Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи дело по исковому заявлению Публичного акционерного общества «Прииск Дамбуки» (ИНН <***>, ОГРН <***>; место нахождения: 676208, <...>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» (ИНН <***>, ОГРН <***>; место нахождения: 680015, <...>)

о взыскании 31 710 500 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от ПАО «Прииск Дамбуки» (путем использования систем видеоконференц-связи) – ФИО1 по доверенности № 117 от 20.10.2017,

от ООО «СДМ» – ФИО2 по доверенности № 23-18 от 20.06.2018,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Прииск Дамбуки» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» (далее – ответчик, ООО «Строительно-дорожные машины») о взыскании 800 000 руб. 00 коп. пени за нарушение срока выполнения работ по договору № 01У-16 от 19.01.2016, 6 395 000 руб. 00 коп. стоимости оплаченных работ по договору № 01У-16 от 19.01.2016, 24 428 500 руб. 00 коп. упущенной выгоды, 87 000 руб. 00 коп. расходов на проведение экспертизы, а всего 31 710 500 руб. 00 коп. Истец также просит возместить расходы на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб. 00 коп.

Определением суда от 22.12.2016 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-17393/2016.

В январе 2017 года наименование Акционерного общества «Прииск Дамбуки» изменено на Публичное акционерное общество «Прииск Дамбуки» (далее – ПАО «Прииск Дамбуки»), о чем в Единый государственный реестр юридических лиц 12.01.2017 внесена запись.

Определением от 06.04.2017 по делу была назначена судебная инженерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Амурский областной союз экспертов» ФИО3. Производство по делу было приостановлено на время проведения экспертизы.

Определением от 22.09.2017 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд заключения эксперта № 17-0417 от 11.09.2017. Дело назначено к судебному разбирательству.

Судебное разбирательство по делу неоднократно откладывалось.

Определением от 10.01.2018 была назначена судебная финансово-экономическая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Центр экспертизы и оценки» ФИО4. Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

Определением от 25.05.2018 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд заключения эксперта № 064-18 от 07.05.2018. Дело назначено к судебному разбирательству на 20.06.2018 в 15 часов 00 минут.

Судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Амурской области в целях участия в судебном заседании представителя ПАО «Прииск Дамбуки».

В судебном заседании оглашено заключение эксперта № 064-18 от 07.05.2018.

Представитель истца поддержала исковые требования в полном объеме, в обоснование привела обстоятельства, изложенные в исковом заявлении и дополнениях к исковому заявлению. Указала на нарушение ответчиком срока окончания работ по капитальному ремонту бульдозера KOMATSU D355A-3 по договору № 01У-16 от 19.01.2016, в связи с чем начислена неустойка в размере 800 000 руб. 00 коп. Кроме того, истец ссылается на то, что капитальный ремонт двигателя бульдозера был выполнен некачественно, в результате чего бульдозер после непродолжительной работы без нагрузки при его транспортировке на участок «Олонгро» вышел из строя. Весь сезон работы ПАО «Прииск Дамбуки» в 2016 году бульдозер не использовался по своему прямому назначению. Поскольку золотодобыча это единственный вид деятельности, приносящий доход ПАО «Прииск Дамбуки», истец ссылается на то, что в связи с простоем бульдозера понес убытки, не только реальный ущерб в размере стоимости некачественного ремонта, но и упущенную выгоду.

Представитель ответчика с исковыми требованиями не согласился, поддержал возражения, изложенные в отзыве на иск и дополнениях к отзыву, ссылался на отсутствие просрочки выполнения работ по капитальному ремонту бульдозера марки KOMATSU D355A-3, так как истец согласовал продление срока капитального ремонта. Ссылался на недоказанность истцом вины ООО «СДМ» в поломке двигателя бульдозера марки KOMATSU D355A-3 после капитального ремонта; заключение эксперта № 17-0417 от 11.09.2017 полагал необоснованным и противоречивым. Кроме того, ответчик ссылался на несоблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора, полагал, что иск должен быть оставлен без рассмотрения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

19.01.2016 между ООО «Строительно-дорожные машины» (Исполнитель) и АО «Прииск Дамбуки» (Заказчик) был заключен договор возмездного оказания услуг № 01У-16 (далее - договор) по капитальному ремонту бульдозера марки KOMATSU D355A-2 заводской № 11018 (далее - бульдозер) (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора, перечень и объем ремонтных работ, подлежащих выполнению, определяется Исполнителем.

В соответствии с пунктом 2.1 договора Заказчик обязуется в срок до 25.01.2016 осуществить передачу Исполнителю техники по акту приема-передачи. В акте стороны указывают все выявленные при осмотре и в процессе работы замечания к технике. Место передачи - база Исполнителя.

В соответствии с пунктом 2.2 договора Исполнитель принял на себя обязательство выполнить ремонтные работы до «10» апреля 2016 года.

Приемка выполненных Исполнителем ремонтных работ подтверждается Заказчиком подписью в Акте приемки выполненных ремонтных работ. Акт со стороны Заказчика может быть подписан лицом, указанным в Заявке Заказчика (контактное лицо) (пункт 2.3 договора).

На основании пункта 3.1.1 договора Исполнитель обязуется выполнять работы качественно в соответствии с инструкциями завода-изготовителя. Качество выполненных работ должно обеспечивать надлежащую работу отремонтированной Техники.

