Гражданский кодекс часть 1

- решения ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

- постановления Межрайонной ИФНС России № 1 по Еврейской автономной области от 03.08.2009 г. № 13 о наложении ареста на имущество налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента

при участии:

от Общества – генеральный директор ФИО1 на основании протокола общего собрания учредителей № 2 от 01.03.09г., представитель ФИО2 по доверенности от 20.08.2009 г. б/н;

от ИФНС России по Индустриальному району – начальник юридического отдела ФИО3 по доверенности от 11.01.2010 г. № 03/10, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок ФИО4 по доверенности от 13.01.2010 г. № 03/09, специалист третьего разряда ФИО5 по доверенности от 21.11.2010 г. № 03/21;

от Межрайонной ИФНС России № 1 по ЕАО – не явились, о времени и месте судебного разбирательства уведомлены.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлялся перерыв с 09.02.2010 г. до 12.02.2010 г.

Предмет спора.

Закрытое акционерное общество «Дальстар» (далее – ЗАО «Дальстар», Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края к Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска (далее также – Инспекция ФНС, налоговый орган, ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Еврейской автономной области (далее – Межрайонная ИФНС России № 1 по ЕАО) с заявлением о признании недействительными:

- акта выездной налоговой проверки ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 22.12.2008 г. № 231дсп,

Представители заявителя в ходе судебного разбирательства поддерживали заявление в полном объеме, настаивали на его удовлетворении.

ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, Межрайонная ИФНС России № 1 по ЕАО в представленных отзывах с заявлением не согласились.

Представители ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска в судебном заседании по заявленным требованиям возражали согласно выводам оспариваемого решения и доводам отзыва на заявление.

Судом установлено.

Инспекцией ФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска с участием оперуполномоченного Управления по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Дальстар» по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (далее – НДС), налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) и др.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 22.12.2008 г. № 231дсп, которым установлено, что ЗАО «Дальстар», определяя налоговую базу по налогу на прибыль за 2006-2007., неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, экономически не обоснованные и документально не подтвержденные затраты в общей сумме 18 634 113 руб. в виде получения услуг: связанных с представлением в 2006 г. персонала на общую сумму 14 214 567 руб. (контрагенты ООО «Ремонтпромкомплес», ООО «Региональная Строительная компания», ООО «Стройкомплект», ООО «Новый символ»); связанных с представлением механизмов и автотранспорта на общую сумму 4 419 546 руб., в том числе в 2006 г. (ООО «СтройПоставка») на сумму 3 468 890 руб. и в 2007 г. (ООО «Рассвет») на сумму 950 656 рублей.

Также установлено, что Обществом необоснованно были завышены налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным вышеуказанными контрагентами в общей сумме 3 354 139 руб., в том числе: за 2005 г. – 2 121 350 руб., за 2006 г. – 1 061 671 руб., за 2007 г. -171 118 рублей.

Наряду с этим установлены иные нарушения, связанные с определением налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

Проверкой также установлено завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, всего 491 985 руб., в том числе: за 2005 г. - 391 921 руб., за 2006 г. - 100 064 рублей.

Кроме того, установлено не перечисление в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 28 581 рублей.

По результатам рассмотрения при участии лица, в отношении которого проведена проверка, материалов проверки, акта выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика на акт проверки заместителем начальника Инспекции ФНС принято решение от 12.03.2009 г. № 42, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 1 805 383 руб., предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налогов в виде штрафов в размере 1 799 667, в том числе по налогу на прибыль – 897 892 руб., по НДС - 901 775 руб., из них по НДС за 2005 г. – 348 413 руб.;

- статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ налоговым агентом в виде штрафа в размере 5 716 рублей.

Этим же решением Обществу предложено уплатить недоимку в общей сумме 8 534 932 руб., а именно:

- по налогу на прибыль организаций 4 489 459 руб., в том числе за 2005 г. -17 272 руб.. 2006 г. – 4 244 030 руб., 2007 г. – 228 157 руб.;

- по НДС 4 016 892 руб., в том числе за 2005 г. - 1 742 065 руб., за 2006 г. - 2 100 195 руб., за 2007 г. - 174 632 руб.:

- по НДФЛ удержанный, но не перечисленный с доходов физически лиц - 28 581 рублей.

За несвоевременную уплату налогов ЗАО «Дальстар» начислены пени в сумме 2 747 496 руб., в том числе по налогу на прибыль – 1 075 743 руб., НДС -1 667 873 руб., НДФЛ – 3 880 рублей.

Кроме того организации предложено уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в размере 491 985 рублей.

По апелляционной жалобе ЗАО «Дальстар» решение Инспекции ФНС от 12.03.2009 г. № 42 было изменено в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (решение Управления ФНС России по Хабаровскому краю от 22.06.2009 г. № 10-04-03/13907).

С учетом решения Управления ФНС России по Хабаровскому краю от 22.06.2009 г. № 10-04-03/13907 сумма штрафов составила 1 213 771 руб., в том числе:

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль – 894 437 руб., НДС -313 618руб.;

- по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ налоговым агентом – 5 716 рублей.

В решении Управления ФНС было учтено истечение 3-летних сроков давности привлечения к ответственности ЗАО «Дальстар» по налогу на прибыль за 2005 год, по НДС по налоговым периодам июнь, сентябрь, октябрь, декабрь 2005 г. февраль 2006 г., а также повторное привлечение налогоплательщика к ответственности по НДС в связи с повторным заявлением в налоговой декларации за март 2006 г. налоговых вычетов по счетам-фактурам ООО «Стройкомплект», ранее заявлявшихся в налоговой декларации за ноябрь 2005 г.

