Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю : ФИО4 по доверенности от 31.12.2009 № 04-12/25232, ФИО5 по доверенности от 31.12.2009 № 04-12/25212,ФИО6 по доверенности от 31.12.2009 № 04-12/25217

от УФНС России по Хабаровскому краю: ФИО7 по доверенности от 11.01.2010 № 05-01

Суд установил:

ОАО «Строительное управление Дальневосточного военного округа» (далее – общество, предприятие, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю (далее – инспекция, налоговый орган) от 15.09.2009 № 15-18/94.

Определением от 17.12.2009 к участию в деле в качестве второго заинтересованного лица привлечено УФНС России по Хабаровскому краю (далее – Управление).

В ходе судебного разбирательства представители общества настаивали на заявленных требованиях, указывая, что при вынесении оспариваемого решения инспекцией и Управлением были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены решения налогового органа. Также не согласны по существу с отдельными эпизодами доначисления налога на прибыль и НДС.

Представители инспекции и Управления возражали против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах и письменных пояснениях. Полагая оспариваемое решение законным и обоснованным, просили в удовлетворении заявленных требований отказать.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет ЕСН, НДС, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога, водного налога, ЕНВД, земельного налога.

Актом выездной налоговой проверки от 05.08.2009 № 15-18/66ДСП установлены различные нарушения обществом налогового законодательства, повлекшие доначисление НДФЛ, ЕСН, налога на прибыль, НДС и пени по указанным налогам.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение от 15.09.2009 № 15-18/94 «об отказе в привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым обществу предложена к уплате недоимка по названным налогам в общем размере 166 092 322 руб. и пени в размере 70 749 127 руб.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 09.12.2009 № 13-10/605/28102@, принятым по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика, решение инспекции изменено в части предложенных к уплате сумм недоимки по налогу на прибыль и НДС, и подлежащих взысканию сумм пени по данным налогам, в остальной части решение оставлено без изменений. С учётом изменений общий размер недоимки составил 160 494 476 руб., пени – 68 187 076 руб.

Не согласившись с решением инспекции в редакции вышестоящего налогового органа, налогоплательщик обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Процедура вынесения оспариваемого решения

Оспаривая решение от 15.09.2009 № 15-18/94 по существу лишь в части доначисления отдельных сумм налога на прибыль организаций и НДС, заявитель полагает его подлежащим признанию незаконным в полном объёме на основании п. 14 ст. 101 НК РФ.

Указывает, что налоговым органом нарушен предусмотренный ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки; в нарушение пп. 4 п. 9 ст. 89 НК РФ налоговым инспектором после вынесения решения о приостановлении выездной налоговой проверки не были возвращены подлинники полученных им документов. Считает, что при вынесении решения налоговым органом грубо нарушена предусмотренная пп. 2, 4 ст. 101 НК РФ процедура рассмотрения возражений налогоплательщика – не исследовались доказательства налогового органа; не рассматривалось большинство пунктов возражений, что фактически исключило возможность представителей общества участвовать в процессе рассмотрения возражений.

Доводы налогоплательщика суд отклоняет.

Согласно п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлён до четырёх месяцев, а в исключительных случаях – до шести месяцев.

В соответствии с пунктом 9 той же статьи руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в частности для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ. Приостановление проведения выездной налоговой проверки по данному основанию допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Как указал Конституционный суд РФ в постановлении от 16.07.2004 № 14-П, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в этих случаях не применяется.

Следовательно, период приостановления выездной налоговой проверки в срок её проведения не включается.

Согласно справке о проведённой выездной налоговой проверке (т.2 л.д. 121, 122), проверка проведена в период с 30.06.2008 по 05.06.2009. Решением заместителя руководителя УФНС России по Хабаровскому краю от 13.10.2008 № 47 проверка продлена на срок до 6 месяцев (т. 6 л.д. 77). В периоды с 24.12.2008 по 09.02.2009 и с 09.02.2009 по 01.06.2009 по соответствующим решениям руководителя инспекции (т.3 л.д. 36-39) проверка была приостановлена. Таким образом, общий срок приостановления проверки составил пять месяцев, а общий срок её проведения – шесть, что не противоречит приведённым положениям ст. 89 НК РФ.

