутстаффинговых компаний; ФИО19 при регистрации организаций-аутстаффинга ФИО9 выдал доверенности для представления и получения документов; ФИО19 выдана доверенность от ООО «Три толстяка» на представление и получение документов связанных с регистрацией предприятий; ФИО10 являясь генеральным директором ООО «Три толстяка», также принята на работу в ООО «Леди Блисс» бухгалтером).

В прошлом руководителей организаций, а именно ФИО10 (ООО «Три толстяка») и ФИО9 (организации-аутстаффинга) связывали супружеские отношения, указанные лица имеют совместного несовершеннолетнего ребенка.

Торговые площади всех магазинов ООО «Три толстяка» арендуются у ИП ФИО9 и у организаций-аутстаффинга ООО «Триумф», ООО «Олана», ООО «Мерси», ООО «Леди Близ», ООО «Архонт», ООО «Результат».

Материалы проверки в совокупности с установленными по делу обстоятельствами дают суду основание считать, что целью преследуемой налогоплательщиками, являлось получение необоснованной налоговой выгоды путем оформления договоров гражданско-правового характера с целью неуплаты ЕСН.

В соответствии с п.2 ст.170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Фактически договоры о предоставлении заемного труда, заключенные между ООО «Три толстяка» и организациями-аутстаффинга, следует квалифицировать как трудовые договоры между ООО «Три толстяка» и работниками, фактически работающими у налогоплательщика, а выплаты по указанным договорам следует включить в объект налогообложения по ЕСН на основании ст.236 НК РФ.

Материалы проверки свидетельствуют о том, что ООО «Три толстяка» целенаправленно использовало услуги сторонних организаций по предоставлению персонала для минимизации своих налоговых обязательств.

Оценив в совокупности все обстоятельства, суд считает, что налоговым органом правомерно вынесено решение от 30.09.2009г. № 15-18/110 и не находит его противоречащим нормам Налогового кодекса РФ, ущемляющим права и законные интересы заявителя.

Общество просит суд применить положения статей 112,114 Налогового кодекса РФ.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств содержится в пункте 1 ст.112 НК РФ. Согласно подп. 3 п.1 ст.112 НК РФ судом или налоговым органом в качестве обстоятельств смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в подп. 1 и 2 п.1 названной статьи.

Пунктом 4 ст.112 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сложное финансовое положение общества, наличие дебиторской задолженности.

С учётом вышеизложенного, суд считает возможным снизить размер налоговых санкций до 4 000 000руб. Оспариваемое решение суд признаёт недействительным в части взыскания с ООО «Три толстяка» налоговых санкций, предусмотренных п.1, 3ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 5 529 545руб.

В остальной части (4 000 000 руб. налоговых санкций) решение налогового органа признать обоснованным.

В соответствии с ост. 110 АПК РФ судебные расходы в виде госпошлины возложить на ответчика.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «Три толстяка» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю № 15-18/110 от 30.09.2009г. в части штрафа в сумме 5 529 545руб.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю в пользу ООО «Три толстяка» судебные расходы в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Судья С.Д. Стёпина