Гражданский кодекс часть 1

третье лицо Краевое государственное унитарное предприятие «Территориальный проектный институт гражданского строительства, планировки и застройки городов и поселков Хабаровского края» (680021, <...>);

о признании незаконным решения от 11.02.2013 № 15 и недействительным предписания от 11.02.2013 № 4,

при участии в судебном заседании:

от Комитета госзаказа – ФИО1 по дов.№ 13 от 20.12.2012; ФИО2 по дов.№ 12 от 20.12.2012 с полными полномочиями;

от Хабаровского УФАС – ФИО3 по дов. № 3/7776 от 14.10.2012, ФИО4 по дов. № 1/8914 от 24.11.2010;

от КГБУ ДССХК - ФИО5 по нот.дов. от 13.07.2012;

от КГУП «Хабаровскгражданпроект» - ФИО6 по нот.дов. от 28.11.2012, ФИО7 по дов.№ 1/6-998 от 17.04.2013;

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялись перерывы с 17.04.2013 до 10.00 часов 24.04.2013 и до 11.30 часов 06.05.2013.

УСТАНОВИЛ:

Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее – заявитель, Комитет госзаказа края, уполномоченный орган) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения от 11.02.2013 № 15 и недействительным предписания от 11.02.2013 №4 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России).

К участию в деле в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора привлечены Краевое государственное бюджетное учреждение «Дирекция спортивных сооружений Хабаровского края» (далее – КГБУ ДССХК, заказчик), Краевое государственное унитарное предприятие «Территориальный проектный институт гражданского строительства, планировки и застройки городов и поселков Хабаровского края» (далее – КГУП «Хабаровскгражданпроект»).

По мнению Комитета госзаказа края, выводы антимонопольного органа об отсутствии необходимости по предмету размещенного заказа требования к участникам аукциона о наличии у них в свидетельстве СРО видов работ по «инженерно-геофизическим исследованиям» и необоснованном не предъявлении требования о наличии разрешения на работы по «проходке горных выработок» не соответствуют положениям Закона о размещении заказов, требованиям приказа Минрегионразвития от 30.12.2009 № 624, полным условиям аукционной документации, Административному регламенту № 498.

Хабаровское УФАС России представило отзыв на заявление с материалами антимонопольного дела № 7-1/20. Согласно отзыву доводы и требования заявителя отклонены как необоснованные.

КГБУ ДССХК (заказчик) представило отзыв на заявление, которым поддержало требование заявителя.

КГУП «Хабаровскгражданпроект» (участник аукциона) представило отзыв на заявление, которым поддержало решение и предписание антимонопольного органа.

Посчитав дело подготовленным к судебному разбирательству, а также с согласия представителей участвующих в деле лиц суд завершил предварительное судебное заседание и рассмотрел спор по существу в одном судебном заседании.

В судебном заседании представители Комитета госзаказа края и КГБУ ДССХК поддержали заявленные требования. Представители Хабаровского УФАС России и КГУП «Хабаровскгражданпроект» в удовлетворении требований предложили отказать.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей участвующих в деле лиц судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

Согласно пункту 1.1 Положения о Комитете государственного заказа Правительства Хабаровского края, утвержденного Постановлением Правительства Хабаровского края от 16.11.2010 № 326-пр, Комитет госзаказа края является органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и бюджетных учреждений края.

27.12.2012 Комитетом госзаказа края на электронной площадке сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 012200002512004508 и документация о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации по объекту «Реконструкция котельной спортивно-зрелищного комплекса «Платинум арена» в г. Хабаровске в связи с переводом на газ» для нужд заказчика Краевого государственного бюджетного учреждения «Дирекция спортивных сооружений Хабаровского края», с начальной (максимальной) ценой контракта 2954410 руб.

Пунктом 7 Информационной карты раздела III аукционной документации установлено, что объем работ должен быть выполнен в соответствии с Техническим заданием на разработку проектно-сметной документации.