В связи со сменой ЗАО «Дальстар» юридического адреса и постановкой Общества 21.11.2008 г. на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 1 по ЕАО в качестве способа обеспечения исполнения решения Инспекции ФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 (в части суммы штрафов – с учетом решения УФНС России по Хабаровскому краю) на основании статьи 77 Налогового кодекса РФ постановлением Межрайонной ИФНС России № 1 по Еврейской автономной области от 03.08.2009 г. № 13 на имущество Закрытого акционерного общества «Дальстар» был наложен частичный арест.

ЗАО «Дальстар», не согласившись с актом выездной налоговой проверки ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 22.12.2008 г. № 231дсп, решением ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, постановлением Межрайонной ИФНС России № 1 по Еврейской автономной области от 03.08.2009 г. № 13 о наложении ареста на имущество налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных акта, решения и постановления недействительными в полном объеме (без учета изменений, внесенных в решение от 12.03.2009 г. № 42 решением Управления ФНС России по Хабаровскому краю от 22.06.2009 г. № 10-04-03/13907).

В обоснование несогласия с оспариваемыми актом, решением и постановлением ЗАО «Дальстар» указывает следующее:

- нарушен п. 2 ст. 108 НК РФ при привлечении к ответственности по НДС за ноябрь 2005 г. – никто не может быть привлечен к ответственности дважды за совершение одного и того же налогового правонарушения;

- нарушен п. 4 ст. 89 НК РФ – 2005 год выходит за рамки трехлетнего периода, который мог быть включен в период проверки;

- превышены допустимые сроки проверки;

- нарушен п. 1 ст. 36 НК РФ – оперуполномоченный ФИО6 не имел права находиться при проведении выездной налоговой проверки в связи с тем, что со стороны налоговой инспекции не было соответствующего запроса в органы внутренних дел;

- сбор свидетельских показаний проводился оперативно-розыскными мероприятиями в рамках УПК РФ, что недопустимо и противоречит ст. 90 НК РФ. Других доказательств по делу нет;

- все доказательства по необоснованным вычетам носят косвенный характер, основанный на предположениях сотрудников налоговой службы;

- прибыли как таковой нет, следовательно, отсутствует обязанность исчислять и уплачивать налог на прибыль.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проанализировав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, в части доводов о несогласии с решением ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 и с постановлением Межрайонной ИФНС России № 1 по Еврейской автономной области от 03.08.2009 г. № 13 суд признал заявление ЗАО «Дальстар» подлежащим удовлетворению частично; в части доводов о несогласии с актом выездной налоговой проверки ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 22.12.2008 г. № 231дсп суд признал дело по заявлению ЗАО «Дальстар» подлежащим прекращению.

Как установлено материалами дела, организация ЗАО «Дальстар», имея соответствующие лицензии, в проверяемом периоде осуществляла строительство и проектирование зданий и сооружений, общестроительные, ремонтно-строительные и строительно-монтажные работы, реализацию строительных материалов.

Юридическое лицо ЗАО «Дальстар» было внесено в Единый государственный реестр юридических лиц 13.12.2002 г., состояло на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска. В связи с изменениями адреса местонахождения с 15.05.2006 г. состояло на учете в ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска, с 15.12.2007 г. – в ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, с 21.11.2008 г. состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 1 по Еврейской автономной области.

20.10.2008 г. заместителем начальника ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска было принято решение № 1244 о проведении выездной налоговой проверки ЗАО «Дальстар». (При этом, согласно пояснениям, данным суду в ходе рассмотрения дела, выездная налоговая проверка в отношении ЗАО «Дальстар» проводилась впервые с момента его образования – с 1998 года.)

Решением от 20.10.2008 г. № 1244 проведение выездной налоговой проверки было поручено главному государственному налоговому инспектору ФИО4, старшему государственному налоговому инспектору ФИО7, государственному налоговому инспектору ФИО8

Решением от 21.10.2008 г. № 40 в решение от 20.10.2008 г. № 1244 о проведении выездной налоговой проверки внесено дополнение (изменение), согласно которому в состав проверяющих был включен оперуполномоченный управления по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю ФИО6

ЗАО «Дальстар» в своих доводах указывает, что оперуполномоченный ФИО6 не имел права находится при проведении выездной налоговой проверки в связи с тем, что со стороны налоговой инспекции не было соответствующего запроса в органы внутренних дел (нарушен п. 1 ст. 36 НК РФ).

Данный довод не может быть признан судом в качестве основания для признания недействительными оспариваемых по данному делу актов в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В силу п. 1 ст. 87 НК РФ выездная налоговая проверка является одной из форм налогового контроля, осуществляемого налоговыми органами.

Из п. 1 ст. 36 НК РФ следует, что по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

В соответствии с п. 33 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. № 1026-1 «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставлено право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки согласно п. 2 ст. 89 НК РФ утверждается федеральным органом исполнительной власти уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Приказом ФНС России от 07.05.2007 г. № ММ-3-06/281@ утверждена рекомендуемая налоговым органам форма решения о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки (приложение 1 к Приказу).

Данное решение выносится в случаях необходимости изменения состава лиц, проводящих выездную налоговую проверку (включения новых лиц в состав лиц, проводящих проверку, и (или) исключения из состава лиц, проводящих проверку), что прямо предусмотрено указанной рекомендуемой формой.

В соответствии с п. 7 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении налоговых проверок, утвержденной Приказом от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37 «Об утверждении нормативных правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений», в случае привлечения сотрудника внутренних дел к проведению ранее начавшейся выездной налоговой проверки, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа выносится решение о внесении дополнений в принятое решение о проведении данной проверки, предусматривающее соответствующее изменение состава проверяющей группы.

Наличие у налогового органа данных, свидетельствующих о возможных нарушениях налогоплательщиками, плательщиками сборов, налоговыми агентами законодательства о налогах и сборах и необходимости проверки указанных данных с участием сотрудников оперативных подразделений явилось основанием для включения в проверяющую группу сотрудника УНП УВД Хабаровского края на основании решения Инспекции ФНС о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки от 21.10.2008 г. № 40.

