Гражданский кодекс часть 1

заявлениеКраевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 680021, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 680030, <...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «СМК-78» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 192029, г. Санкт-Петербург,
пр-кт Обуховской обороны, д. 86, литер К, пом. 26-Н, оф. 625-2)

о признании незаконным и отмене решения от 14.07.2021 № РНП-27-279,

при участи в судебном заседании:

от КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» – ФИО1 по дов. № 40/2021 от 05.07.2021, диплом;

от Хабаровского УФАС России – не явились;

от ООО «СМК-78» – не явились.

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (далее - заявитель,
КГКУ «Служба заказчика Минстроя края») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России) с заявлением, в соответствии с требованиями которого просит суд:

- признать незаконным решение Хабаровского УФАС России от 14.07.2021 № РНП-27-279;

- обязать Хабаровское УФАС России включить сведения, предоставленныеКГКУ «Служба заказчика Минстроя края», в отношении
ООО «СМК-78» в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 23.08.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «СМК-78» (далее – ООО «СМК-78», третье лицо).

Хабаровское УФАС России представило отзыв на заявление о несогласии с заявленным требованием. Третье лицо отзыв на заявление не представило.

Хабаровское УФАС России и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участие в нем своих представителей не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей ответчика и третьего лица по имеющимся в деле материалам.

Представитель КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в судебном заседании заявила ходатайство в порядке статьи 49 АПК РФ об уточнении 2-го требования, в соответствии с которым просит суд:

- обязать Хабаровское УФАС России принять решения о включении сведений, предоставленных КГКУ «Служба заказчика Минстроя края», в отношении ООО «СМК-78» в реестр недобросовестных поставщиков и передать сведения в ФАС России для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Ходатайство судом удовлетворено и к рассмотрению принято уточненное требование.

Представитель КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в судебном заседании настаивала на удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в заявлении.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителя заявителя судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

28.05.2021 КГКУ «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (далее - Заказчик) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ro было опубликовано извещение о проведении запроса предложений № 0322200000121000005 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Детский сад на 75 мест в пос. Литовко Амурского муниципального района».Начальная (максимальная) цена контракта составляет 156 123 632,92 руб. Дата и время окончания заявок 07.06.2021 - 09 часов
00 минут (МСК+7).

В соответствии с итоговым протоколом запроса предложений в электронной форме № 0322200000121000005 от 10.06.2021 на участие в запросе предложений поступила одна заявка ООО «СМК-78»,признанная комиссией соответствующей требованиям, указанным в извещении о проведении запроса предложений в электронной форме.

15.06.2021 Заказчиком был размещен проект контракта.21.06.2021
ООО «СМК-78» направило Заказчику протокол разногласия к проекту контракта. 24.06.2021 от Заказчика поступил доработанный проект контракта. Соответственно регламентированный срок подписания контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта - 29.06.2021.

29.06.2021 ООО «СМК-78» подписало проект контракта, однако в качестве обеспечения исполнения контракта предоставило проект банковской гарантии № 33037-21КЭБГ/0004 АО «КИВИ БАНК».

На 02.07.2021 банковская гарантия № 33037-21КЭБГ70004 АО «КИВИ БАНК» отсутствовала в реестре банковских гарантий, что явилось основанием для ее отклонения и признании участника закупки уклонившимся от подписания контракта.

Согласно ответу Банка от 08.07.2021, банковская гарантия
№ 33037-21КЭБГ/0004 Банком АО «КИВИ БАНК» не выдавалась.