Техническим заданием на разработку проектно-сметной документации предусмотрены требования к проведению инженерных изысканий – выполнить инженерно-геологические изыскания в объеме, необходимом для проведения обследовательских работ подземных конструкций (пункт 11). Здесь же в качестве исходных данных для проектирования предусмотрена обязательная необходимость учесть Технические условия № 8/12 ОАО «Газпром газораспределение» на присоединение к газораспределительной сети объекта газификации природным газом (пункт 12).

Из Технических условий № 8/12 ОАО «Газпром газораспределение» на присоединение к газораспределительной сети объекта газификации природным газом (далее – Технические условия № 8/12) следует, что они выданы заказчику КГБУ «Дирекция спортивных сооружений Хабаровского края» в целях проектирования подключения котельной СЗК «Платинум Арена» к газоснабжению.

При этом пунктом 8.3 Технических условий № 8/12 определено, что в случае проектирования подземных стальных газопроводов, стальных футляров и стальных вставок полиэтиленовых газопроводов провести изыскательские работы по определению коррозионной агрессивности грунта (включая биокоррозионную агрессивность грунта) и определению наличия блуждающих токов в границах коридора проектируемого газопровода.

Пунктом 8.4 Технических условий № 8/12 обусловлена необходимость обеспечить раздельную защиту газопровода по проекту ЗАО «Лорес» и проектируемого по данным техническим условиям, предусмотрев в точке подключения неразъемное по диэлектрику изолирующее соединение, регулируемую электроперемычку и контрольно-измерительный пункт (КИП).

Предположив обязательность исполнения требований пунктов 8.3, 8.4 и иных требований к проектированию, предусмотренных Техническими условиями № 8/12, Комитет госзаказа края в пункте 13 раздела III «Информационная карта» аукционной документации установил требования к участникам размещения заказа - о наличии у них свидетельства о допуске к определенному виду работ (далее – Свидетельство СРО) в соответствии с приказом Минрегионразвития России от 30.12.2009 № 624, а именно:

- пункт 2.5. Инженерно-геофизические исследования;

- пункт 13. Работы по организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком).

24.01.2013 аукционная комиссия Комитета госзаказа края рассмотрела первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме и установила, что на аукцион были поданы всего две заявки участников (КГУП «Хабаровскгражданпроект» и ООО «Энергетическая компания Сибири), которые согласно протоколу рассмотрения заявок от 24.01.2013 допущены аукционной комиссией к участию в аукционе.

25.01.2013 аукционная комиссия подвела итоги открытого аукциона, оформленные протоколом. Согласно этому протоколу заявки обоих участников признаны несоответствующими требованиям аукционной документации в связи с отсутствием в составе 2 части заявки копии Свидетельство СРО, необходимой по условиям аукционной документации. Аукцион признан комиссией несостоявшимся.

При этом заявка КГУП «Хабаровскгражданпроект» была отклонена на том основании, что в представленной к заявке этим участником копии Свидетельства СРО отсутствует вид работ: пункт 2.5. Инженерно-геофизические исследования.

Не согласившись с решением аукционной комиссии, КГУП «Хабаровскгражданпроект» 04.02.2013 обратилось с соответствующей жалобой в Хабаровское УФАС России. По мнению заявителя жалобы, требование о наличии данного пункта сужает круг естественной конкуренции; противоречит условиям проекта договора, поскольку ограничивает исполнителя в привлечении к выполнению работ субподрядные организации; требования данного пункта в Свидетельстве СРО на инженерные изыскания не относятся к предмету открытого аукциона (разработка проектно-сметной документации), не требуется и не является обязательным.

По итогам рассмотрения на основании жалобы возбужденного дела № 7-1/20 комиссия антимонопольного органа вынесла решение от 11.02.2013 № 15, которым жалоба КГУП «Хабаровскгражданпроект» признана обоснованной (пункт 1).

Пунктом 2 решения заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими пункт 1 часть 1 статьи 11, часть 5 статьи 41.6, часть 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов (в части установления незаконного требования о предоставлении в составе заявки Свидетельства СРО по п. 2.5 «Инженерно-геофизические исследования», виды работ по которому не входят в предмет контракта и не установления требования о предоставлении участниками размещения заказа Свидетельства СРО по п. 2.2 «Проходка горных выработок с их опробованием, лабораторные исследования физико-химических свойств грунтов и химических свойств проб подземных вод», выполнение которых входит в предмет контракта).

