Гражданский кодекс часть 1

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, контролирующий орган, истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мерилен» (далее – ООО «Мерилен», Общество, ответчик) об обязании за свой счет осуществить контррекламу.

В судебном заседании представитель истца поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу.

В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства Хабаровским УФАС России в ноябре-декабре 2009 года на телевизионных каналах «Первый канал», «Россия», «ДТВ-Viasat», «Муз ТВ» отслежено распространение Обществом рекламы следующего содержания: «Наверное, все пробовали пельмешки «Мерилешки». А вот как они делаются: из самого свежего мяса от местных производителей, из самого тонкого теста. Неудивительно, что «Мерилешки» сегодня – хит № 1».

Из содержания рекламной информации контролирующим органом установлено, что рекламодатель предлагает потребителю пельмени «Мерилешки», приготовленные из самого свежего мяса местных производителей. Кроме того, использование в тексте рекламы фразы «Мерилешки» сегодня – хит № 1», по мнению контролирующего органа, свидетельствует о преимуществах пельменей «Мерилешки» по популярности перед находящимися в обороте пельменями других производителей.

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что в состав пельменей «Мерилешки» согласно информации на упаковке, входит два вида мяса – говядина в/с и свинина охлажденная.

Мясо свинины 2 категории в шкуре (охлажденной) на основании договора № 365 от 21.12.2007г. закупается ООО «Мерилен» у ОАО «Сельскохозяйственный комплекс «Агроэнерго», которое действительно является местным производителем продукции животноводства.

Однако, мясо говядины б/к (замороженной) и мясо свинины б/к (окорок), используемых при приготовлении пельменей «Мерилешки», согласно счет-фактуре № 00000765 от 16.11.2009г. и ветеринарной справке 227 № 0121087 от 25.11.2009г. производится в Бразилии и закупается ООО «Мерилен» у ООО «Партнер» по договору поставки № 1 от 11.01.2009г.

Хабаровским УФАС России установлено нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). В данном случае, считает контролирующий орган, реклама признается недостоверной, так как содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Также контролирующим органом сделаны запросы в торговые предприятия, осуществляющие розничную продажу пельменей, с требованием о предоставлении информации об объемах реализации пельменей в их магазинах.

Анализ представленных документов подтвердил популярность пельменей «Мерилешки», но не подтвердил превосходство по популярности среди других производителей. В ряде магазинов, в которые был направлен запрос, «Мерилешки» уступают пельменям конкурентов по популярности.

Хабаровским УФАС России в данном случае установлено нарушение пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Решением Хабаровского УФАС России от 27.01.2010г. № 5/454 реклама признана недостоверной, поскольку в ней нарушены требования пунктов 1, 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В адрес ООО «Мерилен» выдано предписание № 5/393.

Также решено обратиться в арбитражный суд с иском о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама ООО «Мерилен» предназначена для неопределенного круга лиц.

Контролирующим органом в ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что в состав пельменей «Мерилешки» входит два вида мяса – говядина в/с и свинина охлажденная. Мясо свинина действительно закупается ООО «Мерилен» у местного производителя – ОАО «Сельскохозяйственный комплекс «Агроэнерго».

Однако мясо говядины б/к и мясо свинины б/к (окорок), которые также используются при приготовлении пельменей «Мерилешки», производится в Бразилии и закупается ООО «Мерилен» у ООО «Партнер».

Данные факты подтвердились в ходе судебного разбирательства, а также не отрицались представителем ответчика.

В соответствии с требованиями пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Суд считает, что реклама пельменей «Мерилешки» содержит недостоверную информацию в части состава товара. От потребителя рекламы скрыта часть информации о том, что в состав этих пельменей входит мясо не только местных, но и зарубежных производителей, чем потребитель рекламы вводится в заблуждение.

Контролирующим органом обоснованно реклама в данной части признана недостоверной.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение указанных требований несет рекламодатель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламодателем в данном случае является ООО «Мерилен», что подтверждается письмом ЗАО «Видео Интернешнл-Хабаровск» от 08.12.2009г.

Срок распространения рекламы на телеканалах: «Первый канал» - с 19.11.2009г. по 20.11.2009г., с 02.12.2009г. по 08.12.2009г.; «Муз ТВ» - с 16.11.2009г. по 28.11.2009г., с 02.12.2009г. по 02.01.2010г., на телеканале «ДТВ- Viasat» - с 17.11.2009г. по 29.11.2009г., с 03.12.2009г. по 12.02.2010г., на телеканале «Россия» - с 16.11.2009г. по 22.11.2009г., с 30.11.2009г. по 15.01.2010г.

В соответствии с пунктом 3 статьи 38 Закона о рекламе в случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения.

Антимонопольный орган предложил следующий текст контррекламы (в рассматриваемой части) – «Утверждение о том, что «Пельмешки «Мерилешки» готовятся из мяса от местных производителей», распространяемое в телевизионной рекламе в период с 16 ноября по 02 декабря 2009 года, признано Хабаровским УФАС России не соответствующим действительности».

Опровержение, по предложению истца, подлежит трансляции с учетом соразмерности распространения рекламы на телевизионных каналах в течение времени, равного периоду распространения рекламы и в тот же временной период в течение дня в соответствии с медиа-планом (сеткой вещания). Контрреклама должна содержать то же музыкальное и визуальное сопровождение, что и ненадлежащая реклама. Текст контррекламы должен озвучиваться тем же лицом – ФИО3 – начальником торгового отдела ООО «Мерилен», которая должна быть одета в ту же спецодежду, что и в ненадлежащей рекламе.