Основанием для приостановления проверки, как видно из содержания решений о её приостановлении, явилась необходимость истребования в соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ документов у ООО «Даллас», ООО «Строй-Актив», ООО «Дальрегиоаудит». Данные основания соответствует положениям п. 9 ст. 89 НК РФ.

В соответствии с абз. 2 п. 6 ст. 89 НК РФ основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки установлены Приказом ФНС России от 25.12.2006 г. № САЭ-3-06/892@.

Основаниями для продления срока проведения выездной налоговой проверки как видно из текста решений о её продлении послужили длительность проверяемого периода с 01.01.2005 по 31.05.2008, большой объём проверяемых и анализируемых первичных документов, наличие у предприятия в проверенный период 18 филиалов и отнесение налогоплательщика к категории крупнейших. Данные основания в полной мере соответствуют требованиям указанного приказа.

Доводы заявителя о том, что налоговый орган был обязан немедленно после получения запрошенных документов возобновить проведение проверки, суд отклоняет как не основанные на положениях НК РФ.

Как установлено судом, у налогового органа имелись достаточные законные основания как для приостановления срока проведения выездной налоговой проверки, так и для её продления. Установленный ст. 89 НК РФ предельный срок проведения выездной налоговой проверки, как и предельный срок её приостановления, налоговым органом не нарушены.

Доводы общества о том, что в нарушение п.9 ст. 89 НК РФ сотрудником инспекции ФИО6, проводившим проверку, на период приостановления её проведения не были возвращены полученные им подлинники документов, суд отклоняет.

Согласно п.12 ст. 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьёй 93 НК РФ. При этом ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьёй 94 НК РФ (выемка).

Выездная налоговая проверка проводилась на территории налогоплательщика, что предприятием не оспаривается.

Как видно из текста требований о предоставлении документов (т. 4 л.д. 9-17) налоговым органом предлагалось предприятию в соответствии с п. 2 ст. 93 НК РФ предоставить должным образом заверенные копии документов.

Выемка документов в ходе выездной налоговой проверки не производилась, что сторонами не оспаривается.

Доказательства, достоверно подтверждающих либо опровергающих факт представления в ходе проверки подлинников документов, а равно их возврата либо невозврата инспектором при приостановлении проверки сторонами не представлено.

Вместе с тем, суд находит, что данные обстоятельства не имеют существенного значения для рассматриваемого дела, поскольку в силу абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ не относятся к существенным условиям, нарушение которых влечёт безусловное признание решения налогового органа недействительным, а каких-либо доказательств того, что названные обществом обстоятельства привели к принятию неправомерного решения, налогоплательщиком не представлено.

Доводы налогоплательщика о том, что в нарушение пп. 4 п.3, п.п. 4,5 ст. 100 НК РФ в ходе рассмотрения материалов проверки представителям предприятия не были разъяснены их права, исследованы документы, представленные при поведении камеральных проверок, не устанавливался факт совершения налогового правонарушения лицом, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, суд отклоняет.

Налогоплательщик был извещён инспекцией о дате и времени рассмотрения акта и материалов проверки, что подтверждается соответствующим уведомлением и отметкой в акте выездной налоговой проверки (т.2 л.д. 119, 120).

Общество реализовало право на представление возражений по акту проверки, представив 31.08.2009 в инспекцию соответствующие письменные возражения (т. 3 л.д. 18-23).

Как следует из протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 10.09.2009 № 1024 (т. 2 л.д. 3), материалы проверки были рассмотрены в присутствии представителей налогоплательщика ФИО3 и ФИО8, которым разъяснены их права и обязанности и которые представили дополнительные материалы и привели доводы, аналогичные приведённым в письменных возражениях. Каких-либо дополнительных доводов представителями налогоплательщика приведено не было. Протокол подписан представителями общества без каких-либо замечаний.

Доводы заявителя о том, что по окончании рассмотрения материалов проверки 10.09.2009 представителями налогоплательщика подписан второй лист протокола без предоставления первого, а первый лист дооформлен налоговым органом в отсутствии представителей налогоплательщика, суд отклоняет.