На основании пункта 4.1 договора, стоимость ремонтных работ составляет 8 000 000 (восемь миллионов) рублей, в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 4.2 договора Заказчик обязуется оплатить Исполнителю его услуги в следующем порядке:

- 25% общей стоимости работ - в течение 5 рабочих дней с даты подписания

-25 % обшей стоимости работ - в течение 2 рабочих дней с даты принятия единицы техники Исполнителем (подписания акта приема-передачи);

-50% общей стоимости работ - в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта приемки выполненных работ Заказчиком.

В разделе 6 договора предусмотрены условия об ответственности сторон и гарантийные обязательства Исполнителя.

В соответствии с пунктом 6.4 договора в случае просрочки Исполнителем срока исполнения обязанностей, предусмотренных п. 2.2 договора, Исполнитель обязуется уплатить Заказчику пеню в размере 0,1 % от стоимости ремонтных работ, но не более 10% стоимости, если такая просрочка не вызвана обстоятельствами непреодолимой силы.

25.01.2016 ООО «Строительно-дорожные машины» по акту приема-передачи техники в ремонт приняло от АО «Прииск Дамбуки» бульдозер марки KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018. В акте приведено описание технического состояния бульдозера в момент приемки в ремонт.

02.02.2016 после детального осмотра бульдозера ООО «Строительно-дорожные машины» был составлен акт выявленных дефектов, в котором приведено описание узлов и агрегатов, требующих замены и ремонта.

Письмом от 18.04.2016, в ответ на уведомление ООО «Строительно-дорожные машины» от 12.04.2016 исх. № 95, АО «Прииск Дамбуки» выразило согласие на замену имеющегося двигателя на переданном для ремонта бульдозере на штатный двигатель KOMATSU после капитального ремонта без изменения вознаграждения по договору с оплатой дополнительной суммы аванса в размере 790 000 рублей.

Оплату по договору Заказчик произвел в общей сумме 6 395 000 рублей: платежным поручением №1 от 03.02.2016 на сумму 2 000 000 рублей, платежным поручением №13 от 11.02.2016 на сумму 1 000 000 рублей, платежным поручением №36 от 17.02.2016 на сумму 1 000 000 рублей, платежным поручением №355 от 18.04.2016 на сумму 790 000 рублей, платежным поручением №1338 от 18.08.2016 на сумму 1 605 000 рублей.

Гарантийным письмо от 17.08.2016 АО «Прииск Дамбуки» гарантировало произвести окончательный расчет по договору № 01У-16 от 19.01.2016 в размере 1 605 000 руб. за капитальный ремонт бульдозера в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта приема-передачи и получения единицы техники.

19.08.2016 ответчик-исполнитель после проведенного капитального ремонта передал истцу-заказчику бульдозер по акту приема-передачи техники из ремонта. Как следует из данного акта, в ходе проведения капитального ремонта на бульдозер KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018 был установлен двигатель CUMMINS КТА 19-С525 с/н 41069757. ФИО5 передается в исправном состоянии, без отвала, без брусьев отвала. Показания счетчика моточасов на момент передачи: 8404,8 м/ч.

Сторонами также подписан акт от 19.08.2016 приемки выполненных работ по оказанию услуг по капитальному ремонту бульдозера по договору № 01У-16 от 19.01.2016.

Акт приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016 и акт приемки выполненных работот 19.08.2016 со стороны АО «Прииск Дамбуки» были подписаны главным механиком ФИО6 без замечаний.

29.08.2016 бульдозер был доставлен АО «Прииск Дамбуки» трейлером к месту работы на участок «Олонгро». После сгона с трейлера при транспортировке бульдозера своим ходом до вахтового поселка через 1 час после начала движения в двигателе появился нехарактерный для нормальной работы двигателя стук и начало падать давление в главной масляной магистрали. Двигатель был немедленно заглушен.

АО «Прииск Дамбуки» 30.08.2016 направило в адрес ООО «Строительно-дорожные машины» уведомление о вызове сервисной бригады для устранения неисправности двигателя бульдозера.

02.09.2016 специалистом ООО «Строительно-дорожные машины» ФИО7 на участке «Олонгро» прииск «Дамбуки» произведен осмотр вышедшего из строя бульдозера марки KOMATSU D355-3 с участием механика АО «Прииск Дамбуки» ФИО8 и составлен акт выполненных работ от 02.09.2016.

Согласно указанному акту, показания счетчика моточасов на момент осмотра – 8405 м/ч; в результате осмотра двигателя CUMMINS КТА 19 с/н 41069757 обнаружены следующие неисправности:

- при работе двигателя слышен явный одиночный стук с ровной периодичностью;

- давление масла ДВС O.

Вероятной причиной данной неисправности может быть проворачивание вкладыша коленвала. Для более детальной дефектовки в результате полной разборки двигателя и дальнейших промеров параметров деталей, данный ДВС необходимо демонтировать и доставить в ремонтный цех ООО «СДМ».

В разделе «Замечания» акта отражено, что на момент осмотра уровень масла в ДВС в норме, уровень антифриза в норме, порывов трубопроводов нет, сапуны ДВС чистые и сухие.

Письмом исх. № 267 от 06.09.2016 ООО «Строительно-дорожные машины» сообщило АО «Прииск Дамбуки» о необходимости проведения независимой технической экспертизы и с учетом необходимости применения для разбора двигателя специнструментов и приспособлений предлагало демонтировать двигатель и передать ООО «Строительно-дорожные машины». Кроме того предлагалось выбрать со своей стороны независимого эксперта.

