Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в заседании суда дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «Примстройальянс» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680009, <...>, литер М, офис 10)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Концерн «Ленпромстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 190031, г. Санкт-Петербург, набережная реки Фонтанки, д. 113, литер А, помещение 18-Н, офис 33)

о взыскании 25 236 073 руб. 01 коп.

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Концерн «Ленпромстрой»» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 190031, г. Санкт-Петербург, набережная реки Фонтанки, д. 113, литер А, помещение 18-Н, офис 33)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Примстройальянс» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680009, <...>, литер М, офис 10)

о взыскании 10 294 064 руб. 26 коп.

с участием в деле в качестве в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (адрес: 680000, <...>)

при участии в судебном заседании:

от ООО «Примстройальянс» – ФИО1, представитель по доверенности б/н от 13.01.2022г, диплом о высшем образовании; ФИО2 представитель по доверенности б/н от 09.11.2021, диплом о высшем образовании;

от ООО «Концерн «Ленпромстрой» - ФИО3, представитель по доверенности б/н от 14.04.2020г, диплом о высшем образовании;

от АО «ДГК» - ФИО4 по доверенности от 17.12.2020 № 51/345, диплом о высшем образовании.

У с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Примстройальянс» (далее - ООО«Примстройальянс») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Концерн «Ленпромстрой»» (далее- ООО «Концерн «Ленпромстрой»» ) о взыскании задолженности по договору подряда № 356 от 01.10.2019г. в размере 6 309 059 руб. 53 коп.

Определением суда от 02.02.2021г. по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «ТехноТерра» ФИО5 и ФИО6 (адрес: 190031, г. Санкт-Петербург, набережная реки Фонтанки, д.113, лит. А, помещение 17-Н. офис 402, 416, 417, 418; почтовый адрес: 192019, <...>, лит. А). Производство по делу приостановлено, материалы дела направлены в экспертное учреждение.

07.09.2021 г. в материалы дела поступило от Общества с ограниченной ответственностью «ТехноТерра» заключение судебной экспертизы № 462021 от 06.08.2021 г.

29.09.2021г. Общество с ограниченной ответственностью «Концерн «Ленпромстрой»» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Примстройальянс» о взыскании неосновательного обогащения в размере 10 294 064 руб. 26 коп. Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.10.2021 встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью «Концерн «Ленпромстрой»» к Обществу с ограниченной ответственностью «Примстройальянс» о взыскании 10 294 064 руб. 26 коп. принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Определением суда от 06.10.2021 настоящее дело объединено с делом № А73-7430/2021 по иску ООО «Примстройальянс» к ООО «Концерн «Ленпромстрой»» о взыскании 18 927 013 руб. 48 коп. в одно производство.

В судебное заседание, в связи с заявленным ходатайством ООО «Примстройальянс» о вызове экспертов в судебное заседание, явился эксперт ФИО5 и ФИО6, которые дали пояснения относительно представленного экспертного заключения и ответили на вопросы представителей сторон.

Представитель ООО «Примстройальянс» заявил ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы в связи с тем, что заключение экспертов № 462021 не отвечает требованиям полноты, объективности и возможности проверить обоснованность и достоверность выводов экспертов.

Просил суд поручить проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы одной из организаций, а именно:

АНО «Гильдия независимых судебных экспертов» (<...>).

Б. ООО «Экспертиза, строительство, надзор» (<...>, эт. 17, пом. 9).

B. АНО Исследовательский центр «Независимая экспертиза» (<...>).

Просил поставить на разрешение экспертов следующие вопросы:

определить объем работ, выполненных ООО «Примстройальянс», по договору подряда № 356 от 01 октября 2019 года по акту освидетельствования выполненных работ № 4.1. от 30 ноября 2019 года и акту освидетельствования работ освидетельствования выполненных работ № 6 от 15 декабря 2019 года;

определить стоимость работ, выполненных ООО «Примстройальянс», по договору подряда № 356 от 01 октября 2019 года по акту освидетельствования выполненных работ № 4.1. от 30 ноября 2019 года и акту освидетельствования работ освидетельствования выполненных работ № 6 от 15 декабря 2019 года.

Кроме того, представитель ООО «Примстройальянс» заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания».

Суд, руководствуясь статьей 51 АПК РФ, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания».

Представитель ООО «Примстройальянс» заявил ходатайство об истребовании у третьего лица АО «ДГК» журнала общих работ.

Представитель ООО «Концерн «Ленпромстрой» возражал в удовлетворении заявленного ходатайства об истребовании доказательств.

Представитель третьего лица АО «ДГК» возражал в удовлетворении заявленного ходатайства об истребовании доказательств.

Суд, руководствуясь статьями 66, 159 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства ООО «Примстройальянс» об истребовании доказательств у АО «ДГК».