Исследованный в судебном заседании 10.03.2010 оригинал протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 10.09.2009 № 1024 (протокол с/з от 10-12.03.2010 – т.6 л.д. 65) изготовлен на одном листе с расположением текста с двух сторон листа. Имеющаяся в деле копия протокола (т. 2 л.д. 3, т.3 л.д. 48,49) соответствует оригиналу.

Доводы заявителя о том, что в ходе рассмотрения возражений и материалов выездной налоговой проверки не устанавливался факт совершения налогового правонарушения лицом, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, не были рассмотрены все пункты возражений, суд отклоняет как не соответствующие фактическим обстоятельствам.

Как видно из текста имеющейся в материалах дела копии оспариваемого решения, и подтверждено в судебном заседании представителями заявителя, все возражения налогоплательщика и мотивы их непринятия налоговым органом в оспариваемом решении отражены, что соответствует п.8 ст. 101 НК РФ.

Таким образом, суд находит, что нарушений процедуры рассмотрения акта и материалов проверки, влекущих согласно п. 14 ст. 101 НК РФ безусловную отмену оспариваемого решения, инспекцией не допущено.

Доводы общества относительно пропуска Управлением предусмотренного п. 3 ст. 140 НК РФ месячного срока со дня получения апелляционной жалобы общества (апелляционная жалоба подана 02.10.2009, решение по результатам её рассмотрения принято 09.12.2009) суд отклоняет как не имеющие правового значения для установления законности решения инспекции.

Доводы заявителя о том, что ему не был представлен произведённый Управлением перерасчёт пени, суд отклоняет.

Из представленных инспекцией копий реестра приёма-передачи документов и доверенности (т. 2 л.д. 123-124), расчёт пени и налогов согласно решению от 09.12.2009 № 13-10/605/28102 получен 22.12.2009 представителем налогоплательщика ФИО9

Налог на прибыль организаций

По существу выводов налогового органа обществом оспаривается доначисление налога на прибыль по восьми эпизодам.

В ходе проверки налоговым органом установлено занижение обществом в 2005 году в нарушение ст. 39, п. 1 ст. 249 НК РФ доходов от реализации по филиалу 42 УНР, в том числе в сумме 14 157 041 руб. Указанная сумма представляет собой занижение стоимости строительных работ, выполненных в 2005 году на объектах: П-9/04, П-9/05, П-8/05, П-47/04, П-14/05, П-59/04, П-44/04, П-42/04, П-45/04.

Правомерность уменьшения налогооблагаемой базы на указанную сумму налогоплательщик мотивирует тем, что в результате выявления выполнения работ сверх установленного лимита титульных ассигнований Финансово-экономическим управлением Дальневосточного военного округа (ФЭУ ДВО) отказано в оплате (принятии счёта) выполненных работ на спорную сумму, в связи с чем у налогоплательщика отсутствует вменённый налоговым органом доход в указанной сумме, а соответственно – объект налогообложения и налоговая база.

В подтверждение данного факта налогоплательщиком представлены расшифровки не принятых к оплате работ, выполненных филиалом 42УНР, финансовые заключения ФЭУ ДВО.

Заявитель также полагает, что отсутствие дохода от реализации документально подтверждается отсутствием отражения затрат в карточке пообъектного учёта, которую ведёт заказчик, и в акте сверки взаиморасчётов.

Признавая занижение доходов от реализации в указанной сумме необоснованным, налоговый орган указывает, что факт получения налогоплательщиком в декабре 2005 г. выручки от реализации в оспариваемой сумме подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и счетами-фактурами. Считает, что факт предъявления работ сверх титула, либо отказ в оплате не может являться основанием для уменьшения выручки от реализации, так как учёт доходов и расходов в соответствии со ст.ст. 271, 272 НК РФ в организации вёлся по методу начисления.

Доводы налогового органа суд находит обоснованными.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов.

Согласно ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретённых, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчётами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со ст. 271 или ст. 273 НК РФ.

Как установлено налоговым органом (стр. 6 Акта, п. 2.1.1.,) учёт доходов и расходов в целях налогообложения прибыли в 2005, 2006, 2007 г.г. осуществлялся налогоплательщиком по методу начисления в соответствии со ст. ст. 271, 272 НК РФ.

В силу ст. 271 НК РФ при методе начисления доходы признаются в том отчётном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Согласно п. 3 указанной статьи для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признаётся дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» и пунктом 9 Положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации, утверждённого приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учётными документами, на основании которых ведётся бухгалтерский учёт.