При этом суд отмечает, что запрос налогового органа, о котором указано в п. 1 ст. 36 НК РФ, лишь обусловливает участие органов внутренних дел в проводимых налоговым органом налоговых проверках.

Право на участие оперуполномоченного управления по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю ФИО6 в проведении выездной налоговой проверки ЗАО «Дальстар» и его право находиться при проведении этой проверки в рассматриваемом случае подтверждается решением от 21.10.2008 г. № 40 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки от 20.10.2008 г. № 1244.

ЗАО «Дальстар» указывает, что сбор свидетельских показаний проводился оперативно-розыскными мероприятиями в рамках УПК РФ, что недопустимо и противоречит ст. 90 НК РФ. Фактически заявитель указывает на недопустимость доказательств по данному делу, полученных от органов внутренних дел.

По данному доводу суд приходит к следующим выводам.

Пунктом 3 статьи 82 НК РФ установлено, что налоговые органы, таможенные органы и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При этом, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2009 № 1-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ФИО9 на нарушение его конституционных прав пунктом 3 статьи 82 НК РФ» определено, что п. 3 ст. 82 НК РФ, предусматривающий возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, не отменяет действие прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятий налогового контроля, и не может рассматриваться как нарушающий конституционные права.

Пунктом 4 ст. 11 Закона «О милиции», ст. 6 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено, что сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Следовательно, из взаимоувязанных положений ст. 36, 82 НК РФ, ст. 11 Закона «О милиции», ст. 6 Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что использование при проведении налоговой проверки налоговой инспекцией сведений о налогоплательщике, в том числе опросы физических лиц, проведенные сотрудником УВД, в качестве доказательств, свидетельствующих о нарушениях законодательства о налогах и сборах, является правомерным, не нарушающим требований НК РФ.

При этом ст. 89 НК РФ не ограничивает права налоговых органов на использование при выездных налоговых проверках сведений о деятельности налогоплательщика и не ограничивает источника их получения.

Нормы НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения проверки.

Исходя из системного толкования статей 32, 36, 82, 87, 89, 101 и 108 НК РФ не следует, что налоговый орган не может использовать при проведении выездной налоговой проверки данных, полученных от иных источников, свидетельствующих о нарушении налогового законодательства.

Кроме того в Определении от 25.12.2007 г. № 17168/07 Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Объяснения свидетелей, опросы которых были проведены в рамках оперативно-розыскных мероприятий, представленные налоговым органом и приобщенные к материалам данного судебного дела, относятся к материалам выездной налоговой проверки, данные объяснения описаны в оспариваемом решении налогового органа.

Ссылка заявителя на нарушение ст. 90 НК РФ является несостоятельной, поскольку данная норма устанавливает порядок участия свидетеля в рамках проводимого налоговыми органами налогового контроля. В данном случае свидетели опрашивались не налоговым органом в период проверки, а в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Некоторые из свидетелей были допрошены в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки, однако в отношении допросов, проведенных сотрудниками Инспекции ФНС, никаких доводов заявителем не выдвигается.

Доказательств того, что опросы свидетелей в рамках оперативно-розыскных мероприятий были проведены либо что эти документы получены налоговым органом от органов внутренних дел с нарушением закона, Обществом не представлено и судом по данному делу не выявлено.

ЗАО «Дальстар» указывает на нарушение налоговым органом п. 4 ст. 89 НК РФ, так как, по мнению заявителя, 2005 год выходит за рамки трехлетнего периода, который мог быть включен в период проверки.

Согласно решению от 20.10.2008 г. № 1244 о проведении выездной налоговой проверки, в предмет проверки были включены, в том числе, налог на доходы физических лиц – за период с 01.01.2005 г. по 31.10.2008 г., налоги на добавленную стоимость, на прибыль организаций – за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Согласно пунктам 1-3 статьи 6.1 НК РФ сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, определяются календарной датой, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, или на действие, которое должно быть совершено, либо периодом времени, который исчисляется годами, кварталами, месяцами или днями.

Течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока.

При этом годом (за исключением календарного года) признается любой период времени, состоящий из 12 месяцев, следующих подряд.

Материалами дела установлено, что решение о проведении выездной налоговой проверки ЗАО «Дальстар» было принято в 2008-ом календарном году. При этом в проверку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость включены три календарных года 2005, 2007, 2008 гг., предшествовавшие 2008-ому календарному году; по налогу на добавленную стоимость в проверку включены 2005-2007 гг., а также 10 месяцев 2008 года.

Поскольку в период проверки включены три календарных года, предшествовавших году проведения проверки, нарушений п. 4 ст. 89 НК РФ суд не усматривает.

Не нашли подтверждения в материалах дела и доводы ЗАО «Дальстар» о превышении налоговым органом допустимых сроков проверки.

Сроки проведения выездной налоговой проверки закреплены в пункте 6 статьи 89 НК РФ. Так, общеустановленный срок проведения выездной налоговой проверки составляет два месяца. При этом срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

В соответствии с пунктом 8 статьи 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Согласно акту проверки от 22.12.2008 г. № 231дсп, выездная налоговая проверка ЗАО «Дальстар» начата 20.10.2008 г., окончена 08.12.2008 г., то есть проверка проведена в срок менее двух месяцев.

Данные обстоятельства подтверждаются решением от 20.10.2008 г. № 1244 о проведении выездной налоговой проверки, справкой о проведенной выездной налоговой проверке от 08.12.2008 г.

Рассмотрение материалов проверки состоялось в присутствии представителя налогоплательщика, решение № 42 по результатам выездной налоговой проверки принято 12.03.2009 г.

При этом материалами дела установлено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ и на основании решения от 13.02.2009 г. № 15-14/2450 заместителя начальника Инспекции ФНС срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлевался на один месяц – до 13.03.2009 г., в течение которого на основании решения от 13.02.2009 г. № 15-14/2449 были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

Нарушений совокупных сроков направления налогоплательщику акта выездной налоговой проверки, назначения дат рассмотрения материалов проверки, исчисляемых в силу п. 6 статьи 6.1 НК РФ в рабочих днях, судом по материалам данного дела не установлено.