Представитель ООО «Примстройальянс» настаивал на ранее заявленном ходатайстве о назначении повторной судебной экспертизы, повторно заявил ходатайство об истребовании у АО «ДГК» дополнительных доказательств.

Представитель ООО «Концерн «Ленпромстрой» и третьего лица возражали в удовлетворении ходатайства об истребовании.

Суд в удовлетворении заявленного ходатайства ООО «Примстройальянс» об истребовании у третьего лица АО «ДГК» дополнительных доказательств отказал.

Представитель ООО «Концерн «Ленпромстрой», в соответствии с статьей 49 АПК РФ, заявил ходатайство об уменьшении суммы встречных исковых требований. Просил суд взыскать ООО «Примстройальянс» неосновательное обогащение в сумме 8 655 291 руб. 13 коп.

Суд, руководствуясь статьей 49 АПК РФ, принял уточнение иска.

В судебном заседании представитель ООО «Примстройальянс» поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы с целью определения объема и стоимости фактически выполненных работ, в связи с тем, что экспертами не исследовались все материалы, которые были представлены, в том числе исполнительная документация, представленная истцом, съемка АО «Вектор», проектная документация и т.д.; экспертами не приведены мотивы в заключении, на основании которых эксперты берут за истину результаты технического отчета № 08-20, выполненного ООО «Геоспектр-ДВ», и исключают иные документы, представленные для исследования, указал на иные недостатки в заключения.

Проведение экспертизы просил поручить одной из трех экспертных организаций:

АНО «Союзэкспертиза» при Торгово-промышленной палате РФ; ФГБУ «Российской Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ»; АНО «Центр судебной экспертизы «Специалист»

Представитель ООО «Концерн «Ленпромстрой» в удовлетворении ходатайства возражал.

Суд отклонил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

В судебном заседании представитель ООО «Примстройальянс» первоначальный иск поддержал в полном объеме, ссылаясь на отсутствие мотивированного отказа подрядчика в подписании актов освидетельствования работ, в связи с чем подписанные в одностороннем порядке акты являются надлежащим доказательством указанных в них объемов и стоимости выполненных работ, заключение судебной экспертизы просил признать ненадлежащим доказательством по делу, по доводам, изложенных в дополнительных пояснениях к исковому заявлению. Соответственно, в удовлетворении встречного иска просил полностью отказать.

Представитель ООО «Концерн «Ленпромстрой» настаивал на удовлетворении встречного иска, исходя из наличия неосновательного обогащения на стороне субподрядчика, в виду того, что перечисленные денежные средства подрядчиком в счет оплаты по договору превышают стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ, подтвержденных, в том числе, заключением судебной строительно-технической экспертизой.

В ходе судебного разбирательства суд, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 01.10.2019 между ООО «Концерн «Ленпромстрой (подрядчик) и ООО «Примстройальянс» (субподрядчик) заключен договор подряда № 356, по в соответствии с пунктом 1.1. которого субподрядчик обязуется выполнить работы по наращиванию золоотвала № 2 (1 очереди) Хабаровской ТЭЦ-3, а также сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется создать субподрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять результат и уплатить цену договора.

Пунктом 3.1 договора согласовано, что цена договора является предельной и составляет 76 908 699,26 руб.

В пункте 1.6 договора предусмотрено, что работы выполняются субподрядчиком в следующие сроки: начало выполнения работ: в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора; окончание выполнения работ 31.12.2020.

Выполнение работ осуществляется по договору в целом. Сроки выполнения работ определяются графиком производства и финансирования работ (приложение № 3 к договору), согласованным сторонами, в рамках сроков, указанных в пункте 1.6 договора (пункт 1.7 договора).

Согласно графику производства работ, являющегося приложением № 3 к договору, работы стоимостью 76 908 699 руб. 26 коп. должны быть выполнены субподрядчиком в срок до 31.12.2019.

Оплата по договору осуществляется подрядчиком в следующем порядке:

Основанием для оплаты промежуточных (ежемесячных) объемов выполненных работ является подписанный сторонами акт освидетельствования выполненных работ (Приложение №8), принятый к оплате подрядчиком в установленном порядке, с приложением исполнительной документации на выполненные работы в соответствии с перечнем (Приложение № 11 к договору) (пункт 3.4.1. договора).

Расчет по договору производится подрядчиком в течение 60календарных дней с даты подписания сторонами документов, указанных в пункте 3.4.1. договора на основании счета, выставленного субподрядчиком (пункт 3.4.2. договора).

В соответствии с пунктом 4.1. договора следует, что по завершении промежуточных (ежемесячных) объемов выполненных работ, субподрядчик в течение 5 рабочих дней представляет подрядчику подписанный со своей стороны в 4 экземплярах акт освидетельствования выполненных работ по форме приложения №8 к договору с приложением приемо-сдаточной и исполнительной документации (Приложение 3 11 к договору) в 3 экземплярах.