В число первичных учётных документов по учёту работ в капитальном строительстве согласно постановлению Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учётной документации по учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» входят следующие унифицированные формы: акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). Форма № КС-2 применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма № КС-3.

Факты наличия справок о стоимости выполненных в декабре 2005 года работ и затрат формы № КС-3 и выставления счетов-фактур, включающих спорную сумму, подтверждается материалами дела (т. 4 л.д. 19-77) и налогоплательщиком не оспариваются.

Кроме того, как указал в отзыве налоговый орган и пояснил в судебном заседании представитель заявителя, выполненные в декабре 2005 года работы на сумму 14 157 041 руб. были оплачены в последующих налоговых периодах.

Таким образом, налоговым органом сделан правильный вывод о необоснованности уменьшения налогоплательщиком в 2005 году выручки от реализации на сумму 14 157 041 руб.

Как следует из имеющихся в материалах дела копий государственных контрактов (т. 5 л.д. 80-82; 118-120; 131-133), ФЭУ ДВО является плательщиком по указанным контрактам.

Вместе с тем, суд находит, что расшифровки не принятых к оплате работ, письма и заключения ФЭУ ДВО (т. 3 л.д. 65-67, 69, 71, 73, 75, 76), представленные налогоплательщиком в подтверждение факта непринятия в 2005 г. к оплате работ в оспариваемой сумме, носят исключительно информационный характер, поскольку составлены ФЭУ ДВО в одностороннем порядке, и не отвечают требованиям действующего законодательства, предъявляемым к составлению и оформлению первичных учётных документов.

Изложенное свидетельствует о невозможности принятия указанных документов в качестве доказательств, достоверно подтверждающих факт превышения в 2005 году лимита титульных ассигнований в оспариваемой сумме.

Исследовав представленные налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства документы (договоры подряда, прилагаемые к ним планы-графики выписки из титульного списка, выписку из ведомости изменений капитального строительства (т. 5 л.д. 80-140), суд не установил факт превышения в 2005 г. лимитов титульных ассигнований в оспариваемой сумме.

Доводы заявителя о том, что отсутствие дохода от реализации также документально подтверждается отсутствием отражения затрат в карточке пообъектного учёта, которую ведёт заказчик, и в акте сверки взаиморасчётов, суд отклоняет.

Карточка пообъектного учёта является регистром бухгалтерского учёта заказчика, правильность ведения которого налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки не устанавливалась.

Из представленных в ходе судебного разбирательства актов сверки взаиморасчётов (т. 6 л.д. 135-140), установить, что в 2005 г. по причине превышения лимита титульных ассигнований заявителю было отказано в оплате выполненных работ на сумму 14 157 041 руб., не представляется возможным, что подтвердил в судебном заседании представитель заявителя, пояснивший, что в актах сверки указана общая сумма принятых и оплаченных работ, сведения о сумме не принятых и не оплаченных работ в них не отражаются.

Доводы заявителя о том, что выручка от реализации на сумму 14 157 041 руб. по работам, выполненным в декабре в 2005 года, учтена при расчете налогооблагаемой базы за 2006 год, суд отклоняет как не подтверждённые какими-либо доказательствами. Из представленных заявителем документов (т. 6 л.д. 1-42, 86-159) не представляется возможным установить ни фактов выплаты налогоплательщику оспариваемой суммы в 2006 г., ни включения её в налогооблагаемый доход за 2006 год.

Довод заявителя о том, что выявленное финансовым органом превышение лимитов титульных ассигнований, означает отсутствие у заказчика оснований для подписания актов формы № КС-2 и справок формы № КС-3 и принятия работ от подрядчика в объёмах, не предусмотренных договором, и неверно трактуется налоговым органом как нехватка денежных средств у заказчика, суд отклоняет как не основанные на нормах действующего законодательства.

Ссылка заявителя на Инструкцию о порядке финансового планирования и финансирования государственных капитальных вложений, утверждённую приказом Министра обороны № 185, судом также отклоняется.