Заказчиком в Хабаровское УФАС России были направлены сведения в отношении ООО «СМК-78» для рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

По итогам проведенной проверки комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 14.07.2021 № РНП-27-279 о невключении ООО «СМК-78» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением,КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о несогласии с оспариваемым решением обоснованы следующими обстоятельствами:

- свои выводы комиссия Хабаровского УФАС России построила на якобы принятых мерах ООО «СМК-78» для получения банковской гарантии, и тем самым Общество не уклонялось от заключения государственного контракта, не исследовав все обстоятельства дела;

- ООО «СМК-78» не предоставило доказательств, препятствующих выполнению взятых обязательств, связанных с участием в аукционе, в частности невозможности внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта. Если подрядчик становится участником аукциона на заключение контракта стоимостью 156 123 632,92 руб. и не в состоянии оплатить обеспечение исполнения контракта в размере 4 683 789,88 руб., то возникает законный вопрос о его финансовой состоятельности. Действия
ООО «СМК-78» указывают на умышленное уклонение от заключения государственного контракта;

- данный контракт реализуется в рамках национального проекта «Демография», нарушение сроков реализации проекта наносит ущерб авторитету всех государственных органов, гарантирующих реализацию национального проекта в установленный законом срок.

Возражения Хабаровского УФАС России против удовлетворения заявления обоснованы следующими доводами:

- заявителем не учитывается отсутствие у Общества намерений уклониться от заключения контракта, действиям Общества в период, предшествующий конечной дате заключения контракта и после этой даты;

- считаем, что оценка указанных обстоятельств имеет существенное значение для оценки действий Общества с позиции их добросовестности, даже несмотря на то, что по результатам проверки сведений о банковской гарантии, такие сведения в реестре банковской гарантии не установлены;

- из представленных пояснений ООО «СМК-78» следует, что Общество направило заявки на получение банковской гарантии, получило предварительное одобрение от АО «КИВИБАНК», что подтверждается направленным Обществу проектом банковской гарантии;

- учитывая ограниченные сроки на подписание проекта контракта, Общество в установленный срок осуществило подписание контракта с направлением представленного проекта банковской гарантии, обоснованно рассчитывая на дальнейшее совершение банком необходимых действий по размещению банковской гарантии в соответствующем реестре;

- в дальнейшем ООО «СМК-78» также ходатайствовало перед Хабаровским УФАС России о продлении срока подписания контракта, указывая на желание заключить контракт с заказчиком и исполнить его;

- отмечаем, что ООО «СМК-78» является единственным участником закупок, желающим заключить и исполнить указанный контракт, в связи с чем права иных участников закупки, заказчика не нарушаются;

- анализ сведений Единой информационной системы в сфере закупок показывает, что закупка на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Детский сад на 75 мест в пос. Литовко Амурского муниципального района» неоднократно проводится с 22.07.2020 (закупки № 0122200002520004667. 0122200002520004868, 0122200002520005350, 0322200000120000001, 0122200002521002259). Процедуры торгов неоднократно признаны несостоявшимися в связи отсутствием поданных заявок на участие в торгах. Единственным участником, подавшим заявку, является ООО «СМК-78»;

- решение Хабаровского УФАС России соответствует единообразной практике применения Закона о контрактной системе, отраженной в судебных актах.

Рассмотрев доводы заявителя и ответчика, выслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу об удовлетворении заявления, исходя из следующего.

Согласно части 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 указанной статьи.

Как следует из материалов дела, 29.06.2021 ООО «СМК-78» подписало проект контракта, однако в качестве обеспечения исполнения контракта предоставило проект банковской гарантии № 33037-21КЭБГ/0004 АО «КИВИ БАНК». Однако на 02.07.2021 банковская гарантия № 33037-21КЭБГ70004
АО «КИВИ БАНК» отсутствовала в реестре банковских гарантий, что явилось для заказчика основанием для ее отклонения и признании участника закупки уклонившимся от подписания контракта. При этом, согласно ответу от 08.07.2021, банковская гарантия № 33037-21КЭБГ/0004 Банком АО «КИВИ БАНК» не выдавалась.

В этой связи заказчиком в Хабаровское УФАС России были направлены сведения в отношении ООО «СМК-78» для рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с этим, рассматривая требования КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» по настоящему арбитражному делу, суд установил, что антимонопольным органом нарушен порядок рассмотрения указанного обращения заказчика, а выводы комиссии Хабаровского УФАС России в решении, принятом по результатам проверки заявления заказчика, сделаны при неполно выясненных обстоятельствах.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Часть 7 статьи 104 Закона определяет, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9 статьи 104 Закона).