Пунктом 3 решения в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа (в части незаконного отклонения заявки участника размещения заказа, соответствующего требованиям аукционной документации по предмету торгов) признаны нарушения части 1, 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов.

Также решено выдать предписание аукционной комиссии уполномоченного органа об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов (пункт 4).

Выданным предписанием от 11.02.2013 № 4 Хабаровское УФАС России предписало аукционной комиссии уполномоченного органа устранить выявленные нарушения действующего законодательства путем:

1.1 отмены результатов размещения заказа и протокола подведения итогов открытого аукциона от 25.01.2013 (по извещению № 0122200002512004508);

1.2 проведения процедуры рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме с учетом требований закона и с учетом нарушений выявленных в результате внеплановой проверки (решение Хабаровского УФАС России от 11.02.2013 № 15) в срок до 22.02.2013.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству, нарушают права и препятствуют в осуществлении размещения госзаказов, Комитет госзаказа края обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке статьи 198 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев доводы заявителя, исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает требования Комитета госзаказа края обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа, как соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно части 5 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Частью 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов не допускается требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, за исключением предусмотренных частями 4 и 6 настоящей статьи документов и сведений.

В рассматриваемом случае, вменяя уполномоченному органу и заказчику нарушение пункта 1 части 1 статьи 11, части 5 статьи 41.6 и части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, комиссия антимонопольного органа исходила из следующих выводов:

1) работы по пункту 2.5. Инженерно-геофизические исследования не входят в предмет размещаемого заказа на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации по объекту «Реконструкция котельной спортивно-зрелищного комплекса «Платинум арена» в г. Хабаровске в связи с переводом на газ». Работы по предмету контракта выполняются на основе исходных данных установленных при проектировании газопровода, что подтверждается положениями аукционной документации;

2) аукционная документация содержит указания на выполнение работ по пункту 2.2. «Проходка горных выработок с их опробированием, лабораторные исследования физико-механических свойств грунтов и химических свойств проб подземных вод» Перечня видов работ по инженерным изысканиям, для выполнения которых участник размещения заказа должен иметь соответствующее Свидетельство СРО;

3) заявка КГУП «Хабаровскгражданпроект» соответствует требованиям аукционной документации и Закона о размещении заказов.

Однако все указанные выводы антимонопольного органа следует признать ошибочными и не основанными на положениях требований Градостроительного кодекса РФ, полном анализе всех технических условий, требований аукционной документации и не доказанными в установленном частью 5 статьи 200 АПК РФ порядке в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка.

В то же время частью 1 статьи 47 ГрК РФ предусмотрено, что для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства выполняются инженерные изыскания. Не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Согласно части 5 статьи 47 ГрК РФ необходимость выполнения отдельных видов инженерных изысканий, состав, объем и метод их выполнения устанавливаются с учетом требований технических регламентов программой инженерных изысканий, разработанной на основе задания застройщика или технического заказчика, в зависимости от вида и назначения объектов капитального строительства, их конструктивных особенностей, технической сложности и потенциальной опасности, стадии архитектурно-строительного проектирования, а также от сложности топографических, инженерно-геологических, экологических, гидрологических, метеорологических и климатических условий территории, на которой будут осуществляться строительство, реконструкция объектов капитального строительства, степени изученности указанных условий.

Обстоятельства дела, установленные судом, свидетельствуют о том, что предметом открытого аукциона являются работы по разработке проектно-сметной документации по объекту «Реконструкция котельной спортивно-зрелищного комплекса «Платинум арена» в г. Хабаровске в связи с переводом на газ».

При этом положения документации об открытом аукционе одновременно предусматривают в составе работ по подготовке проектной документации и требования о необходимости выполнения отдельных видов инженерных изысканий, сопутствующих подготовке и реализации проектной документации.