НДФЛ.

Материалами дела установлено, и не оспаривалось заявителем, что в установленные сроки и на дату принятия налоговым органом оспариваемого решения ЗАО «Дальстар» не был перечислен в бюджет удержанный налог на доходы физических лиц в сумме 28 581 рублей.

Указанная сумма НДФЛ в размере 28 581 руб. предложена налогоплательщику к уплате с начислением пени в сумме 3 880 руб. и привлечением ЗАО «Дальстар» к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, виде штрафа в размере 5 716 рублей.

В соответствии со статьей 226 НК РФ как источник доходов физических лиц – налогоплательщиков налога на доходы физических лиц ЗАО «Дальстар» является налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц.

В соответствии с пунктом 1 части 3, частью 4 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги; налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком.

В силу пункта 6 статьи 226 НК РФ обязанность перечислить сумму исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц должна быть исполнена налоговым агентом не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Согласно статье 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В пункте 1 статьи 72 НК РФ предусмотрено, что одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов является пеня.
Согласно статье 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

С учетом требований ст. 226, 123, 75 НК РФ, учитывая, что на дату принятия оспариваемого решения сумма НДФЛ не была уплачена, суд признает правомерным предложение к уплате ЗАО «Дальстар» НДФЛ в сумме 28 581 руб., начисления пени и штрафа на указанную сумму.

Налог на прибыль, НДС.

Материалами дела установлено, что ЗАО «Дальстар» с целью подтверждения правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль были представлены:

-договоры предоставления персонала, расчеты стоимости представления персонала, счета-фактуры, акты выполненных работ, расчеты стоимости отработанного времени, оформленные от имени ООО «Ремонтпромкомплекс», ООО «Региональная Строительная компания», ООО «Стройкомплект», ООО «Новый символ» на вид услуг «предоставление персонала»;

-договоры о выполнении услуг механизмами, акты выполненных работ, счета-фактуры, оформленные от имени ООО «СтройПоставка», ООО «Рассвет» на вид услуг «предоставление дорожных машин и механизмов».

В отношении указанных контрагентов налогоплательщика ЗАО «Дальстар» материалами дела установлено следующее.

ООО «Ремонтпромкомплекс».

(Не приняты расходы – 217 449 руб., доначислен налог на прибыль – 52 188 руб., не приняты вычеты по НДС – 39 141 руб.).

В отношении ООО «Ремонтпромкомплекс» представлены оформленные от имени данной организации договор предоставления персонала от 24.03.2005 г., счет-фактура от 25.04.2005г., акт выполненных работ, расчет стоимости отработанного времени от 25.04.2005г. От имени руководителя данной организации документы по сделке подписаны ФИО10

По учредительным документам ООО «Ремонтпромкомплекс» усматривается, что учредителем и руководителем данной организации являлся ФИО10

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.04.2005 г. по делу № 73-498/2005 регистрация ООО «Ремонтпромкомплекс» признана недействительной, Общество ликвидировано.

Из решения Арбитражного суда Хабаровского края от 05.04.2005 г. по делу № 73-498/2005 следует, что регистрация ООО «Ремонтпромкомплекс» носила мнимый характер в связи с предоставлением недостоверных данных в регистрирующий орган при регистрации. Судом по делу № 73-498/2005 установлено, что гражданин ФИО10 в 2003 г. за денежное вознаграждение подписал ряд документов в отношении ООО «Ремонтпромкомплекс». О существовании указанной организации ничего не знал, не являлся ее руководителем, финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял.

Таким образом, хозяйственная операция от имени ООО «Ремонтпромкомплекс» совершена после признания недействительной регистрации этого общества. Счет-фактура, акт выполненных работ составлены 25.04.2005г., в то время как решение о признании недействительной регистрации данного общества принято судом 05.04.2005г.

При этом оплата за услуги ООО «Ремонтпромкомплекс» ЗАО «Дальстар» была осуществлена 31.05.2005 г. путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Региональная Строительная компания».

Документальное оформление хозяйственной операции с организацией, чья регистрация признана судом недействительной, зарегистрированной без цели осуществления реальной предпринимательской деятельности, подписи в которых проставлены неустановленным лицом, не может рассматриваться в качестве совершения сделки, подтверждающей факт исполнения хозяйственных договоров, а счет-фактура не может являться документом, подтверждающим право налогоплательщика на налоговые вычеты по НДС и свидетельствовать о реальности понесенных расходов.

ООО «Региональная Строительная компания».

(Не приняты расходы – 1 136 833 руб., доначислен налог на прибыль – 272 840 руб., не приняты вычеты по НДС – 204 930 руб.).

Из материалов дела следует, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий из объяснения гражданина ФИО11, числящегося по учредительным документам руководителем ООО «Региональная Строительная компания», установлено, что несколько организаций, в том числе ООО «Региональная Строительная компания», зарегистрированы по его паспорту; никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Региональная Строительная компания» он не имел, никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности данной организации не подписывал.

Кроме того, из протокола допроса свидетеля ФИО12 – представителя юридического отдела Хабаровского краевого союза потребительских обществ, собственника здания, расположенного в <...> (числящегося как юридический адрес ООО «Региональная Строительная компания»), установлено, что договор аренды с ООО «Региональная Строительная компания» никогда не заключался, имеющимся арендаторам данного здания право передачи помещений в субаренду представлено не было (допрос проведен в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля).

Из анализа операций по расчетным счетам участников сделок установлено, что поступившие денежные средства от ООО «Дальстар» в оплату услуг по предоставлению персонала (в том числе за услуги ООО «Ремонтпромкомплекс»), ООО «Региональная Строительная компания» в течение следующего операционного дня зачисляла на расчетный счет ООО «Дальтехкомплектация», которые последним в тот же день получены в виде денежной наличности.