При этом, согласно пункту 2.3.25 договора следует, что субподрядчик обязан письменно уведомлять подрядчика о необходимости проведения освидетельствования и/или приемки скрытых работ. Указанное уведомление должно быть получено подрядчиком не позднее, чем за пять рабочих дней до начала освидетельствования. В случае если субподрядчиком произведено закрытие скрытых работ без их освидетельствования представителем подрядчика, то субподрядчик по указанию подрядчика, обязан открыть любую часть скрытых работ для их освидетельствования, а затем произвести всю восстановительную работу за свой счет, за исключением случаев, когда освидетельствование не было произведено ввиду неявки представителя подрядчика, надлежащим образом уведомленного о месте и времени проведения освидетельствования и/или приемки скрытых работ.

Пунктом 14.3 договора предусмотрено, что в случае существенного нарушения договора субподрядчиком, подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от договора и потребовать полного возмещения субподрядчиком убытков, причиненных отказом от договора (исполнения договора).

Из материалов дела следует, что субподрядчик сдавал выполненные работы за каждые 15 календарных дней, что подтверждается актами освидетельствования выполненных работ № 1 от 16.10.2019 на сумму 6 598 657 руб. 74 коп., № 2 от 31.10.2019 на сумму 2 464 583 руб. 03 коп., № 3 от 16.11.2019 на сумму 6 022 572 руб. 63 коп., № 4 от 30.11.2019 на сумму 658 655 руб. 27 коп., № 5 от 16.12.2019 на сумму 3 432 566 руб. 51 коп.

30.12.2019 исх. № 553 подрядчик направил в адрес субподрядчика уведомление о неисполнении условий договора подряда в части достоверности и полноты предоставления сведений, подтверждающих фактический выполненный объем работ, согласно пункту 2.3.18 договора, кроме того, сослался на нарушение графика производства работ.

При этом, письмами № 9 от 30.01.2020 и № 10 от 30.01.2020 в адрес подрядчика субподрядчиком были направлены акты освидетельствования № 4 от 31.11.2019 на сумму 3 061 613 руб. 85 коп. и № 5 от 15.12.2019 с приложением исполнительной документации.

При проверке данных документов было установлено, что документация является неполной и 25.02.2020 исх. № 43 подрядчик направил в адрес субподрядчика ведомость замечаний к актам освидетельствования выполненных работ от 31.11.2019 и от 15.12.2019 и просил предоставить исполнительную документацию к актам освидетельствования выполненных работ 1 от 16.10.2019, № 2 от 31.10.2019, № 3 от 16.11.2019.

С учетом замечаний подрядчика акт № 4 от 31.11.2019 на сумму 3 061 613 руб. 65 коп. был переоформлен на акт № 4 от 30.11.2019 на сумму фактически выполненных работ 658 655 руб. 27 коп.

25.02.2020 исх. № 44 ООО «Концерн «Ленпромстрой» вновь направил в адрес субподрядчика уведомление о ненадлежащем исполнении договора подряда, в котором сообщил, что полученная исполнительная документация письмами № 9 и №10 от 30.01.2020 не принята, как не соответствующая условиям договора, является неполной, не соблюдены условия пункта 2.3.25 договора, в связи с чем в срок до 10.03.2020 необходимо произвести вскрытие (шурфовку) дамбы золоотвала в местах прохождения проектных поперечных профилей в присутствии представителя подрядчика, а атк же провести фиксацию фактических размеров и отметок насыпи, отметок воды и золы. О конкретной дате и времени вскрытия (шурфовки), надлежащим образом известить подрядчика. По результатам фактических размеров и отметок насыпи, отметок воды и золы составить двусторонний акт. В срок до 17.03.2020 предоставить подрядчику на рассмотрение откорректированную исполнительную документацию, выполненную с учетом результатов вскрытия (шурфовки) и произведенных замеров.

28.02.2020 исх. № 16 субподрядчик предложение подрядчика по проведению вскрытия (шурфовки) дамбы отклонил как не соответствующее условиям заключенного договора, так как в настоящий момент работы не закрыты последующими и не являются скрытыми.

В связи с неисполнением субподрядчиком требований подрядчика, ООО «Концерн «Ленпромстрой» письмом от 19.03.2020 № 64 уведомило ООО «Примстройальянс» об отказе от исполнения договора в связи с существенным нарушением условий договора о сроках выполнения работ, непредставлением надлежащей исполнительной документации и отражением в актах освидетельствования недостоверных сведений о фактических объемах выполненных работ. В этой связи ООО «Концерн «Ленпромстрой» в соответствии со статьями 450.1, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пунктом 14.4. договора было заявлено об отказе от исполнения договора с 06.04.2020.

При этом, ООО «Концерн «Ленпромстрой» указало, что договор будет расторгнут с 06.04.2020 и ООО «Примстройальянс» было предложено в срок до 06.04.2020 предъявить и передать ответчику в соответствии с требованиями статьи 710 ГК РФ результат незавершенных работ по договору, техническую и иную документацию в соответствии с требованиями разделов 4 и 5 договора.