06.09.2016 ПАО «Прииск Дамбуки» заключило с АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» (далее - АНО «ЦНПЭ Амур-Зея») договор № 250 на оказание услуг по проведению экспертизы по определению технического состояния бульдозера марки KOMATSU D355A после капитального ремонта, произведенного согласно договору возмездного оказания услуг от 19.01.2016 №01У16.

Истцом в адрес ООО «Строительно-дорожные машины» было направлено уведомление от 05.09.2016, в котором сообщалось о принятии ПАО «Прииск Дамбуки» решения о проведении экспертизы технического состояния бульдозера после капитального ремонта и предлагалось направить представителя для участия в проверке технического состояния бульдозера, осмотр которого состоится 08.09.2016 в 9:00 часов в пос. Береговом Зейского района Амурской области.

Уведомление получено ООО «Строительно-дорожные машины» 07.09.2016, в ответ на которое общество сообщило о возможности прибытия своих специалистов к месту нахождения бульдозера 14.09.2016.

Осмотр бульдозера специалистом АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» ФИО9 состоялся 08.09.2016 на участке «Олонгро» прииск «Дамбуки» с участием представителей ПАО «Прииск Дамбуки». По результатам осмотра составлен Акт осмотра бульдозера марки KOMATSU D355-3 от 08.09.2016.

Представители ООО «Строительно-дорожные машины» участие в осмотре бульдозера 08.09.2016 не принимали.

В дальнейшем двигатель был демонтирован с бульдозера силами ПАО «Прииск Дамбуки».

14.09.2016 состоялся осмотр и разбор двигателя КТА 19-С525 бульдозера специалистом АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» с участием представителей ПАО «Прииск Дамбуки» и представителей ООО «Строительно-дорожные машины». По факту осмотра был составлен акт осмотра двигателя КТА 19-С525 бульдозера от 14.09.2016.

По результатам проведенного исследования технического состояния бульдозера марки KOMATSU D355-3 специалистом АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» ФИО9 подготовлено заключение эксперта №031-01-00250 от 20.09.2016.

Согласно заключению эксперта №031-01-00250 от 20.09.2016:

1) набульдозер установлен нештатный двигатель КТА 19-С525, модель штатного ДВС бульдозера KOMATSU D355 SA6D155-4:

2) установлены агрегаты и оборудование не соответствующее конструкции бульдозера KOMATSU D355-3, а именно: кабина оператора, основание крепление гидроцилиндров подъема отвала, гидроцилиндры подъема отвала и гидроцилиндры оборудования для рыхления. Перечисленное оборудование установлено с бульдозера марки Shantui SD-42. Ввиду установки гидроцилиндров подъема отвала от бульдозера марки Shantui SD-42 - невозможно использование штатного отвала бульдозера марки KOMATSU D355А-3, так как соединение отвала с гидроцилиндрами имеет различную конструкцию;

3) частично не затянуты болты крепления сегментов приводного колеса ходовой части;

4) ходовая часть (гусеницы, опорные и поддерживающие катки, башмаки, болты, крепления башмаков к гусенице) визуально изношены на 20% (опорные и поддерживающие катки в момент осмотра для измерения степени износа демонтировать не представлялось возможным из-за неисправности ДВС);

5) отсутствует отопительная система кабины оператора;

6)бортовые редукторы (визуально течь масла из редукторов);

7) на гусеничной цепи присутствуют следы механического трения, что говорит о нарушении геометрии конструкции;

8) восстановление направляющих колес, а именно наплавка выполнена некачественно.

При осмотре двигателя КТА 19-С525 специалистом выявлено:

- наработка двигателя на момент передачи бульдозера составляла 8404,8 м/ч (в соответствии с актом приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016);

- наработка двигателя в момент появления неисправности составляла 8405 м/ч (акт выполненных работ участок «Олонгро» АО «Прииск «Дамбуки» от 02.09.2016);

- маслоприемник масляного насоса ДВС засорен волокнами (материалы, похожие на вату);

- крышка 3-го шатуна третьего цилиндра (от передней лобовины двигателя) имеет измененный цвет (характерный при перегреве);

- при демонтаже шатунной крышки третьего цилиндра обнаружено, что шатунный вкладыш и шатунная шейка коленвала имеют задиры;

- при демонтаже шатунной крышки четвертого цилиндра обнаружены задиры шатунного вкладыша, четвертая шейка коленвала изменила цвет вследствие перегрева;

- при осмотре фильтрующих масляных элементов ДВС обнаружено, что оба фильтра засорены волокнами (материалом, похожим на вату, аналогичным находящимся в маслоприемнике);

- при осмотре поддона картера двигателя обнаружена обильная металлическая стружка.

Выявленные недостатки, согласно выводу специалиста, подтверждают факт не качественного ремонта бульдозера KOMATSU D355А-3, проведенного ООО «Строительно-дорожные машины», и создают непригодность для его дальнейшей эксплуатации.

Истцом услуги АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» по проведению экспертизы №031-01-00250 технического состояния бульдозера оплачены в сумме 87 000 рублей (акт № 189 от 06.09.2016, платежное поручение № 1517 от 06.09.2016).

Поскольку ООО «Строительно-дорожные машины» ненадлежащим образом исполнило свои обязательства по договору возмездного оказания услуг №01У-16 от 19.01.2016, нарушило срок окончания выполнения работ, некачественно выполнило капитальный ремонт бульдозера KOMATSU D355A-2 з/н 11018, ПАО «Прииск «Дамбуки» начиная с 10.04.2016 по 04.11.2016 не имело возможности эксплуатировать бульдозер в своей основной деятельности.