В отношении ООО «Дальтехкомплектация» материалами дела установлено, что согласно информации, представленной ИФНС по Центральному району г. Хабаровска, в 2005 году основные средства на балансе организации не числились, показатели численности, указанные в декларации по ЕСН за 1 квартал 2005 года, не значатся, сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ не представлялись.

По решению Арбитражного суда Хабаровского края от 06.09.2006 г. по делу № А73-7536/2006-38 государственная регистрация ООО «Дальтехкомплектация» признана недействительной.

Также материалами дела в отношении ООО «Региональная Строительная компания» и ООО «Ремонтпромкомплекс» установлено, что организации не имели основных средств, сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ не представляли, показатели численности, указанные в декларациях по ЕСН, ОПС отсутствовали.

Таким образом, в связи с отсутствием трудовых ресурсов у ООО «Региональная Строительная компания» и ООО «Ремонтпромкомплекс» реальная возможность совершения с ЗАО «Дальстар» хозяйственных операций по предоставлению услуг персонала отсутствовала.

ООО «Стройкомплект» (не приняты расходы – 11 382 933 руб., доначислен налог на прибыль – 2 731 904 руб., не приняты вычеты по НДС – 2 048 926 руб.).

ООО «Новый символ» (не приняты расходы – 1 477 352 руб., доначислен налог на прибыль – 354 564 руб., не приняты вычеты по НДС – 265 924 руб.)

Аналогичный порядок оформления сделок при получении услуг в виде предоставления рабочих кадров определен ООО «Дальстар» с ООО «Новый символ», ООО «Стройкомплект», где финансово-хозяйственные взаимоотношения Общества строятся с организациями, когда:

- регистрация указанных поставщиков услуг произведена на подставные лица, где в качестве учредителей и руководителей организаций выступают граждане, не имеющие отношения к деятельности ООО «Новый символ», ООО «Стройкомплект»;

- отсутствие производственного персонала, необходимого для исполнения хозяйственных договоров;

- вовлечение в процесс расчетов третьих лиц (ООО «Игуана», ООО «Мегосток»), которые при получении денежных средств на расчетные счета в банке в течение одного операционного дня производили обналичивание денежных масс. При этом, согласно материалам дела, ООО «Игуана» и ООО «Мегосток» также зарегистрированы гражданами за денежное вознаграждение без цели осуществления реальной предпринимательской деятельности, не имели основных средств и численности, необходимых для исполнения договорных обязательств.

Выводы налогового органа в отношении ООО «Стройкомплект», ООО «Новый символ» подтверждаются объяснением гражданина ФИО13 (числящегося учредителем и директором ООО «Стройкомплект»), объяснением и протоколом допроса ФИО14 (числящегося учредителем и директором ООО «Новый символ»), которые показали, что за денежное вознаграждение подписали ряд документов в отношении указанных обществ, никакой хозяйственно-финансовой деятельности от имени этих обществ не вели; факты обналичивания, перечисления на другие счета поступающих денежных средств по доверенности за денежное вознаграждение подтверждаются объяснением гражданина ФИО15

Кроме того выводы в отношении ООО «Стройкомплект» подтверждаются решением от 28.02.2006 г. № 101 ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска (том дела 4 листы 21-23), согласно которому ЗАО «Дальстар» ранее привлекалось к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в связи с необоснованным заявлением вычетов в отношении данного контрагента в налоговой декларации за ноябрь 2005 г. Указанным решением было установлено, что ООО «Стройкомплект», состоящее на учете в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска, в 2005 году отсутствовало по указанному в счетах-фактурах адресу: <...> а также отсутствовало по юридическому адресу: <...>.

ООО «Стройкомплект», ООО «Новый символ» также не имели основных средств, сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ не представляли, показатели численности, указанные в декларациях по ЕСН, ОПС отсутствовали.

Схематичный характер действий, направленных на неисполнение налоговых обязательств контрагентами, подтверждается процессом миграции участников сделок ООО «Региональная Строительная компания», ООО «Стройкомплект», ООО «Игуана» и ООО «Мегосток» (в течение года после заключения договорных обязательств с ЗАО «Дальстар») с местом регистрации на территории г. Москва без представления налоговой и бухгалтерской отчетности по новому месту нахождения.

При этом ООО «Региональная Строительная компания» и ООО «Стройкомплект» по новому месту нахождения зарегистрированы 08.06.2006 по одному адресу: <...>, что свидетельствует о согласованности их действий.

О согласованном характере действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды ООО «Дальстар» в виде увеличения расходов для исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС, свидетельствует вовлечение в процесс расчетов одного и того же контрагента в лице ООО «Игуана» при оформлении хозяйственных операций по цепочке ООО «Дальстар» - ООО «Стройкомплект» - ООО «Игуана» (с 17.11.2005 по 31.01.2006) и ООО Дальстар - ООО «Новый символ» - ООО «Игуана» (17.02.2006 по 09.03.2006).

ООО «СтройПоставка».

(Не приняты расходы – 3 468 890 руб., доначислен налог на прибыль – 832 534 руб., не приняты вычеты по НДС – 624 400 руб.).

Материалам дела установлено, что ООО «СтройПоставка» не имела численности, движимого и недвижимого имущества, а также собственных (арендованных) транспортных средств.

Юридический адрес организации: <...>. 10 является адресом «массовой» регистрации.

В ходе проведения проверки сотрудником УНП УВД по Приморскому краю было взято объяснение с ФИО16, числящегося по учредительным документам учредителем и руководителем ООО «СтройПоставка».

Со слов ФИО16 следует, что им в конце 2004 г. был утерян паспорт, при каких обстоятельствах была зарегистрирована организация ему не известно, никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности он не имеет.

ООО «Рассвет».