Письмом от 02.04.2020 ООО «Концерн «Ленпромстрой» уведомило ООО «Примстройальянс» о том, что комиссионная приемка незавершенного результата работ по договору состоится 06.04.2020 в 10 час. 00 мин. и ООО «Примстройальянс» было предложено обеспечить явку своих представителей для сдачи незавершенных работ подрядчику.

ООО «Примстройальянс» явку своего представителя не обеспечило.

В связи с чем ООО «Концерн «Ленпромстрой» был составлен односторонний акт с привлечением независимых представителей ООО «Автосафари» и АО «Вектор», с последующим направлением его ООО «Примстройальянс».

При осуществлении 06.04.2020 приемки результатов выполненных субподрядчиком работ по договору, было установлено, что:

Фактический объем по сооружению шпор под укладку выпусков ГЗУ – южная сторона дамбы: отсыпано три шпоры, буронабивные сваи и опоры не выполнены. Восточная сторона дамбы: отсыпано 4 шпоры, сделано 11 буронабивных свай, опоры не изготовлены, 1 свая не закончена;

Фактический объем по наращиванию колодцев – наращено два колодца по 3 метра каждый: сделан только первый этаж;

Фактический объем по строительству створов КИА – работы не выполнены;

Фактический объем по аварийным водосборам – работы не выполнены.

Составленный по результатам приемки подрядчиком результатов выполненных субподрядчиком незавершенных работ акт от 06.04.2020 с приложениями был направлен в адрес субподрядчика письмом от 20.04.2020. Возражений на указанный акт от ООО «Примстрйальянс» не поступило.

Поскольку субподрядчик не являлся для сдачи-приемки выполненных работ, с целью определения фактического объема работ, подрядчиком с привлечением независимого специалиста ООО «Геоспектр-ДВ» было проведено исследование фактического выполнения работ по объекту «Наращивание золоотвала № 2 (1 секция) Хабаровской ТЭЦ-3», по результатам которого был составлен технический отчет о вычислении объемов суглинка, выполненный по результатам бурения скважин (далее – технический отчет 08-20).

По результатам проведённых исследований было установлено, что фактически в насыпь на участке ПК 0+00 - ПК24+70 уложен грунт в объеме только 56 101,325 куб.м.

20.08.2020 субподрядчик направил в адрес подрядчика претензию с требованием оплатить задолженность по актам освидетельствования выполненных работ № 4 от 31.11.2019 на сумму 2 402 958 руб. 38 коп. и 6 от 15.12.2019 на сумму 3 906 101 руб. 15 коп., а всего 6 309 059 руб. 53 коп.

Кроме того, 21.08.2020 субподрядчиком в адрес подрядчика были направлены акты освидетельствования работ № 7 от 10.03.2020 на сумму 5 186 849 руб. 14 коп., № 8 от 18.03.2020 на сумму 4 657 909 руб. 42 коп., № 9 от 23.04.2020 на сумму 4 424 345 руб. 50 коп., № 10 от 24.04.2020 на сумму 4 657 909 руб. 42 коп. с приложением исполнительной документации.

16.03.2021 субподрядчик направил в адрес подрядчика претензию с требованием оплатить стоимость выполненных работ по договору по актам освидетельствования № 7 от 10.03.2020, № 8 от 18.03.2020, № 9 от 23.04.2020 и № 10 от 24.04.2020 на общую сумму 18 927 013 руб. 48 коп.

Однако претензии осталась неисполненными, что послужило ООО «Примстройальянс» основанием обратиться с настоящими исками в суд.

В свою очередь, субподрядчик, принимая во внимание, что в актах №1 от 16 октября 2019г., №2 от 31 октября 2019г., №3 от 16 ноября 2019г., №5 от 16 декабря 2019г. отражена укладка грунта на участке ПК 0+00 - ПК24+70 в объёме 96 635,792 куб.м., тогда как согласно отчету № 08-20 следует, что грунт уложен в объеме 56 101,325 куб.м., обратился с встречным иском о взыскании неосновательного обогащения.

Учитывая представленные доказательства, суд признал первоначальный иск не подлежащим удовлетворению, встречный иск подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1 статьи 450.1 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Из материалов дела следует, что истец письмом от 19.03.2020 № 64 ООО «Примстройальянс» уведомило ООО «ПРимстройальянс» об отказе от исполнения договора в связи с существенным нарушением условий договора о сроках выполнения работ, непредставлением надлежащей исполнительной документации и отражением в актах освидетельствования недостоверных сведений о фактических объемах выполненных работ в соответствии со статьями 450.1, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пунктом 14.4. договора с 06.04.2020. Соответственно, с указанной даты договор считается расторгнутым.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору (сальдо встречных обязательств) и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (статьи 1, 10, 328 Гражданского кодекса Российской Федерации) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 по делу N А46-6454/2015).