На основании пункта 6.4 договора истцом начислены пени ответчику за нарушение срока окончания работ по капитальному ремонту бульдозера за период с 11.04.2016 по 19.08.2016 в размере 800 000 руб. 00 коп.. Кроме того, истцом рассчитана упущенная выгода от простоя бульдозера в размере 70 800 000 руб. 00 коп.

Претензией от 04.10.2016, направленной в адрес ответчика 07.10.2016, истец требовал 10-дневный срок с момента получения претензии возместить стоимость ремонтных работ в размере 6 395 000 руб. 00 коп., выплатить сумму пени в размере 800 000 руб. 00 коп. и упущенной выгоды в размере 70 800 000 руб. 00 коп.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения, ПАО «Прииск Дамбуки» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Правоотношения сторон основаны на обязательствах подряда и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и общими положениями ГК РФ об исполнении обязательств и об ответственности за нарушение обязательств.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 6.4 договора определено, что в случае просрочки Исполнителем срока исполнения обязанностей, предусмотренных п. 2.2 договора, Исполнитель обязуется уплатить Заказчику пеню в размере 0,1 % от стоимости ремонтных работ, но не более 10% стоимости, если такая просрочка не вызвана обстоятельствами непреодолимой силы.

Срок окончания работ согласован сторонами в пункте 2.2 договора – до «10» апреля 2016 года.

Как следует из материалов дела, в установленный договором срок ответчик работы по капитальному ремонту бульдозера не завершил.

Работы были выполнены и бульдозер передан истцу только 19.08.2016, что подтверждается Актом приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016 и Актом приемки выполненных работот 19.08.2016.

Поскольку срок окончания работ был нарушен ответчиком, истец правомерно начислил неустойку в соответствии с пунктом 6.4 договора.

Согласно расчету истца, за период просрочки с 11.04.2016 по 19.08.2016 (131 день) размер пени составил 1 048 000 руб. 00 коп., что превышает предельный размер пени, установленный пунктом 6.4 договора (не более 10% стоимости работ).

С учетом условия пункта 6.4 договора истец просит взыскать с ответчика пени в размере 800 000 руб. 00 коп.

Довод ответчика о том, что срок выполнения работ был продлен по согласованию с истцом до 01.07.2016, судом отклоняется как несостоятельный.

Дополнительное соглашение к договору стороны не заключали, изменения в части срока окончания работ в договор не вносили.

Ссылка ответчика на письмо ПАО «Прииск Дамбуки» № б/н от 28.06.2016 не принимается судом, поскольку из буквального содержания данного письма не следует, что истец выражает свое согласие на продление срока выполнения работ по договору. В указанном письме истец просит предоставить информацию о сроках проведения работ, необходимых для капитального ремонта двигателя, с предоставлением графика ремонтных работ до 01.07.2016. Требование истца было обусловлено длительным неисполнением ООО «Строительно-дорожные машины» своих обязательств.

В отзыве на иск ответчик также ссылается на то, что имела место нестандартная ситуация по заказу изготовления на заводе в Японии деталей для КПП, учитывая, что детали не являлись «запчастью» и не производились заводом-изготовителем как изнашивающиеся, конкретный срок их поставки завод не указал, что не дало возможности сторонам договора согласовать конкретный срок завершения ремонта. Однако стороны согласились на продление срока ремонта до прихода из Японии заказанных деталей Плюс время на сборку.

Между тем, как отмечено выше, доказательства заключения сторонами соглашения о продлении срока выполнения ремонтных работ ответчик в дело не представил.

Указанное ответчиком обстоятельство (отсутствие деталей для КПП и необходимость их заказа на заводе-изготовителе в Японии) не может рассматриваться как обстоятельство непреодолимой силы, исключающее ответственность за нарушение срока исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Указание ответчика на просрочку кредитора со стороны истца, когда готовый к передаче бульдозер не принимался истцом со ссылкой на отсутствие денежных средств (уведомление ответчика от 11.08.2016 и письмо истца от 12.08.2016), отклоняется судом по следующим мотивам.

Ответчик не представил в материалы дела письмо от 11.08.2016, которым уведомлял истца об окончании работ по капитальному ремонту бульдозера. В дело представлено уведомление от 28.07.2016 исх. № 213, в котором ответчик сообщает о готовности к сдаче работы по капитальному ремонту бульдозера и о том, что прием работы будет осуществляться с 30.07.2016. Однако доказательств направления данного уведомления в адрес истца ответчик не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, по состоянию на 28.07.2016 работы по капитальному ремонту спорного бульдозера не были завершены ответчиком и продолжались до 18.08.2016, что подтверждается представленными самим ответчиком в материалы дела актом производства капитального ремонта двигателя CUMMINS KTA 19-С525 с/н 41069757 от 17.08.2016 и протоколом испытания двигателя CUMMINS KTA 19-С525 с/н 41069757 бульдозера KOMATSU D 355-3 с/н 11018 от 18.08.2016. Таким образом, по состоянию на 28.07.2016 отсутствовало предложенное должником надлежащее исполнение, что исключает просрочку кредитора в период с 28.07.2016 по 18.08.2016.

Ходатайство об уменьшении подлежащей взысканию неустойки на основании статьи 333 ГК РФ ответчик не заявил, доказательств явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства и доказательств возможности получения истцом необоснованной выгоды не представил.

На основании изложенного исковое требование о взыскании неустойки в размере 800 000 руб. подлежит удовлетворению.