Указанный документ утверждён в 2006 г. и не подлежит применению к отношениям, имевшим место в 2005 г. Кроме того, он не опубликован и не зарегистрирован в Минюсте. Являясь внутриведомственным актом, направленным на контроль эффективного и целевого использования в системе Минобороны России средств федерального бюджета, выделяемых на финансирование государственных капитальных вложений и капитального ремонта зданий и сооружений, данный документ не может применяться для регулирования налоговых правоотношений.

При таких обстоятельствах требования общества о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления дохода от реализации за 2005 г. в сумме 14 157 041 руб. и начисления соответствующей суммы налога на прибыль удовлетворению не подлежат.

Проверкой установлено занижение по филиалу 42 УНР налоговой базы за декабрь 2005 г. на сумму 16 368 976 руб., представляющую собой оплату выполненных в декабре 2005 г. строительно-монтажных работ.

Оспаривая включение налоговым органом в выручку от реализации 42 УНР за декабрь 2005 года данной суммы, заявитель указывает, что спорная сумма передана филиалу 289 УНР по авизо с приложением актов приёма-передачи и счетов-фактур, отражена в бухгалтерском учёте филиала в декабре 2005 г. и включена в доходы от реализации по филиалу 289 УНР.

Обосновывая правомерность включения указанной суммы в налогооблагаемую базу за декабрь 2005 г. налоговый орган указывает, что факт получения налогоплательщиком в декабре 2005 г. выручки от реализации в оспариваемой сумме подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, счетами-фактурами, журналом ордером № 11 за декабрь 2005 г. филиала 42 УНР. Указывает также, что представленные налогоплательщиком акты приёма-передачи незавершённого производства не являются документами, подтверждающими факт передачи филиалом 42УНР выручки от реализации в сумме 16 368 976 руб. филиалу 289УНР.

Доводы налогового органа суд отклоняет.

Как указывает заявитель, оспариваемая сумма сложилась по работам, выполненным на объектах П-2/04, П-9/04, П-5/04, П-57/04. Данное утверждение налоговым органом не оспаривается.

Из анализа представленных заявителем документов: бухгалтерской справки, карточки учёта выставленных счетов филиала 42УНР, счетов-фактур, журнала-ордера, выписки из главной книги филиала 289УНР реестра выставленных счетов-фактур, актов приёма-передачи НЗП (т. 3 л.д. 77-98), факт отражения выручки от реализации в оспариваемой сумме в бухгалтерском учёте филиала 289УНР установить не представляется возможным.

Вместе с тем, как следует из представленного акта сверки между подрядчиком (филиал 42 УНР) и заказчиком (КЭУ ДВО) за 12 месяцев 2005 года (т. 7 л.д. 7-9), филиалом 42УНР работы на объектах П-2/04, П-9/04, П-5/04, П-57/04 не выполнялись.

Представленные налоговым органом в материалы дела «минусовые» счета-фактуры и справки формы № КС-3 (т. 4 л.д. 68-77) также свидетельствуют о снятии с филиала 42УНР оплаты по указанным объектам.

Таким образом, доказательств выполнения подрядчиком (филиал 42УНР) и принятия заказчиком (КЭУ ДВО) в декабре 2005 года работ на сумму 16 368 976 руб. выполненных на объектах П-2/04, П-9/04, П-5/04, П-57/04 налоговым органом не представлено.

Поскольку факт получения филиалом 42УНР в декабре 2005 года выручки от реализации в размере 16 368 976 руб. налоговым органом не доказан, а в силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган, суд находит требования заявителя в данной части подлежащими удовлетворению, а оспариваемое решение – признанию недействительным.

Общество возражает против установленного инспекцией занижения обществом налоговой базы за 2005, 2006, 2007 гг. в размере, с учётом уточнений оспариваемых сумм в ходе судебного разбирательства, 5 280 137 руб. (т. 7 л.д. 97) в том числе:

- 1 346 000 руб. по работам, выполненным 366УНР в 2007 г.;

- 225 756 руб. по работам, выполненным 366УНР в 2006 г.;

- 18 165 руб. по работам, выполненным 366УНР в 2005 г.;

- 3 690 216 руб. по работам, выполненным 42УНР в 2006 г.

Данные суммы представляют собой снятие по результатам контрольных обмеров стоимости выполненных работ.