В частности, требование о проведении инженерных изысканий указано в пункте 11 Технического задания аукционной документации и предусматривает необходимость выполнить инженерно-геологические изыскания в объеме необходимом для проведения обследовательских работ подземных конструкций котельной.

Кроме того, пунктом 12 Технического задания предусмотрено требование о необходимости при разработке проектной документации по объекту соблюсти Технические условия № 8/12 ОАО «Газпром газораспределение».

При этом в Технических условиях № 8/12 содержится условие о том, что при проектировании необходимо провести изыскательские работы по определению коррозионной агрессивности грунта (включая биокоррозионную агрессивность грунта) и определению наличия блуждающих токов в границах коридора проектируемого газопровода (пункты 8.3, 8.4).

Таким образом, аукционной документацией подтверждается предъявление к участникам требований о проведении соответствующих инженерно-геологических изысканий, являющихся необходимым и обязательным условием подготовки заказанной по аукциону проектной документации.

В этой связи суд считает, что условия аукционной документации в части требования о необходимости проведения инженерно-геологических изысканий в составе работ при разработке проектно-сметной документации соответствуют положениям частей 1 - 5 статьи 47 ГрК РФ.

Виды работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, согласно части 2 статьи 47 и части 4 статьи 48 ГрК РФ должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.11.2008 № 864 Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждается Министерством регионального развития РФ.

Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, утвержденным приказом Министерства регионального развития России от 30.12.2009 № 624 (далее – Перечень № 624), установлено, что для работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации требуется получение разных свидетельств о допуске к работам, выданных соответствующими саморегулируемыми организациями:

1. на работы по инженерным изысканиям (по пунктам 1 – 6 Перечня),

2. на работы по подготовке проектной документации (по пунктам 1 – 13 Перечня).

При этом работы по инженерным изысканиям включают в себя и конкретные виды работ в составе инженерно-геологических изысканий (пункт 2 Перечня №624), в том числе:

2.1. Инженерно-геологическая съемка в масштабах 1:500 - 1:25000

2.2. Проходка горных выработок с их опробованием, лабораторные исследования физико-механических свойств грунтов и химических свойств проб подземных вод

2.3. Изучение опасных геологических и инженерно-геологических процессов с разработкой рекомендаций по инженерной защите территории

2.4. Гидрогеологические исследования

2.5. Инженерно-геофизические исследования

2.6. Инженерно-геокриологические исследования

2.7. Сейсмологические и сейсмотектонические исследования территории, сейсмическое микрорайонирование.

Инженерно-геофизические исследования согласно пункту 2.5 Перечня №624, пункту 4.1 Свода правил по инженерным изысканиям для строительства СП 11-105-97, а также СНиП 11-02-96 являются самостоятельным видом работ в составе инженерно-геологических исследований, включая в себя и работы по геофизическому исследованию грунтов, подземных и поверхностных вод с целью определения показателей агрессивности и коррозионной активности грунтов, воды к бетону и стальным конструкциям; наличия и интенсивности блуждающих токов для проектирования подземных сооружений.

Именно на необходимость проведения таких видов изыскательских работ как условий проектирования реконструкции котельной СЗК «Платинум Арена» в связи с её переводом на природный газ указано в пунктах 8.3, 8.4 Технических условий №8/12, которые ранее (26.09.2012) были выданы заказчику проекта (КГБУ ДССХК).

В соответствии с пунктом 19 Постановления Правительства РФ от 17.05.2002 №317 «Об утверждении Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации» технические условия на присоединение к газораспределительной системе и технические условия по эффективному использованию газа являются обязательными к исполнению. Отступление от технических условий допускается по согласованию с выдавшими их органом государственного надзора или газораспределительной организацией соответственно.

В этой связи при разработке аукционной документации на размещаемый заказ уполномоченный орган исходил, прежде всего, из обязательности при проектировании полностью соблюсти все те условия, которые предусмотрены Техническими условиями № 8/12, учитывая также и условие о том, что подготовленный для заказчика проект подлежит согласованию с ОАО «Газпром газораспределение» до проведения государственной экспертизы проекта.