По требованию о взыскании убытков в виде реального ущерба в сумме 6 395 000 руб. 00 коп., упущенной выгоды в сумме 24 428 500 руб. 00 коп. и расходов на проведение досудебной экспертизы качества выполненного капитального ремонта бульдозера в сумме 87 000 руб. 00 коп., суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Положениями статьи 724 ГК РФ заказчику предоставлено право предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством выполненных работ, препятствующих использованию результата работ по назначению, в том числе и после приемки результата работ в пределах гарантийного срока.

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные таким неисполнением (ненадлежащим исполнением).

Убытки определяются в соответствии с правилами, установленными в статье 15 названного Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По общему правилу, убытки подлежат взысканию при наличии доказательств, подтверждающих нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и размера убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Как указано в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 7) согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (пункт 5 Постановления Пленума ВС РФ № 7).

В обоснование требования о взыскании убытков истец ссылается на то, что ООО «Строительно-дорожные машины» некачественно выполнило капитальный ремонт бульдозера KOMATSU D355A-3 з/н 11018, в связи с чем эксплуатация бульдозера невозможна.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, через несколько дней после получения истцом бульдозера из ремонта при его транспортировке на участок «Олонгро» прииск «Дамбуки» двигатель бульдозера после непродолжительного времени работы без нагрузки вышел из строя.

После обращения истца к ответчику, допущенные дефекты капитального ремонта бульдозера не были устранены, что в соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ является основанием потребовать возмещения убытков.

В подтверждение довода о некачественном выполнении ответчиком капитального ремонта бульдозера истец представил в материалы дела экспертное заключение №031-01-00250 от 20.09.2016, подготовленное специалистом АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» ФИО9, согласно выводам которого, выявленные недостатки подтверждают факт не качественного ремонта бульдозера KOMATSU D355А-3, проведенного ООО «Строительно-дорожные машины», и создают непригодность для его дальнейшей эксплуатации.

Ответчик заявил возражения относительно представленного истцом заключения эксперта №031-01-00250 от 20.09.2016.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью установления причин возникновения неисправности двигателя бульдозера KOMATSU D355A-3, по ходатайству истца определением суда от 06.04.2017 была назначена судебная инженерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Амурский областной союз экспертов» ФИО3.

На разрешение эксперту были оставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли в двигателе КТА19-С525 дефекты (недостатки) после капитального ремонта бульдозера марки KOMATSU D355A-3, проведенного ООО «Строительно-дорожные машины».

2. Определить причины возникновения дефектов (поломки) двигателя КТА19-С525 (некачественный капитальный ремонт, ненадлежащая эксплуатация или другие).

По результатам проведенного исследования экспертом ФИО3 представлено заключение эксперта № 17-0417 от 11.09.2017.

Согласно выводу эксперта по первому вопросу экспертизы, после капитального ремонта двигателя КТА19-С525 в двигателе обнаружены следующие дефекты: в поддоне картера двигателя наличие металлической стружки; I, II, III, IV, V, VI шатунные шейки и вкладыш, 4 и 5 коренные шейки и вкладыши 4 и 5 шеек коленчатого вала имеют механические повреждения, маслоприемник масляного насоса ДВС засорен волокнами.

По второму вопросу эксперт пришел к выводу, что причиной выхода из строя двигателя КТА19-С525 стало засорение маслоприемника масляного насоса ДВС волокнами неизвестного происхождения в ходе производства ремонта двигателя. Характер повреждений деталей двигателя (задиры, изменения цвета деталей) свидетельствует о перегреве и повышенном трении деталей из-за недостаточного поступления масла в масляную магистраль, что привело к перегреву шеек коленчатого вала и возникновению механических повреждений шеек и вкладышей коленчатого вала. Недостаточное поступление масла в масляную магистраль было вызвано попаданием в маслоприемник двигателя волокон неизвестного происхождения.

Оценив заключение эксперта № 17-0417 от 11.09.2017, суд пришел к выводу, что в экспертном заключении содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют.

Компетентность эксперта подтверждена материалами дела, представленное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Эксперт ООО «Амурский областной союз экспертов» ФИО3 в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ был опрошен в судебном заседании 24.10.2017, подтвердил выводы, изложенные в заключении № 17-0417 от 11.09.2017, дал дополнительные пояснения на вопросы представителей сторон и суда.

Заключение эксперта № 17-0417 от 11.09.2017 суд принимает в качестве надлежащего доказательства по делу.

Обоснованность выводов эксперта, их соответствие фактическим обстоятельствам повреждения двигателя бульдозера ответчиком не опровергнуты.

Доказательства неправильной эксплуатации истцом бульдозера ответчиком не представлены. Доводы ответчика о том, что повреждение двигателя бульдозера истца не связано с выполненными ремонтными работами представляют не подтвержденные предположения.

Представленное ответчиком заключение специалиста ООО «РЭОЦ «Вымпел» № 3413 от 07.12.2016 судом не принимается, поскольку выводы специалиста, изложенные в данном заключении, носят весьма вероятностный характер и не опровергают выводы судебной экспертизы.

Пояснения специалиста ФИО10 (преподаватель ФГБУ ВО «Тихоокеанский государственный университет», ведущий инженер кафедры ТЭСМ) опрошенного в судебном заседании 13.12.2017 по ходатайству ответчика, также не опровергают выводов судебной экспертизы. Специалист ФИО10 непосредственное исследование спорного двигателя бульдозера не производил; предположения о возможных причинах выхода из строя двигателя специалист высказал на основе документов предоставленных стороной ответчика и пояснений последнего. Предположения специалиста, не подтвержденные данными объективных исследований, не могут быть положены в основу судебного акта.