Частью 10 статьи 104 Закона предусмотрено, что Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Из содержания приведенных положений статьи 104 Закона суды пришли к выводу, что в случае поступления обращения заказчика с заявлением о включении сведений о подрядчике в РНП антимонопольный орган обязан полно, объективно и всесторонне проверить предоставленные заказчиком документы и информацию. В случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган обязан принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом установлено, что в решении комиссия Хабаровского УФАС России пришла к выводу, что обществом представлены надлежащие доказательства его добросовестности, поскольку им предприняты необходимые меры по получению банковской гарантии; из представленных пояснений
ООО «СМК-78» следует, что Общество направило заявки на получение банковской гарантии, получило предварительное одобрение от
АО «КИВИБАНК», что подтверждается направленным Обществу проектом банковской гарантии; в связи с чем, подрядчик не подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценив выводы комиссии Хабаровского УФАС России по отношению к установленным по материалам дела обстоятельствам фактических взаимоотношений подрядчика и заказчика по государственному контракту, суд считает, что антимонопольным органом необоснованно не учтено, что проект банковской гарантии составлен ООО «СМК-78», а не АО «КИВИБАНК». Согласно письму АО «КИВИБАНК» от 08.07.2021 ООО «СМК-78» обращалось в Банк с запросом на получение банковской гарантии, однако заявка Банком была отклонена.

Зная о недостоверности представленного проекта банковской гарантии с момента его представления заказчику до момента принятия заказчиком решения об уклонения подрядчика от заключения контракта, обществом каких-либо действий по предоставлению иной банковской гарантии либо иного обеспечения исполнения контракта не предпринималось.

Кроме того, именно на обществе в силу вышеприведенных положений Закона, и в частности статей 34, 45 лежит ответственность за предоставление надлежащей банковской гарантии, являющейся безотзывной и включенной в соответствующий официальный реестр банковских гарантий, тем более, что согласно части 8 статьи 45 Закона в течение одного рабочего дня после включения соответствующей информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Представленные ООО «СМК-78» в антимонопольный орган скриншоты обращений общества в иные банки по поводу получения банковской гарантии не могут свидетельствовать о выполнении обществом возложенных на него обязанностей. В этой связи суд соглашается с доводом заявителя о том, что невыдача банками обществу банковской гарантии может свидетельствовать о финансовой несостоятельности общества.

Поскольку общество не предприняло всех зависящих от него мер, в том числе для устранения допущенного нарушения и не представило этому надлежащих доказательств, то по выводу суда, такое поведение ООО «СМК-78», не может свидетельствовать о его добросовестности в рассматриваемой ситуации.

При этом, заказчик действовал в соответствии с нормами действующего законодательства, условиями документации и подписанного с его стороны проекта контракта.

Таким образом, придя к выводу, что в действиях общества имеются признаки недобросовестности и злоупотребления, что неправомерно не учел антимонопольный орган, суд пришел к заключению о том, что требования Закона и Правил № 1062 при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган – Хабаровское УФАС России не соблюло, поскольку обязанность всесторонне исследовать все обстоятельства дела, оценить существо нарушения, степень вины участника, ущерб, нанесенный государственному заказчику, не исполнило.

Следовательно, оспариваемое решение антимонопольного органа является необъективным.

При таких обстоятельствах и на основании части 2 статьи 201 АПК РФ суд считает необходимым признать недействительным решение Хабаровского УФАС России от 14.07.2021 № РНП-27-279 о невключении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО «СМК-78».

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в качестве способа устранения допущенных нарушений суд обязывает антимонопольный орган пересмотреть заявление КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «СМК-78», поскольку арбитражный суд не вправе подменять в решении данных вопросов антимонопольный орган.

В соответствии с частью 7 статьи 201 АПК РФ решение суда подлежит немедленному исполнению.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

Требование Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 14.07.2021 № РНП-27-279.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю повторно рассмотреть заявление Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» о включении Общества с ограниченной ответственностью «СМК-78» в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья С.Д. Манник