При этом заказчик не лишен возможности взыскания неосвоенных денежных средств, если подтвердит, что спорные денежные средства являются для подрядчика неосновательным обогащением в связи с невыполнением последним работ либо их выполнением на меньшую сумму, в то время как подрядчик обязан возвратить полученные денежные средства, если не докажет факт выполнения работ стоимостью, не меньшей, чем полученная оплата.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», определение Верховного Суда РФ от 17.08.2015 по делу № 308-ЭС15-6751).

Кроме того, в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из материалов дела следует, что требования субподрядчика основаны на актах освидетельствования работ, подписанных в одностороннем порядке на общую сумму 25 236 073 руб. 01 коп., в том числе:

1. № 4.1 от 30 ноября 2019 года на сумму 2 402 958 руб. 38 коп.;

2. № 6 от 15 декабря 2019 года на сумму 3 906 101 руб. 15 коп.;

3. № 7 от 10.03.2020 на сумму 5 186 849 руб. 14 коп.,

4. № 8 от 18.03.2020 на сумму 4 657 909 руб. 42 коп.,

5. № 9 от 23.04.2020 на сумму 4 424 345 руб. 50 коп.,

6.№ 10 от 24.04.2020 на сумму 4 657 909 руб. 42 коп.

В абзаце 6 пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда№ (далее - Информационное письмо № 51) разъяснено, если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в связи с расторжением договора субподрядчик в установленном законом порядке результат работ подрядчику не передавал, требование подрядчика явиться для его приемки, игнорировал, в связи с чем подрядчиком дважды производилась приемка результатов выполненных субподрядчиком работ, в том числе 06.04.2020, с привлечением независимых представителей ООО «Автосафари» и АО «Вектор», а так же 29.04.2020 с привлечением независимого специалиста ООО «Геоспектр-ДВ».

По результатам указанных обследований было установлено неполное выполнение указанных субподрядчиком работ в актах освидетельствования.

Кроме того, согласно отчету № 08-20 ООО «Геоспектр-ДВ» следует, что фактически насыпь на участке ПК0+00-ПК24+70 уложен грунт в объеме 56 101,325 куб. м.

При этом, в актах № 1 от 16.10.2019, № 2 от 31.10.2019, № 3 от 16.11.2019 и № 5 от 16.12.2019 отражена укладка грунта на указанном участке в объеме 96 635, 792 куб.м.

Принимая во внимание наличие у сторон спора относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по договору, в том числе по подписанным обеими сторонами актам освидетельствования работ, по ходатайству подрядчика по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «ТехноТерра» ФИО5 и ФИО6.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

«1. Соответствуют ли работы, указанные в актах освидетельствования выполненных работ № 1 от 16.10.2019 на сумму 6 598 657 руб. 74 коп., № 2 от 31.10.2019 на сумму 2 464 583 руб. 03 коп., № 3 от 16.11.2019 на сумму 6 022 572 руб. 63 коп., № 5 от 16.12.2019 на сумму 3 432 566 руб. 51 коп.. № 6 от 15.12.2019 на сумму 3 906 101 руб. 15 коп. и № 4.1. от 30.11.2019 на сумму 2 402 958 руб. 38 коп., фактически выполненным работам по договору подряда № 356 от 01.10.2019, заключенному между Обществом с ограниченной ответственностью «Концерн «Ленпромстрой»» и Обществом с ограниченной ответственностью «Примстройальянс»».

2. В случае несоответствия, определить объем и стоимость фактически выполненных работ.».

Согласно предоставленному заключению следует, что объем работ по показателю «Возведение плотин, дамб, насыпей и нижней части экранов и ядер насухо: из связных грунтов катками массой свыше 16т (из суглинка) не соответствует фактически выполненным работам и составляет 84 550 куб.м., в том числе по проекту 59 200 куб. м. В материалах дела отсутствуют сведения о согласовании сторонами изменений проектных решений. Стоимость фактически выполненных работ (52 920 куб.м.) составляет 1 200 816 руб. 34 коп.

Объем фактически выполненных работ (объем грунта) был определен с использованием математического метода, метода компьютерной обработки данных, полевого обследования, измерительного (лабораторного) метода, экспертного метода и метода анализа представленной документации. При этом использовались данные только технического отчета № 08-20.

Экспертам не представилось возможным провести экспертизу экспертным путем освидетельствованию фактически выполненных работ и поименованных в актах освидетельствования работ, которые уже завершились (имеют завершенный процесс), и на дату проведения экспертизы имели итоговый результат.

ООО «Примстройальянс» заявлено ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, в связи с несогласием с результатами выполненного экспертами ФИО5 и ФИО6 экспертного исследования.