От ходатайства о назначении повторной инженерно-технической экспертизы двигателя ответчик в ходе судебного разбирательства отказался.

Ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы двигателя бульдозера судом было отклонено определением от 10.01.2018.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, принимая во внимание непродолжительный период времени, прошедший с момента получения истцом бульдозера у ответчика после капитального ремонта и до его выхода из строя, неуказание ответчиком конкретных данных о каких-то неверных действиях истца при эксплуатации бульдозера, приведших к повреждению двигателя, притом, что в отношении этого узла только что были закончены ремонтные работы, суд приходит к выводу о том, что причиной неисправности двигателя бульдозера явилось некачественное выполнение работы ответчиком.

Поскольку недостатки работ ответчик не устранил истец в силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ вправе требовать возмещения убытков по правилам статей 15 и 393 ГК РФ.

В качестве реального ущерба истец просит взыскать стоимость работ по капитальному ремонту бульдозера в размере 6 395 000 руб. 00 коп., фактически оплаченную ответчику, а также расходы на проведение досудебной экспертизы бульдозера специалистом АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» в размере 87 000 руб. 00 коп.

Оценивая размер заявленного к взысканию реального ущерба, суд пришел к следующим выводам.

В пункте 11 Постановления Пленума ВС РФ № 25, разъяснено, что применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Согласно абзацу 2 пункта 12 Постановления Пленума ВС РФ № 25 размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВС РФ № 25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Обосновывая требование о взыскании в качестве реального ущерба суммы выплаченной стоимости капитального ремонта бульдозера, истец ссылается на то, что, оплатив ремонт, не получил надлежащий результат. Вследствие выявления скрытых недостатков ремонта, выхода из строя двигателя бульдозера эксплуатация бульдозера невозможна.

По условиям договора стоимость работ по капитальному ремонту бульдозера составляет 8 000 000 руб.

Выполненные работы истец оплатил частично в сумме 6 395 000 руб. 00 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Как следует из материалов дела, в ходе капитального ремонта ответчик произвел замену двигателя бульдозера на двигатель CUMMINS КТА 19-С525 с/н 41069757, прошедший капитальный ремонт; произвел замену кабины бульдозера, ремонт КПП, замену рабочего оборудования отвала и рыхлителя, выполнил ремонт и замену элементов ходовой части и др.

Вместе с тем, в договоре стороны не определили конкретные виды работ и их стоимость. В акте приемки выполненных работ от 19.08.2016 также указана только общая стоимость работ по капитальному ремонту бульдозера.

Факт некачественного выполнения ответчиком ремонта двигателя бульдозера установлен в ходе судебного разбирательства и подтверждается материалами дела.

В отношении остальной части работ по капитальному ремонту бульдозера истец также указывает на наличие скрытых недостатков, которые были выявлены специалистом АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» и отражены в акте осмотра от 08.09.2016 и в заключении эксперта №031-01-00250 от 20.09.2016, а именно:

- установлены агрегаты и оборудование не соответствующее конструкции бульдозера KOMATSU D355-3, а именно: кабина оператора, основание крепление гидроцилиндров подъема отвала, гидроцилиндры подъема отвала и гидроцилиндры оборудования для рыхления. Перечисленное оборудование установлено с бульдозера марки Shantui SD-42. Ввиду установки гидроцилиндров подъема отвала от бульдозера марки Shantui SD-42 - невозможно использование штатного отвала бульдозера марки KOMATSU D355А-3, так как соединение отвала с гидроцилиндрами имеет различную конструкцию;

- частично не затянуты болты крепления сегментов приводного колеса ходовой части;

- ходовая часть (гусеницы, опорные и поддерживающие катки, башмаки, болты, крепления башмаков к гусенице) визуально изношены на 20%;

- отсутствует отопительная система кабины оператора;

- бортовые редукторы (визуально течь масла из редукторов);

- на гусеничной цепи присутствуют следы механического трения, что говорит о нарушении геометрии конструкции;

- восстановление направляющих колес, а именно наплавка выполнена некачественно.

Между тем, из вышеприведенного описания дефектов следует, что недостатки носили явный характер и могли быть выявлены истцом при обычном способе приемки бульдозера после капитального ремонта.

Согласно пункту 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пунктом 4 статьи 720 ГК РФ).

В данном случае бульдозер был принят после капитального ремонта уполномоченным представителем истца, который подписал акт приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016 и акт приемки выполненных работ от 19.08.2016. Каких-либо замечаний относительно качества выполненного ремонта и установленных на бульдозер агрегатов и узлов представитель истца в актах от 19.08.2016 не отразил.

Акт осмотра бульдозера от 08.09.2016 и заключение специалиста АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» №031-01-00250 от 20.09.2016 в части дефектов бульдозера помимо двигателя, не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств наличия недостатков.

Материалами дела подтверждается, что в ремонт передавался бульдозер марки KOMATSU D355-3 с заводским номером рамы 11018.

После капитального ремонта истцом получен бульдозер марки KOMATSU D355-3 с заводским номером рамы 11018, что отражено в акте приема-передачи техники из ремонта от 19.08.2016 и акте приемки выполненных работ от 19.08.2016.

Как следует из акта осмотра бульдозера от 08.09.2016, заводской номер машины (рамы), согласно паспорта самоходной машины ВА 753982, не соответствует номеру 11018, при осмотре рамы бульдозера выявлен другой номер: 12508.