(Не прияты расходы – 950 656 руб., доначислен налог на прибыль – 228 157 руб., не приняты вычеты по НДС – 171 118 руб.)

В ходе проведения проверки лицами, проводившими проверку, опрошен ФИО17, числящийся по учредительным документам учредителем и руководителем ООО «Рассвет».

Из объяснения и протокола допроса ФИО17 следует, что услуги по представлению автотранспорта и механизмов ООО «Рассвет» не оказывались, так как машины и механизмы не числятся на балансе указанной организации. Документы финансово-хозяйственной деятельности с ЗАО «Дальстар» (договора, счета-фактуры, акты выполненных работ, табеля отработанного времени автотранспорта и др.) не подписывались. Расчетный счет организации за денежное вознаграждение использовался как транзитный, где поступившие денежные средства от различных источников (в том числе и от ООО «Дальстар») перечислялись на счета других организаций.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ прямо обозначен основной критерий документального подтверждения расходов: под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из этого же критерия исходит Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснивший, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычеты, согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В силу пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах их осуществивших, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Суд при рассмотрении дела установил, что представленные ЗАО «Дальстар» документы в отношении хозяйственных операций, совершенных ООО «Рассвет», ООО «СтройПоставка», ООО «Новый символ», ООО «Стройкомплект», ООО «Региональная Строительная компания», ООО «Ремонтпромкомплекс», не отвечают вышеизложенным требованиям.

В частности, лица, числящиеся учредителями и руководителями данных организаций, свое отношение к этим организациям и подписание от их имени документов отрицают.

Следовательно, документы, представленные ЗАО «Дальстар» с целью подтверждения расходов и налоговых вычетов по НДС, подписаны неустановленными лицами и не содержат достоверные сведения, подтверждающие факт совершения хозяйственных операций.

Организации фактически не осуществляют хозяйственную деятельность, представляют в налоговые органы декларации с недостоверными либо нулевыми данными, не имеют собственных (арендованных) основных средств, трудовых ресурсов, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

При выбранной на практике схеме взаимоотношений, когда договорные отношения с контрагентами строятся при отсутствии у последних имущества, трудовых ресурсов, основных средств, производственных активов, транспортных средств, необходимых для оказания услуг, а также не создают условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, такие отношения не могут быть признаны экономически оправданными и не могут свидетельствовать о реальном совершении контрагентами сделок с налогоплательщиком.

ЗАО «Дальстар» в уточнении по заявлению и его представитель в ходе судебных заседаний сослались на то, что фирмы-субподрядчики, в отношении которых не приняты расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС, были зарегистрированы в качестве юридических лиц в установленном порядке, состояли на налоговом учете, отношения с фирмами носили долговременный характер, о нарушениях законодательства со стороны фирм налогоплательщику не было и не могло быть известно; строительные работы выполнены, необходимый пакет документов в подтверждение расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС налогоплательщиком представлен.

Вместе с тем в судебном заседании 18.01.2010 г. судом по настоящему делу был допрошен в качестве свидетеля ФИО18, выполнявший в спорном периоде 2005-2006 гг. от имени ООО «Ориент-Экспресс» субподрядные работы на строительных объектах ЗАО «Дальстар» и являвшийся по совместительству заместителем генерального директора ЗАО «Дальстар», в круг обязанностей которого входил контроль за строительством объектов, расположенных в <...>

Свидетель ФИО18, также допрошенный в ходе выездной налоговой проверки, в судебном заседании показал, что на строящихся объектах для выполнения общестроительных работ привлекались вольнонаемные бригады, привлечение которых осуществлялось через обращения к газетным объявлениям и личным связям. Расчеты с вольнонаемными работниками производились, в том числе через свидетеля, наличными денежными средствами, получаемыми по расходным ордерам в бухгалтерии Общества.

Факты привлечения к общестроительным работам дополнительной рабочей силы, кроме работников Общества и субподрядных организаций, представитель ЗАО «Дальстар» - генеральный директор ФИО1 в судебном заседании не отрицал.

По совокупности представленных доказательств материалами дела установлено отсутствие реальных деловых отношений между участниками сделок, что свидетельствует о создании искусственной ситуации по оформлению документов путем привлечения несуществующих юридических лиц, либо зарегистрированных без цели осуществления реальной предпринимательской деятельности и фактического исполнения хозяйственных договоров.

То, что строительные работы на объектах были совершены, не свидетельствует о том, что эти работы были выполнены вышеуказанными субподрядчиками.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 г. № 9299/08 сказано, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товаров (работ, услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных поставщиков, осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды.

При вышеизложенном характере осуществления сделок, совершенных с ООО «Рассвет», ООО «СтройПоставка», ООО «Новый символ», ООО «Стройкомплект», ООО «Региональная Строительная компания», ООО «Ремонтпромкомплекс», требования ЗАО «Дальстар» в признании налоговой выгоды обоснованной в части увеличения затрат по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС, не подлежат удовлетворению.

Иные доначисления по налогу на прибыль и НДС.

Материалами дела установлено необоснованное отнесение ЗАО «Дальстар» на внереализационные расходы за 2005 год и включение в налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2005 год расходов за 2004 год в сумме 71 967 руб. (оплата за проживание специалистов в общежитие г. Комсомольска-на-Амуре, счет-фактура от 18.10.2004 г. № 399).

Расходы в указанной сумме не были приняты налоговым органом, в связи с чем произведено доначисление налога на прибыль за 2005 год в сумме 17 272 руб., а также начислен штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 454 руб.

Доначисления по налогу на добавленную стоимость произведены также в связи с установленными выездной налоговой проверкой фактами несоответствия данных бухгалтерского учета данным налогового учета (сумма доначислений составила 16 150 руб.), а также занижение налоговой базы по НДС в связи с невключением авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг (сумма доначислений 1 138 588 руб.).