В подтверждение своей позиции ООО «Примстройальянс» предоставило заключение специалистов, выполненное АНО «СУДЭКСПЕРТ. МСК».

Ходатайство о проведении повторной экспертизы судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

Порядок проведения экспертизы и составления заключения установлено Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", статьями 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (статья 8) установлено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как следует из заявленного ходатайства, доводы ООО «Примстройальянс» связаны с несогласием субподрядчика с содержанием и выводами эксперта, но не свидетельствуют о пороках проведенной экспертизы и составленного по ее результатам экспертного заключения, требующих в силу положений части 1 статьи 87 АПК РФ назначения повторной экспертизы.

Как указано Верховным Судом РФ в определении от 14 декабря 2015г. №302-ЭС15-16006, несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, поскольку в силу части 2 статьи 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы или ее назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда.

При этом, следует отметить, что в соответствии с требованиями процессуального законодательства эксперты дали подробные пояснения по содержанию составленного им заключения, в том числе и его исследовательской части, ответив на вопросы лиц, участвующих в деле.

Экспертами были подробно разъяснены вопросы, которые обусловили возражения ООО «Примстройальянс», изложенные в его ходатайство о проведении повторной экспертизы. Из объяснений, данных экспертами, следует, что сомнения ООО «Примстройальянс» в объективности и полноте проведенного экспертного исследования обусловлены исключительно незнанием методики проведения таких исследований и неправильным восприятием содержания экспертного заключения.

Кроме того, оценив представленное в материалы дела заключение специалистов АНО «СУДЭКСПЕРТ. МСК» от 20 октября 2021г., в котором дается анализ представленного в материалы настоящего дела экспертного заключения, суд пришел к следующим выводам.

Так, в заключении специалиста 20/10/21 представлены сведения о специалистах: ФИО7, ФИО8, ФИО9.

В сведениях, представленных об образовании ФИО7, отсутствуют сведения о его профильном образовании. Специалисты ФИО10 и ФИО9 имеют профильное образование, не соответствующее вопросам, исследуемым в Заключении экспертов № 462021 от 06.08.2021 г., выполненного экспертами ООО «ТехноТерра».

Кроме того, согласно статье 55.5-1 Градостроительного кодекса Российской Федерации специалистом по организации инженерных изысканий, специалистом по организации архитектурно-строительного проектирования, специалистом по организации строительства является физическое лицо, которое имеет право осуществлять по трудовому договору, заключенному с индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, трудовые функции по организации выполнения работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства в должности главного инженера проекта, главного архитектора проекта и сведения о котором включены в национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования или в национальный реестр специалистов в области строительства.

Указанные в представленном истцом заключении специалиста 20/10/21 ФИО7, ФИО8, ФИО9 не включены в национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования или в национальный реестр специалистов в области строительства.

Кроме того, что при рецензировании заключения экспертов № 462021 от 06 августа 2021г. специалистами АНО «СУДЭКСПЕРТ. МСК» были использованы не действующие документы. Так на стр.5 данного заключения указан СП 47.13330.2012 Инженерные изыскания для строительства. Данный документ утратил силу с 1 июля 2017 года.

К тому же по перечню приведенных источников следует, что большинство из них не могло быть использовано при рецензировании заключения экспертов № 462021 от 06.08.2021 г., поскольку никакого отношения не имеют к характеру проведенного экспертного исследования.

Кроме того, в представленном ООО «Примстройальянс» заключении специалиста № 20/10/21 от 20 октября 2021 г. имеет место искажение статьей 25 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Так, на стр. 8 заключения специалиста от 20 октября 2021г. указано, что экспертное заключение в соответствии с требованиями статьей 25 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» составляется на бланке и визируется постранично.

Однако, при оценке судом экспертных заключений, прежде всего, проверяется обоснованность выводов эксперта, а также их аргументированность и то, насколько они подтверждаются проведенными исследованиями. С этой целью в первую очередь выясняется надежность использования для проведения исследования экспертной методики. Под экспертной методикой понимается научно обоснованная последовательность действий для решения типовой экспертной задачи. В каждой экспертной методике должны быть представлены:

- экспертное учреждение-разработчик методики;

- автор методики;

- краткая характеристика этапов экспертного исследования;

- приборы и оборудование для реализации методики;

- сведения об опубликовании методики;

- должностное лицо экспертного учреждения, составившее паспорт методики;

- совокупность признаков, характеризующих объект;

- оборудование (поверка), материалы, программы ЭВМ;

- последовательность действий эксперта;

- выводы эксперта;

- примененная литература.

В статье 25 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» приведена структура содержания заключения эксперта и указано, что заключение эксперта должно содержать подписи эксперта и быть заверено печатью организации. Позиций, изложенных на стр. 8 заключения специалиста № 20/10/21 от «20» октября 2021 г., в статье 25 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не содержится.