Доказательств того, что при проведении капитального ремонта спорного бульдозера ответчиком была произведена замена рамы бульдозера, в дело не представлено.

Из пояснений представителя ответчика следует, что замена рамы не производилась.

Доводы истца о том, что рама могла быть заменена ответчиком со ссылкой на то, что по другому договору при выполнении капитального ремонта аналогичного бульдозера ответчик произвел замену рамы, не принимаются судом, поскольку как видно из представленных истцом документов, ответчик в этом случае предоставлял истцу документы, подтверждающие замену номерного агрегата – рамы бульдозера для последующего внесения изменений в паспорт самоходной машины и в регистрационные данные самоходной машины. Применительно к спорному бульдозеру таких доказательств в дело не представлено.

Необходимо отметить, что 08.09.2016 осмотр бульдозера производился в отсутствие представителей ООО «Строительно-дорожные машины», в связи с чем ответчик не имел возможности заявить своих возражений в части предъявленного для осмотра специалисту АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» бульдозера.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют достоверные данные относительно того, что 08.09.2016 специалист АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» осматривал именно тот бульдозер, капитальный ремонт которого выполнял ответчик.

Следовательно, дефекты, указанные в акте осмотра бульдозера от 08.09.2016 и затем в заключении специалиста АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» №031-01-00250 от 20.09.2016 (за исключением дефектов, относящихся к двигателю бульдозера) достоверно не подтверждены истцом.

Относимых и допустимых доказательств невозможности использования результата работ в данной части истец не представил.

При назначении судебной экспертизы вопросы относительно наличия недостатков в иных работах по капитальному ремонту бульдозера, помимо двигателя, стороны не предлагали. По этой причине при проведении судебной экспертизы исследование рамы бульдозера, элементов ходовой части и прочего навесного оборудования экспертом не производилось.

С учетом изложенного размер реального ущерба должен быть определен только в части, относящейся к ремонту двигателя.

Судом установлено, что в результате выхода из строя двигателя CUMMINS КТА 19-С525 с/н 41069757 после капитального ремонта бульдозера, истцом был приобретен у ООО «Техсервис-Иркутск» аналогичный двигатель стоимостью 2 900 000 руб., что подтверждается товарной накладной № 1877 от 14.10.2016 и счетом-фактурой № ФУТИ0001877 от 14.10.2016.

Истцом понесены расходы на оплату услуг АНО «ЦНПЭ Амур-Зея» по проведению технического исследования бульдозера в размере 87 000 руб. 00 коп., которые подтверждаются договором № 250 от 06.09.2016, актом приемки оказанных услуг № 189 от 06.09.2016 и платежным поручением № 1517 от 06.09.2016.

Указанные расходы истца по смыслу статьи 15 ГК РФ с учетом разъяснений Пленума ВС РФ составляют реальный ущерб и также подлежат возмещению в качестве убытков.

Таким образом, размер реального ущерба, причиненного истцу в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства составляет 2 987 000 руб. 00 коп. (2 900 000 руб. 00 коп. + 87 000 руб. 00 коп.).

В составе убытков истец заявил к взысканию упущенную выгоду в размере 24 428 500 руб. 00 коп.

Ответчиком был нарушен срок окончания работ по капитальному ремонту бульдозера KOMATSU D355A-3 по договору № 01У-16 от 19.01.2016. Согласно договору истец должен был получить бульдозер из ремонта до 10 апреля 2016 года, т.е. перед началом сезона работ по добыче золота, а получил его лишь 19 августа 2016 года. Кроме того, капитальный ремонт двигателя бульдозера был выполнен ответчиком некачественно, в результате чего бульдозер 29.08.2016 после непродолжительной работы без нагрузки вышел из строя. Весь сезон работы ПАО «Прииск Дамбуки» в 2016 году (до 04.11.2016) бульдозер не использовался по своему прямому назначению. Поскольку золотодобыча это единственный вид деятельности, приносящий доход ПАО «Прииск Дамбуки», истец в связи с простоем бульдозера понес убытки, не только в виде реального ущерба, но и упущенную выгоду.

Согласно расчету истца размер упущенной выгоды за период с 10.04.2016 по 04.11.2016 составил 24 428 500 руб. 00 коп.

Для установления действительного размера упущенной выгоды в связи с простоем бульдозераза период с 10.04.2016 по 04.11.2016по ходатайству истца определением от 10.01.2018 была назначена судебная финансово-экономическая экспертиза, проведение которой поручалось эксперту ООО «Центр экспертизы и оценки» ФИО4.

По результатам проведенного исследования экспертом ФИО4 представлено заключение № 064-18 от 07.05.2018.

Согласно выводу эксперта, упущенная выгода - недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота ПАО «Прииск Дамбуки» за период с 10 апреля 2016 года по 04 ноября 2016 года, в связи с простоем бульдозера марки KOMATSU D355A-2 за 178 дней простоя составляет 24 428 544 руб. 95 коп.

Возражений относительно заключения эксперта № 064-18 от 07.05.2018 лицами, участвующими в деле не заявлено.

Заключение эксперта № 17-0417 от 11.09.2017 содержит полные, ясные формулировки и однозначный вывод по поставленному вопросу, противоречий не имеется. Экспертиза проведена и заключение подготовлено компетентным экспертом. Представленное заключение эксперта соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, в связи с чем данное заключение суд принимает в качестве надлежащего доказательства по делу.