Суд принимает во внимание и довод заявителя о том, что уполномоченный орган также исходил из необходимости соблюдения положений пункта 1 статьи 1 и статьи 11 Закона о размещении заказов об участии в торгах лишь тех лиц, которые в полной мере соответствуют названным целям размещенного заказа.

Таким образом, содержащееся в пункте 13 Информационной карты требование к участникам аукциона о наличии у них Свидетельства СРО по видам работ по пункту 2.5. Инженерно-геофизические исследования Перечня № 624 по существу не противоречит и соответствует положениям статьи 11 Закона о размещении заказов, пункту 19 Постановления Правительства РФ № 317, СП 11-105-97, СНиП 11-02-96, а также Техническим условиям № 8/12.

Из материалов дела видно, что согласно Свидетельству СРО от 21.08.2012 КГУП «Хабаровскгражданпроект» имеет допуск к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Работы в составе инженерно-геологических изысканий по пункту 2 Перечня № 624 ограничены этому лицу только разрешенными видами работ по пунктам 2.1 – 2.4. При этом пункт 2.5 «Инженерно-геофизические исследования» в Свидетельстве СРО этого лица не указан.

Следовательно, этот вид работ предприятие самостоятельно выполнять не может, что не лишает его возможности привлечь по договору к таким работам иное лицо, имеющее соответствующее разрешение. Вместе с тем из материалов дела не следует, что КГУП «Хабаровскгражданпроект» представило к своей аукционной заявке такой договор.

Поэтому указанное обстоятельство позволило аукционной комиссии при оценке заявок участников прийти к правильному выводу о несоответствии заявки КГУП «Хабаровскгражданпроект» требованиям аукционной документации.

Выводы антимонопольного органа (в решении) и доводы КГУП «Хабаровскгражданпроект» (в отзыве), а также их представителей в судебном заседании по существу основаны на отсутствии необходимости в проведении инженерно-геофизических исследований при проектировании, поскольку эти виды работ не являются предметом аукциона и контракта, не содержатся в исходных данных аукционной документации, а определяются всего лишь по проекту газопровода ЗАО «Лорес», что якобы предусмотрено Техническими условиями № 8/12.

Однако суд не может согласиться с правильностью и обоснованностью таких выводов и доводов.

Действительно, в преамбуле Технических условий № 8/12 содержится ссылка на то, что материал, трубы, тип изоляции, коррозионная агрессивность и источник блуждающих токов должны соответствовать проекту ЗАО «Лорес». В то же время в этих Технических условиях также указано и на то, что эти показатели проекта должны соответствовать только для «точек подключения» к газопроводу.

Как установлено судом из представленных в судебном заседании схем и объяснений представителя КГУП «Хабаровскгражданпроект» точка присоединения проектируемого газопровода к газораспределительной сети значительно удалена от котельной СЗК «Платинум Арена» и предполагается в районе пер. Студенческий (район завода «Энергомаш»); до точки присоединения от котельной предполагается прокладка подземных газовых труб диаметром 200 мм.

Поэтому проектной организацией по размещенному заказу подлежат выполнению работы по пунктам 8.3, 8.4 Технических условий № 8/12 в границах коридора проектируемого газопровода до точки присоединения к газораспределительной сети, которые по своей сути являются инженерно-геофизическими исследованиями.

Антимонопольный орган также пришел к выводу о необоснованном не указании в аукционной документации необходимого требования в размещенном заказе о наличии у участников Свидетельства СРО с допуском к работам по пункту 2.2 «Проходка горных выработок с их опробованием, лабораторные исследования физико-механических свойств грунтов и химических свойств проб подземных вод». При этом, по мнению комиссии Хабаровского УФАС России, этот вид работ якобы указан в аукционной документации (в пункте 5 сметы № 4).

Действительно, в составе аукционной документации содержится смета №4 на проектные и изыскательские работы, где в пункте 5 раздела «Инструментальное обследование» указано: «Проходка шурфов при глубине до 5 м и определение физико-механических свойств грунтов».