Отдельных доводов по существу указанных доначислений по налогу на прибыль и НДС заявителем по данному делу не приводилось и судом оснований для признания необоснованными указанных доначислений не выявлено.

Так, пунктом 1 статьи 54 НК РФ, определяющей общие правила порядка исчисления налоговой базы, предусмотрено, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Таким образом, расходы в сумме 71 967 руб., относящиеся к 2004 году, не подлежали включению в налоговую базу по налогу на прибыль за 2005 год.

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В силу п. 1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Несоблюдение указанных требований, факты несоответствия данных бухгалтерского учета данным налогового учета подтверждаются материалами дела, в связи с чем суд не усматривает оснований для признания недействительным оспариваемоего решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 17 272 руб., НДС – в суммах 16 150 руб., 1 138 588 руб.(за вычетом соответствующих уменьшений сумм, заявленных к возмещению).

С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу о правомерности решения ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 в части доначисления к уплате ЗАО «Дальстар» налога на прибыль в сумме 4 489 459 руб., НДС в сумме 4 016 892 руб., уменьшения НДС заявленного к возмещению на сумму 491 985 руб. (расчеты представлены в материалах дела – т. 10 листы 4, 21), а также начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1 075 743 руб., по НДС – 1 667 873 руб.

В связи с чем не усматривается оснований для удовлетворения в данной части заявления ЗАО «Дальстар».

Привлечение к ответственности по п. 1. ст. 122 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В связи с неуплатой налога на прибыль и НДС в результате занижения налоговой базы путем включения необоснованных расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость решением ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 ЗАО «Дальстар» привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов по налогу на прибыль – 897 892 руб., по НДС – 901 775 руб.

Судом установлено частичное несоответствие решения от 12.03.2009 г. № 42 требованиям законодательства в части привлечения ЗАО «Дальстар» к ответственности в виде штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за пределами 3-летнего срока привлечения к ответственности, повторное привлечение к ответственности за одно и то же правонарушение, начисление штрафа на сумму НДС, уменьшенную к возмещению.

Так, пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса РФ установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

В нарушение п. 1 ст. 113 НК РФ при определении налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, согласно решению от 12.03.2009 г. № 42, по НДС в расчет включены налоговые периоды июнь, сентябрь, октябрь, декабрь 2005 г., февраль 2006 г. на общую сумму предъявленного налога в размере 1 921 975 руб., сумма штрафа – 384 215 руб.; по налогу на прибыль включен период 2005 год на сумму доначисления 17 272 руб., сумма штрафа – 3 454 руб.

В силу пункта 4 статья 109 НК РФ истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, в связи с чем в части сумм штрафов по НДС – 384 395 руб., по налогу на прибыль – 3 454 руб., ЗАО «Дальстар» привлечено к ответственности необоснованно.

Необоснованно начислен штраф в сумме 98 397 руб. на сумму установленного проверкой завышения НДС в размере 491 985 руб., предъявленного к возмещению из бюджета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Основанием привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ является неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Поскольку налогоплательщиком фактически не допущена неуплата НДС в бюджет, так как сумма налога, подлежащего возмещению из бюджета, превышает сумму НДС, подлежащего уплате в бюджет, у Инспекции ФНС отсутствовали основания начисления штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 98 397 руб.

Материалами дела установлено, что ЗАО «Дальстар» в 2005 году привлекалось к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату сумм налога в связи с неправомерным принятием к вычету сумм НДС по счетам-фактурам ООО «Стройкомплект» от 30.11.2005 г. № 71, 72, 73, по которым общая сумма НДС составила 594 071 руб., сумма штрафа от этой суммы составляет 118 814 руб. (вышеназванное в настоящем решении решение ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 28.02.2006 г. № 101 по камеральной налоговой проверке налоговой декларации по НДС за ноябрь 2005 г.).

Однако в налоговой декларации за март 2006 г., представленной в ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, ЗАО «Дальстар» были повторно заявлены к вычету те же счета-фактуры в отношении ООО «Стройкомплект». Соответственно, в ходе выездной налоговой проверки выявлены обстоятельства неправомерного применения вычета по счетам-фактурам от 30.11.2005 г. №№ 71, 72, 73.

Вместе с тем согласно принципу, закрепленному в п. 2 ст. 108 НК РФ, никто не может быть привлечен к ответственности за одно и то же налоговое правонарушение.

В связи с изложенным привлечение к ответственности по НДС в виде штрафа в сумме 118 814 руб. является неправомерным.

Таким образом, судом установлено, что в сумму налоговых санкций по НДС необоснованно включена сумма в размере 601 606 руб., в том числе: 384 395 руб. (истечение сроков привлечения к ответственности), 98 397 руб. (при отсутствии события правонарушения), 118 814 руб. (повторное привлечение к ответственности); по налогу на прибыль необоснованно включена сумма в размере 3 454 руб. (истечение срока привлечения к ответственности).

За вычетом необоснованно начисленных санкций сумма штрафов должна составить по НДС – 300 169 руб. (901 775 руб. - 601 606 руб.), по налогу на прибыль – 894 438 руб. (897 892 руб. - 3 454 руб.).

Общая обоснованная сумма штрафов по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ составит 1 200 323 руб. (300 169 руб. +894 438 руб. + 5 716 руб.).

Суд учитывает, что решением УФНС России по Хабаровскому краю от 22.06.2009 г. № 10-04-03/13907 решение ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 изменено в части наложения на ЗАО «Дальстар» ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, с оставлением к уплате общей суммы санкций в размере 1 213 771 руб. Данным решением УФНС России по Хабаровскому краю было учтено необоснованное привлечение ЗАО «Дальстар» к ответственности в связи с истечением сроков привлечения к ответственности, при отсутствии события правонарушения, повторным привлечением к ответственности.

Вместе с тем заявитель в ходе судебного разбирательства настаивал на требованиях о признании недействительным решения Инспекции ФНС от 12.03.2009 г. № 42 в полном объеме без учета изменений, внесенных решением Управления ФНС по Хабаровскому краю.