Размер упущенной выгоды, рассчитанный экспертом, незначительно отличается от размера, рассчитанного истцом. Вместе с тем истец не увеличил размер требований с учетом результатов экспертизы и просил рассматривать требование о взыскании упущенной выгоды, исходя из заявленного в иске размера - 24 428 500 руб. 00 коп.

Контррасчет упущенной выгоды ответчик не представил, расчет истца и расчет эксперта не оспорил.

Факт нарушения ответчиком обязательств по договору установлен судом. Наличие причинно-следственной связи между допущенным ответчиком нарушением обязательств и понесенными истцом убытками подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, оценивая размер заявленной к взысканию упущенной выгоды, суд считает необходимым отметить следующее.

Расчет упущенной выгоды произведен за период простоя бульдозера с 10.04.2016 по 04.11.2016.

Из указанного периода простоя следует исключить период с 20.08.2016 по 29.08.2016 (10 дней), поскольку после получения истцом бульдозера из ремонта 19.08.2016 и до выхода двигателя бульдозера из строя 29.08.2016 отсутствует причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства и простоем бульдозера.

Таким образом, период простоя бульдозера по вине ответчика составит 168 дней. По расчету суда, за 168 дней простоя размер упущенной выгоды составит 23 056 154 руб. 78 коп.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Судом удовлетворено требование о взыскании неустойки за нарушение срока окончания работ по договору в размере 800 000 руб. 00 коп.

Применительно к рассматриваемому случаю ни закон, ни договор не устанавливают возможности взыскания убытков в полной сумме сверх неустойки.

Следовательно, подлежит применению общее правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 ГК РФ и размер упущенной выгоды должен быть уменьшен на сумму неустойки.

В результате размер подлежащей возмещению упущенной выгоды составит 22 256 154 руб. 78 коп. (23 056 154 руб. 78 коп. – 800 000 руб. 00 коп.).

Оснований для освобождения ответчика от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства судом не установлено.

При таких обстоятельствах исковое требование о взыскании убытков подлежит удовлетворению частично – в размере 25 243 154 руб. 78 коп., из которых реальный ущерб в размере 2 987 000 руб. 00 коп. и упущенная выгода в размере 22 256 154 руб. 78 коп.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора судом отклоняются как опровергаемые материалами дела.

Необходимо при этом отметить, что согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в Обзоре судебной практики № 4 за 2015 год, по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Из поведения ответчика в ходе судебного разбирательства не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке. Ответ на претензию ответчик в адрес истца не направлял, предложений по урегулированию спора в ходе судебного разбирательства не заявлял. Возражения относительно несоблюдения претензионного порядка истцом ответчик впервые заявил только в отзыве на иск от 15.12.2017, спустя год после принятия судом искового заявления к производству.

Статьей 101 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Абзацем 2 пункта 1 указанной статьи предусмотрено распределение судебных расходов пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в случае, если иск удовлетворен частично.

Истцом при предъявлении иска в арбитражный суд уплачена государственная пошлина в сумме 181 653 руб. 00 коп. (платежное поручение № 2002 от 02.12.2016).

Поскольку иск удовлетворен частично (на 82,13% от размера заявленных требований), с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины пропорционально размеру удовлетворенных требований, что составляет 149 106 руб. 00 коп.

Государственную пошлину в сумме 100 руб. 00 коп., излишне уплаченную по платежному поручению № 2002 от 02.12.2016, следует возвратить истцу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу по ходатайству истца были назначены две судебных экспертизы. Истцом понесены расходы на оплату услуг экспертов на общую сумму 127 000 руб. 00 коп. (35 000 руб. 00 коп. + 92 000 руб. 00 коп.), что подтверждается документально.

Указанные расходы истца подлежат возмещению путем взыскания с ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований, что составляет 104 305 руб. 10 коп.

Истцом заявлены к возмещению расходы на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб. 00 коп.

Частью 2 статьи 110 АПК РФ установлено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В обоснование понесенных расходов истцом представлен договор оказания юридических услуг № 01/09 от 01.09.2016, заключенный между ООО «Группа компаний «Приамурье» (является управляющей организацией ПАО «Прииск Дамбуки»; заказчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (исполнитель), счет на оплату № 17 от 01.10.2016, платежное поручение № 2540 от 13.12.2016 на сумму 20 000 руб. 00 коп.

Интересы истца в судебных заседаниях по настоящему делу представляла ФИО1

Представленными документами подтверждается факт несения истцом расходов по оплате услуг представителя.

Ответчик возражений относительно размера предъявленных истцом к возмещению судебных издержек не заявил.

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1, разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ).

Оснований для снижения размера судебных издержек у суда не имеется.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя пропорционально размеру удовлетворенных требований по иску, что составляет 16 426 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» в пользу Публичного акционерного общества «Прииск Дамбуки» неустойку за период с 11.04.2016 по 19.08.2016 в размере 800 000 руб. 00 коп., реальный ущерб в размере 2 987 000 руб. 00 коп., упущенную выгоду в размере 22 256 154 руб. 78 коп., всего 26 043 154 руб. 78 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» в пользу Публичного акционерного общества «Прииск Дамбуки» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 149 106 руб. 00 коп. и судебные издержки в размере 120 731 руб. 10 коп., всего 269 837 руб. 10 коп.

Возвратить Публичному акционерному обществу «Прииск Дамбуки» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 100 руб. 00 коп., излишне уплаченную по платежному поручению № 2002 от 02.12.2016.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья Д.Л. Малашкин