Суд не соглашается с таким предложением контролирующего органа и считает необходимым определить форму, место и сроки размещения контррекламы следующим образом: Обязать общество с ограниченной ответственностью «Мерилен» осуществить за свой счет контррекламу в отношении рекламы: «Наверное, все пробовали пельмешки «Мерилешки». А вот как они делаются: из самого свежего мяса от местных производителей, из самого тонкого теста. Неудивительно, что «Мерилешки» сегодня – хит № 1». Обязать общество с ограниченной ответственности «Мерилен» включить в текст контррекламы информацию о том, что пельмени «Мерилешки» изготавливаются из мяса не только местных производителей.

Контрррекламу разместить на следующих телевизионных каналах:

- «Первый канал» - два дня по два выхода каждый;

- «Россия» - два дня по два выхода каждый;

- «ДТВ-Viasat» - два дня по два выхода каждый;

- «Муз ТВ» - два дня по два выхода каждый.

При этом суд учитывает то обстоятельство, что 02.12.2009г. Обществом была организована перезапись аудиоряда данного рекламного ролика. Новое содержание стало звучать следующим образом «Наверное, все пробовали пельмешки «Мерилешки». А вот как они делаются: из натурального мясного фарша и тонкого теста. Неудивительно, что «Мерилешки» сегодня – хит № 1 среди нашей продукции».

Также суд учитывает, что ФИО3 – начальник торгового отдела ООО «Мерилен» - не была привлечена к участию в настоящем деле, ее действия не признавались незаконными. Привлечение ее к озвучиванию контррекламы без ее согласия может означать понуждение к труду, что запрещено Конституцией Российской Федерации.

Что касается рекламы в части слов «Мерилешки» сегодня – хит № 1», суд считает требования истца необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Контролирующим органом в данном случае усмотрено нарушение пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в соответствии с которым недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

При этом такой вывод контролирующим органом сделан из анализа документов, представленных по запросу антимонопольного органа.

Решение основано на том, что из шести магазинов («Бриз» ул. Калараша, 3А, ТЦ «Три медведя» ул.Ленина, 63, ТЦ «НиВаНа», ул.Карла Маркса, 143Г, «Натали» ул.Сигнальная, 8, «Продукты» ул.Уборевича, 72) поступила информация о том, что объем реализации пельменей «Мерилешки» уступает пельменям конкурентов по популярности.

Вместе с тем, контролирующий орган не указал в решении, что из 18 магазинов (т.2 л.д. 2-71), куда также направлялись соответствующие запросы, поступила информация о том, что пельмени «Мерилешки» в исследуемый период имели самый большой объем реализации по сравнению с другими пельменями.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании утверждал, что при рассмотрении дела было достаточно информации хотя бы из одного магазина о том, что пельмени «Мерилешки» не имеют самый большой объем реализации по сравнению с другими пельменями.

Представитель истца подтвердил, что фраза «хит № 1» применительно к тексту рекламы контролирующим органом истолкована как «самые популярные среди других пельменей по объемам реализации в магазинах города».

Вместе с тем, в толковых словарях русского языка отсутствует информация о толковании слова «хит». В переводе с английского языка, данном в «Новом большом русско-английском словаре» ABBYYLingvo, слово «хит» означает – популярная песня, диск и т.п.

Как установлено в судебном заседании, в ходе рассмотрения материалов дела контролирующим органом не проводилась лингвистическая экспертиза.

Учитывая, что у суда отсутствуют специальные познания в области лингвистики, был направлен соответствующий запрос в ГОУ ВПО «Дальневосточный государственный гуманитарный университет», на который был получен ответ, что согласно Уставу ВУЗ не оказывает такого рода услуги.

На предложение суда представитель истца отказался от проведения лингвистической такой экспертизы в связи с отсутствием денежных средств на ее проведение.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В нарушение данной нормы истцом не представлено суду доказательств, что значение фразы «Хит № 1» применительно к содержанию рекламы пельменей «Мерилешки» является равнозначным по смыслу фразе – «Мерилешки» - самые популярные среди других пельменей по объемам реализации во всех без исключения магазинах города».

Следовательно, истец не доказал законность принятого в данной части решения от 27.01.2010г. Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а, значит, не доказал нарушений со стороны ООО «Мерилен» пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Требования истца в данной части являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика и подлежат взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 167-170 АПК РФ,

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Мерилен» осуществить за свой счет контррекламу в отношении рекламы: «Наверное, все пробовали пельмешки «Мерилешки». А вот как они делаются: из самого свежего мяса от местных производителей, из самого тонкого теста. Неудивительно, что «Мерилешки» сегодня – хит № 1».

Обязать общество с ограниченной ответственности «Мерилен» включить в текст контррекламы информацию о том, что пельмени «Мерилешки» изготавливаются из мяса не только местных производителей.

Контрррекламу разместить на следующих телевизионных каналах:

- «Первый канал» - два дня по два выхода каждый;

- «Россия» - два дня по два выхода каждый;

- «ДТВ-Viasat» - два дня по два выхода каждый;

- «Муз ТВ» - два дня по два выхода каждый.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мерилен» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении срока со дня его принятия в окончательной форме, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения в окончательной форме, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления в решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение – Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья В.А.Шапошникова