Между тем в решении Хабаровского УФАС отсутствуют указания на соответствующие строительные правила и нормы (СП, СНиП), а также не приведены ссылки на иные доказательства, на основе которых комиссия антимонопольного органа пришла к такому выводу, требующему специальные познания в области отнесения каких-либо работ к конкретным видам инженерных изысканий.

Следовательно, в силу части 5 статьи 200 АПК РФ такие выводы подлежат доказыванию антимонопольным органом.

В судебном заседании представители Хабаровского УФАС России в обоснование спорных выводов сослались на наличие в штате управления специалистов с инженерным образованием, на схожесть работ по пункту 5 сметы №4 с видами работ по пункту 2.2. Перечня № 624, а также на учет мнения специалистов КГУП «Хабаровскгражданпроект» при рассмотрении дела № 7-1/20.

Вместе с тем, при системном толковании понятий, содержащихся в различных правовых актах (статья 7 Закона РФ «О недрах», пункт 17 СНиП 12-04-2002, пункт 8 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87, СНиП 3.02.03-84) суд пришел к выводу, что работы по проходке горных выработок – это по существу работы связанные с организацией разработки горных пород, с организацией шахтных стволов, тоннелей и т.д. Соответственно и работы по лабораторным исследованиям физико-механических свойств грунтов и химических свойств проб подземных вод при горных выработках (как сопутствующие первым) следует понимать как исследования образцов, полученных при проведении таких выработок.

В этой связи не следует, что на сопутствующие разработке проектной документации «Реконструкция котельной СЗК «Платинум Арена» инженерно-геологические изыскания как-либо связаны работами по проходке горных выработок.

В ходе судебного разбирательства антимонопольный орган также не опроверг ссылку Комитета госзаказа края на мнение иной независимой проектной организации - ОАО «Дальневосточный проектно-изыскательский институт транспортного строительства» от 27.02.2013 № 3024/23-512 считающего, что предусмотренные пунктом 8.3 Технических условий № 8/12 изыскательские работы на основании СНиП 11-02-96 относятся к геофизическим исследованиям.

Соответственно этому антимонопольный орган своевременно не заручился соответствующим заключением независимой проектно-изыскательской или иной экспертной организации в поддержку выводов, основанных на собственном усмотрении.

При этом» не могло приниматься за основу выводов антимонопольного органа мнение специалистов КГУП «Хабаровскгражданпроект», учитывая фактор заинтересованности этого проектировщика как участника аукциона.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о недоказанности факта, что виды работ по пункту 2.2 Перечня № 624 должны предъявляться к участникам в спорном аукционе. Следовательно, и сопутствующий этому вывод антимонопольного о необоснованном не включении в аукционную документацию требования к участникам иметь соответствующее Свидетельство СРО на такой вид работ следует признать неосновательным.

В решении антимонопольного органа также содержится вывод о том, что поскольку у КГУП «Хабаровскгражданпроект» имелся и представлен к заявке допуск к работам по пункту 2.2 Перечня № 624, то и заявка этого участника соответствует требованиям аукционной документации и Закона о размещении заказов.

В этой связи суд соглашается с доводом Комитета госзаказа края о том, что комиссия антимонопольного органа не вправе оценивать заявки отдельных участников торгов и указывать об этом в выносимых актах.

Заявитель также ссылается на необоснованность пункта 2 оспариваемого решения, которым нарушения Закона о размещении заказов кроме уполномоченного органа вменены и заказчику (КГБУ ДССХК). Суд считает обоснованным этот довод Комитета госзаказа края, исходя из следующего.

Согласно общим правилам части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Понятие государственного, муниципального и иного заказчика содержится в части 1 статьи 4 Закона о размещении заказа.

В то же время, частью 2 этой же статьи установлено, что в случае, если создан орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление функций по размещению заказов для заказчиков (далее также - уполномоченный орган), указанный уполномоченный орган осуществляют функции по размещению заказов для заказчиков, определенные решением о создании соответствующего уполномоченного органа, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков. При этом государственные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений подписываются соответствующими заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

В рассматриваемом спорном случае, как установлено судом, пунктом 1.1 Положения о Комитете государственного заказа Правительства Хабаровского края, утвержденного Постановлением Правительства Хабаровского края от 16.11.2010 №326-пр определено, что Комитет госзаказа края является органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и бюджетных учреждений края.