На стр. 8 заключения специалиста № 20/10/21 от «20» октября 2021 г. специалисты ссылаются на Приказ Минюста № 346 от 20 декабря 2002 года «Об утверждении Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации». Данный приказ распространяется на государственные судебно-экспертные учреждения системы Министерства юстиции Российской Федерации. Поэтому, при производстве заключения экспертов № 462021 от 06.08.2021 г., равно как и других подобных экспертиз, он может иметь только рекомендательный характер по решению самих экспертов.

На стр. 10 заключения от 20 октября 2021г. специалисты делают вывод о том, что «Фактически, эксперты, выполнившие ЗАКЛЮЧЕНИЕ, не несут никакой ответственности за выполненное ими ЗАКЛЮЧЕНИЕ». Данный вывод не соответствует действительности, поскольку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК эксперты были предупреждены Арбитражным судом Хабаровского края при вынесении определения о назначении их как экспертов для производства судебной строительно-технической экспертизы от 02 февраля 2021 года.

Утверждение специалистов о том, что проведенное исследование экспертами ФИО5 и ФИО6 противоречит требованиям Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» судом отклонено в виду следующего. Согласно статье 7 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Как пояснили доброшенные в судебном заседании 10 ноября 2021г. эксперты, проведенные исследования позволили установить достаточность бурения скважин «Наращивание золоотвала № 2 (1 секция) Хабаровской ТЭЦ-3, Хабаровский край, Хабаровский район, золоотвал № 2 - карьер № 2 Хабаровской ТЭЦ-3», выполненного ООО «Геоспектр-ДВ».

Технический отчёт «Наращивание золоотвала №2(1 секция) Хабаровской ТЭЦ-3, Хабаровский край, Хабаровский район, золоотвал № 2 - карьер № 2 Хабаровской ТЭЦ-3», выполненный ООО «Геоспектр-ДВ», был представлен в распоряжение экспертов судом и в соответствии со ст.ст.64, 81 АПК РФ является одним из доказательств по делу.

Довод, указанный в пункте 3 заключения от 20 октября 2021г. о неприменимости технического отчета № 08-20, результаты которого были также использованы при проведении экспертного исследования, судом так же отклонен, поскольку в силу статьи 16 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы. При проведении экспертизы он проводит исследование представленных ему объектов и материалов дела, должен дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам, что и отражено в представленном суду заключении эксперта № 462021 от 06 августа 2021 г.

Ссылка в пункте 4 заключения от 20 октября 2021г. на отсутствие в экспертизе сведений, позволяющие идентифицировать места отбора проб и позволяющих подтвердить факт принадлежности проб к объекту исследования, в результате чего данный факт ставит под сомнение объективность экспертов, и выводы, сделанные ими по результатам проведенного исследования, что является нарушением требований ст. 8 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусматривающей возможность проверки обоснованности и достоверности, сделанных экспертами выводов, судом так же отклонена, поскольку в данном случае нет необходимости указывать место отбора проб грунта, так как пробы отбирались с поверхности, отобранные образцы показали, что насыпь возведена из суглинка. Таким образом, экспертами подтверждено, что в любом месте поверхность насыпи возведена из суглинка, что соответствует проектному решению и не нуждается в дополнительном исследовании.

Доводы по пункту 5 заключения специалистов от 20 октября 2021г. не соответствуют содержанию экспертного заключения, поскольку использованными экспертами формулировками, указанными на стр. 25, 26, 28, экспертами заявлено, что с момента проведения бурения (технический отчёт № 08-20) до выезда экспертов на объект для визуального осмотра какой-либо размыв верхнего слоя суглинка отсутствует, или же настолько незначителен, что не может повлиять на результаты объемов работ. В противном случае, объемы работ, определенные экспертами с использованием математических моделей имели бы значительное отличие от объемов работ, представленных в техническом отчете № 08-20.

В пункте 6 заключения специалистов от 20 октября 2021г., и в ходатайстве ООО «Примстройальянс» о проведении повторной экспертизы, указывается, что в перечне справочных материалов, нормативных документов и специальной литературы, использованной при проведении исследования указан ВСН 208-89 «Инженерно-геодезические изыскания железных и автомобильных дорог».

Между тем, из пояснений, данных экспертами в судебном заседании 12 октября 2021г., следует, что ВСН 208-89 экспертами использовался в качестве информационного документа о проводимых инженерно-геодезических изысканиях и его использование никак не влияет на ход исследования и выводы, представленные в заключении эксперта.

В пункте 7 заключения специалистов от 20 октября 2021г., и в ходатайстве ООО «Примстройальянс» о проведении повторной экспертизы, указывается (стр.15), что, в заключении экспертов № 462021 от 06.08.2021 г., выполненном экспертами ООО «ТехноТерра» ФИО5 и ФИО6, отсутствует сумма расчетов объема выполненных работ в пикетах 12+00 - 24+70. Эксперты не приводят расчеты объема грунта вне проекта (внутрь золоотвала) и объема грунта вне проекта (наружу золоотвала), выполненные в рамках математического метода.