Кроме того суд по материалам дела при расчетах установил иную сумму необоснованно начисленных санкций по НДС, чем это отражено в решении Управления ФНС России по Хабаровскому краю.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Информационного письма от 22.12.2005 г. № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя.

Учитывая позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также выводы, изложенные в настоящем решении, решение ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 подлежит признанию недействительным судом в отношении необоснованно начисленных сумм санкций по НДС в размере 601 606 руб., по налогу на прибыль в размере 3 454 руб.

Суд также считает решение ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 не соответствующим статьям 112, 114 НК РФ, а также подпункту 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ, устанавливающему, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Так, решение ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска принято без учета обстоятельств, смягчающих ответственность ЗАО «Дальстар» за совершенные правонарушения.

В статье 112 НК РФ указаны обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом из содержания подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ следует, что приведенный в данной норме перечень смягчающих ответственность обстоятельств не является исчерпывающим; судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими и другие не указанные в данной норме обстоятельства.

Пункт 4 статьи 112 НК РФ устанавливает, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового Кодекса РФ.

В силу пункта 4 статьи 114 НК РФ при наличии отягчающего обстоятельства размер штрафа увеличивается на 100 процентов. При этом согласно пунктам 2, 3 статьи 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение; лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда или налогового органа.

Судом установлено отсутствие у ЗАО «Дальстар» на дату принятия оспариваемого решения отягчающего обстоятельства, а также установлены обстоятельства, смягчающие его ответственность за совершенные правонарушения, такие, как: тяжелое финансовое положение Общества, обусловленное наличием кредитных и залоговых обязательств; отсутствие прибыли по итогам работы за 2008 год (на дату принятия налоговым органом решения); совершение правонарушений по неосторожности; доводы ЗАО «Дальстар» о характере взаимоотношений с «В-Лайзер», ООО «Рейд»; негативное общее влияние финансового кризиса на экономическую сферу деятельности Общества.

С учетом вышеуказанных обстоятельств суд считает, что решение ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 подлежит признанию недействительным в части привлечения к ответственности ЗАО «Дальстар» за совершенные правонарушения в виде штрафов в общей сумме, превышающей 60 689 руб.

В остальной части суд не усматривает оснований для признания недействительным решения ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42.

Поскольку решение ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 суд признает не соответствующим нормам налогового законодательства, то и основанное на данном решении, а также на решении УФНС России по Хабаровскому краю от 22.06.2009 г. № 10-04-03/13907 постановление Межрайонной ИФНС России № 1 по Еврейской автономной области от 03.08.2009 г. № 13 о наложении ареста на имущество Закрытого акционерного общества «Дальстар» также является необоснованным в части включения в расчет задолженности штрафов в сумме, превышающей 60 689 руб. В связи с чем в этой части постановление Межрайонной ИФНС России № 1 по Еврейской автономной области от 03.08.2009 г. № 13 также подлежит признанию недействительным.

В остальной части суд не усматривает оснований для признания недействительным постановления Межрайонной ИФНС России № 1 по Еврейской автономной области от 03.08.2009 г. № 13.

Дело по заявлению в части доводов ЗАО «Дальстар» о несогласии с актом выездной налоговой проверки ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 22.12.2008 г. № 231дсп суд признает подлежащим прекращению ввиду неподведомственности спора в данной части арбитражному суду.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса РФ к подведомственности арбитражных судов относятся споры: об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда; об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статьях 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации установлено право налогоплательщика обжаловать в суд акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика, такие акты, действия или бездействие нарушают его права. Порядок обращения за судебной защитой в арбитражный суд в таких случаях определен в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Оспариваемый акт выездной налоговой проверки не является ненормативным актом органов государственной власти, органов местного самоуправления, спор о признании недействительным которого разрешается в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В спорном акте указаны обстоятельства, установленные в ходе проверки, он не содержит обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия, не устанавливает прав и не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей, не содержит властных предписаний и не является обязательным для исполнения налогоплательщиком.

Акт выездной налоговой проверки лишь фиксирует обстоятельства, установленные в ходе проверки, не содержит обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия, не устанавливает прав и не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей, не содержит властных предписаний и не является обязательным для исполнения налогоплательщиком, не нарушает права и законные интересы заявителя. Вместе с тем принятое по результатам этой проверки решение налогового органа оспорено налогоплательщиком в судебном порядке и является предметом рассмотрения арбитражного суда по этому же делу № А73-13954/2009.

Таким образом, акт выездной налоговой проверки не является тем актом государственного органа, который порождает гражданские права и обязанности для сторон, он не нарушает права и законные интересы Общества, в связи с чем он не может быть оспорен в судебном порядке в соответствии со статьей 138 Налогового кодекса РФ и статьей 29 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Государственная пошлина в сумме 2 000 руб., уплаченная по требованию об оспаривании акта выездной налоговой проверки, подлежит возврату заявителю на основании подп. 3 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

заявление удовлетворить частично.

Решение ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 признать недействительным в части привлечения Закрытого акционерного общества «Дальстар» к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафов в сумме, превышающей 60 689 руб.

Постановление Межрайонной ИФНС России № 1 по Еврейской автономной области от 03.08.2009 г. № 13 о наложении ареста на имущество Закрытого акционерного общества «Дальстар» признать недействительным в части включения в расчет задолженности штрафов, начисленных к уплате решением ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 12.03.2009 г. № 42 с учетом решения УФНС России по Хабаровскому краю от 22.06.2009 г. № 10-04-03/13907, в сумме, превышающей 60 689 руб.

По требованию о признании недействительным акта выездной налоговой проверки ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска от 22.12.2008 г. № 231дсп производство по делу прекратить.

В остальной части заявление оставить без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу «Дальстар» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд, в двухмесячный срок после вступления в законную силу – в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья Копылова Н.Л.