Пунктом 3.7 указанного Положения установлено, что Комитет госзаказа края разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, документацию об аукционе в электронной форме и осуществляет разъяснение положений указанных документов.

Из представленной в дело документации об аукционе прямо не следует, что заказчик (КГБУ ДССХК) имеет отношение к ее созданию, утверждению и размещению; он вправе только заключать государственный контракт по итогам размещенного и проведенного аукциона.

При этом такие взаимоотношения между уполномоченным органом (Комитетом госзаказа края) и заказчиком (КГБУ ДССХК) не противоречат и соответствуют положениям части 2 статьи 4 и части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

При рассмотрении антимонопольного дела комиссия Хабаровского УФАС России не устанавливала факты того, что заказчик аукциона (КГБУ ДССХК) имеет отношение к разработке и утверждению аукционной документации. Остались не доказанными эти факты и в ходе судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к выводу, что антимонопольным органом в установленном частью 5 статьи 200 АПК РФ порядке не доказана обоснованность пункта 2 решения от 11.02.2013 № 15 о нарушении заказчиком и уполномоченным органом пункта 1 часть 1 статьи 11, части 5 статьи 41.6 и части 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

Пунктом 3 оспариваемого решения в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа (в части незаконного отклонения заявки участника размещения заказа, соответствующего требованиям аукционной документации по предмету торгов) признаны нарушения части 1, 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов.

Оспаривая решение антимонопольного органа в этой части, заявитель ссылается на несоответствие указанного вывода положениям части 7 статьи 7, части 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов. Суд считает обоснованным довод заявителя, исходя из следующего.

В силу части 7 статьи 7 Закона о размещении заказов в полномочия аукционной комиссии входит только рассмотрение заявок на участие в аукционе и отбор участников аукциона, а также ведение протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе. При этом, по смыслу части 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия при рассмотрении заявок обязана руководствоваться документацией об аукционе.

Таким образом, имеющий место, по мнению антимонопольного органа, факт несоответствия документации об аукционе требованиям законодательства о размещении заказов, не мог служить основанием для неприменения аукционной комиссией Комитета госзаказа края такой документации либо отдельных ее положений при рассмотрении заявок на участие в аукционе.

Следует также отметить, что вывод в спорном решении касается только одного конкретного участника (КГУП «Хабаровскгражданпроект»), заявку которого комиссия антимонопольного органа самостоятельно оценив, посчитала полностью соответствующей требованиям аукциона. Однако такой вывод в рамках ограниченных полномочий антимонопольного органа по контролю по соблюдению законодательства о размещении заказов является недопустимым.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к выводу, что антимонопольным органом в установленном частью 5 статьи 200 АПК РФ порядке не доказана законность пункта 3 решения от 11.02.2013 № 15 о нарушении в действиях аукционной комиссии части 1 и 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов.

Рассматривая отдельный довод заявителя о несоответствии пункта 1 оспариваемого решения положениям части 2.1 статьи 57 Закона о размещении заказов и пункту 3.39 Административного регламента № 498, суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с частью 2.1 статьи 57 Закона о размещении заказов жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно пункту 3.39 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498, в случае если одним из доводов жалобы является обжалование положений документации об открытом аукционе в электронной форме в случае подачи жалобы после окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме рассмотрение данного довода жалобы не проводится и резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о том, что рассмотрение данного довода жалобы не проводится в соответствии с частью 2.1 статьи 57 Закона о размещении заказов.

Судом установлено, что сроком окончания подачи заявок на участие в аукционе согласно извещению о проведении аукциона является дата 14.01.2013. Жалоба КГУП «Хабаровскгражданпроект» № 1/6-248 направлена и поступила в антимонопольный орган 04.02.2013. При этом жалоба по существу касалась доводов о несогласии этого участника с аукционной документацией в части требования к участникам иметь Свидетельства СРО с видом работ по пункту 2.5 Перечня № 624.