Данное утверждение не соответствует действительности. Так, в экспертном заключении № 462021 от 06.08.2021 г. на стр. 28 в таблице 8 указан объем грунта вне проекта (внутрь золоотвала) и объем грунта вне проекта (наружу золоотвала). В выводах по 1 вопросу экспертами указано, что к оплате может быть принят объем грунта, выполненный по проекту, без учета объема грунта вне проекта (внутрь золоотвала) и объема грунта вне проекта (наружу золоотвала).

В пункте 8 заключения специалиста от 20 октября 2021г.указано, что должны быть представлены картограммы земляных масс.

Вместе с тем, картограммы земляных масс составляются при проведении топографической съемки. При исследовании был применен метод компьютерной обработки для определения объемов с использованием материалов дела № А73-16098/2020, представленных в электронном виде.

Методика применения метода компьютерной обработки изложена на стр. 22-стр. 25 заключения эксперта № 462021 от 06.08.2021 г. Данный метод основан на масштабном измерении величин, полученных с использованием материалов дела № А73-16098/2020, представленных в электронном виде. Полученные объемы представлены в табличной форме и дают возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, что соответствует статье 8 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Таким образом, исходя из содержания экспертного заключения, а также пояснений данных экспертами, следует, что представленное в материалы дела заключение экспертов № 462021 от 06.08.2021 г. не вызывает сомнений в его обоснованности, а выводы экспертов не содержат противоречий и неясностей, в связи с чем ходатайство ООО «Примстройальянс» о проведении повторной экспертизы подлежит отклонению в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 1 статьи 87 АПК РФ.

Таким образом, оценив предоставленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу, что объем работ по показателю «Возведение плотин, дамб, насыпей и нижней части экранов и ядер насухо: из связных грунтов катками массой свыше 16т (из суглинка)» составляет 59 200 куб. м., стоимость указанных работ составляет 1 200 816 руб. 34 коп.

При этом, учитывая, что сторонами в спорном договоре согласованы расценки всех видов работ, подрядчиком определена стоимость фактически выполненных работ по договору, связанных с возведением плотин, а именно, разработка грунта, перевозка грузов, ремонт и содержание грунтовых землевозных дорог, а так же работы по устройству пульпопровода, которые подрядчиком не оспаривались, путем составления акта освидетельствования выполненных работ, согласно которому стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ по договору составляет 9 961 222 руб. 92 коп.

В связи с чем акты освидетельствования № 7 от 10.03.2020, № 8 от 18.03.2020, № 9 от 23.04.2020 и № 10 от 24.04.2020 на общую сумму 18 927 013 руб. 48 коп. оплате подрядчиком не подлежат, поскольку предъявлены к приемке более 5 месяцев после уведомления о расторжении договора и выполнение данных работ не подтверждено материалами дела.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» указано, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Кодекса при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора.

Вместе с тем, условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Судом установлен факт перечисления подрядчиком денежных средств в счет оплаты выполненных работ по спорному договору в общем размере 18 616 514 руб. 05 коп. С учетом стоимости фактически выполненных работ в размере 9 961 222 руб. 92 коп., размер неосновательного обогащения составляет 8 655 291 руб. 13 коп.

При таких обстоятельствах, первоначальный иск подлежит отклонению, встречный иск подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, судебные расходы в виде уплаченной госпошлины по платежному поручению № 91 от 23.03.2020 в сумме 54 545 руб. 00 коп. по первоначальному иску относятся на истца и госпошлина в сумме 94 635 руб. 00 коп. подлежит взысканию с истца по первоначальному иску в доход федерального бюджета, судебные расходы в виде уплаченной истцом госпошлины по встречному иску по платежному поручению № 1703 от 09.09.2020 в сумме 73 000 руб. 00 коп., по чеку от 28.09.2020 в сумме 1 000 руб. 00 коп. и чеку от 01.10.2020 на сумму 500 руб. 00 коп. подлежат возмещению ответчиком по встречному иску в размере 66 276 руб. 00 коп., излишне уплаченная госпошлина в сумме 8 224 руб. 00 коп. подлежит возврату истцу по встречному иску из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Примстройальянс» в пользу Обществу с ограниченной ответственностью «Концерн «Ленпромстрой» неосновательное обогащение в размере 8 655 291 руб. 13 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Примстройальянс» в пользу Обществу с ограниченной ответственностью «Концерн «Ленпромстрой» судебные расходы в виде уплаченной госпошлины в сумме 66 276 руб. 00 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Примстройальянс» в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 94 635 руб. 00 коп.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Концерн «Ленпромстрой» из федерального бюджета уплаченную госпошлину в сумме 8 224 руб. 00 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья В.Н.Трещева