При таких обстоятельствах пункт 1 решения антимонопольного органа как не соответствующий положениям части 2.1 Закона о размещении заказов и пункту 3.39 Административного регламента № 498, является незаконным.

В итоге арбитражный суд соглашается с доводами заявителя о незаконности в целом оспариваемого решения № 15 Хабаровского УФАС России.

Возражения представителей антимонопольного органа о соответствии законодательству оспариваемого решения со ссылкой на состоявшуюся судебную практику вышестоящих судебных инстанций (определение ВАС РФ от 29.12.2012 № ВАС-13844/12, постановление ФАС ДВО от 27.02.2013 № Ф03-254/2013, постановление 6ААС от 12.11.2012 № 06АП-4819/2012) судом признаны неосновательными, учитывая, что этими судебными инстанциями даны правовые оценки иным правоотношениям, не совпадающими с рассмотренными по настоящему делу.

В заявлении Комитет госзаказа края также ссылается на то, что выданное аукционной комиссии предписание фактически не соответствует установленным нарушениям и не направлено для эффективного устранения выявленных нарушений (со стороны уполномоченного органа, заказчика и аукционной комиссии).

Доводы заявителя в этой части следует признать обоснованными, исходя из следующего.

В силу пункта 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, либо аукционной комиссии нарушений указанными в части 1 названной статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Примерный перечень действий, направленных на устранение нарушений законодательства РФ и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов приведен в пункте 3.42 Административного регламента № 498, который не является исчерпывающим.

В рассматриваемом случае выданным предписанием № 4 Хабаровское УФАС России аукционной комиссии в целях устранения выявленного нарушения действующего законодательства предписано: отменить результаты размещения заказа и протокола подведения итогов открытого аукциона (пункт 1.1); в срок до 22.02.2013 повторно провести процедуру рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе с учетом нарушений указанных в решении № 15 (пункт 1.2).

Между тем, такое предписание для аукционной комиссии является заранее неисполнимым, поскольку пунктом 3 решения № 15 антимонопольный орган предъявил претензии к уполномоченному органу и заказчику о нарушениях аукционной документации в части не установления требования к участникам о наличии у них Свидетельства СРО по пункту 2.2 Перечня № 624.

Поэтому, если учитывать необходимость выполнения действий по устранению установленных пунктом 3 решения № 15 нарушений, то по существу аукцион необходимо было провести повторно с внесением изменений в аукционную документацию. В ином случае ограничиваются права на участие в аукционе других потенциальных участников, имеющих соответствующий допуск к работам по пункту 2.2 Перечня № 624.

В отсутствие установленных нарушений аукционной комиссией законодательства о размещении заказов антимонопольный орган не вправе выдавать данному субъекту соответствующее предписание.

Довод Хабаровского УФАС России о том, что в целях более эффективного устранения выявленного нарушения возможна выдача предписания даже тому субъекту, в действиях (бездействии) которого не выявлено нарушений, не основан на нормах действующего законодательства о размещении заказов.

Таким образом, предписание № 4 не соответствует положениям пункта 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов и пункту 3.42 Административного регламента № 498.

С учетом установленных судом обстоятельств о несоответствии решения № 15 действующему законодательству также отсутствовала необходимость в выдаче предписания.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа одновременно нарушают законные права Комитета госзаказа края в сфере размещения государственных заказов, поскольку вменяют нарушения Закона о размещении заказов и под условием привлечения к административной ответственности возлагают на него и иных субъектов причастных к размещению заказа лиц необоснованные обязанности по устранению нарушений, которые они не нарушали; препятствуют как своевременному размещению этого спорного заказа для нужд бюджетного учреждения, так и для иных аналогичных.

Принимая во внимание изложенное, требования Комитета госзаказа края о признании незаконными решения от 11.02.2013 № 15 и предписания от 11.02.2013 № 4 Хабаровского УФАС России подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 170-176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

Требования Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края - удовлетворить.

Признать незаконными решение от 11.02.2013 № 15 и предписание от 11.02.2013 № 4 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение – Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья С.Д.Манник