Признавая включение предприятием данных сумм в состав внереализационных расходов необоснованным, налоговый орган указывает, что в нарушение п. 1 ст. 272 НК РФ, расходы, относящиеся к 2002-2004 гг., учтены налогоплательщиком в 2006 г.; в нарушение ст. 255 НК РФ документально не подтверждены. Полагает, что завышение объёмов выполненных работ должно корректироваться уменьшением выручки от реализации.

Оспаривая решения налогового органа в части неправомерного исключения из состава внереализационных расходов убытков прошлых лет в общей сумме 5 280 137 руб. руб., образовавшихся по результатам контрольных обмеров налогоплательщик указывает, что поскольку согласно п. 96 Инструкции о порядке финансового планирования и финансирования государственных капитальных вложений выявленные суммы завышений по результатам контрольных обмеров взыскиваются с исполнителя работ (подрядчика), то соответственно являются для него убытком, датой образования которых является дата утверждения акта контрольного обмера руководителем ФЭУ ДВО.

В обоснование правомерности включения в состав внереализацинных расходов оспариваемых сумм налогоплательщиком представлены акты контрольных обмеров, пояснительные записки к ним, ведомости перерасчёта стоимости работ, заключения ФЭУ ДВО, подтверждающие факт удержания оспариваемой суммы.

Требования заявителя по данному пункту суд находит подлежащими удовлетворению частично.

В обоснование правомерности включения в состав внереализацинных расходов 1 346 000 руб. налогоплательщиком представлены авизо от 28.03.2007 №№ 27, 69, 67 (т. 7 л.д. 129-131).

Согласно авизо от 28.03.2007 № 27 филиал 289УНР передаёт филиалу 366УНР снятие по акту контрольного обмера от 21.02.2007 № 1 в сумме 1 016 076 руб., а также штраф в размере 35 563 руб., а всего 1 051 639 руб.

Согласно авизо от 28.03.2007 № 69 филиал 289УНР передаёт филиалу 366УНР снятие по акту контрольного обмера от 21.02.2007 № 1 в сумме 268 624 руб., а также штраф в размере 9 402 руб., а всего 278 026 руб.

Согласно авизо от 28.03.2007 № 67 филиал 289УНР передаёт филиалу 366УНР снятие на основании проверки сводки затрат по объекту П-38-1/04 в сумме 15 869,27 руб.

Согласно представленной налоговым органом в материалы дела ведомости перерасчёта стоимости работ к акту контрольного обмера от 21.02.2007 № 1 (т. 5 л.д. 30-36) по работам, выполненным филиалом 366УНР, установлено завышение стоимости на 795 358 руб., при этом указанные работы выполнены на объекте П-38/04 в 2004 году. По работам, выполненным на объекте П-38-1/04 в 2006 году, установлено завышение стоимости на 64 256 руб. Всего, согласно указанной ведомости по работам, выполненным филиалом 366УНР, установлено завышение стоимости на 859 614 рублей.

В обоснование правомерности включения в состав внереализационных расходов 225 756 руб. и 18 165 руб. налогоплательщиком представлены акты контрольных обмеров, пояснительные записки к ним, ведомости перерасчёта стоимости работ (т. 3 л.д. 102-109).

Как видно из пояснительной записки к акту контрольного обмера от 29.03.2006 № 2, работы, по которым установлено завышение стоимости в общей сумме 225 756 руб., выполнены 366УНР в 1999 году.

Из пояснительной записки к акту контрольного обмера от 10.11.2005 № 10 следует, что работы, по которым установлено завышение стоимости на сумму 18 165 руб., выполнены 366УНР в период с июля по сентябрь 2005 года.

В обоснование правомерности включения в состав внереализацинных расходов 3 690 216 руб. налогоплательщиком представлены: заключение от 11.07.2006 № 9, прилагаемая к нему ведомость завышения стоимости работ; заключение ФЭУ ДВО от 13.06.2006 № 26/2/2257; заключение от 19.07.2006 № 10; акт контрольного обмера от 29.03.2006 № 2 и прилагаемые к нему ведомости (т. 3 л.д. 112-129).

Согласно заключению по инженерной проверке счетов филиала 42УНР за март, апрель 2006 г. от 11.07.2006 № 9 и прилагаемой к нему ведомости завышения стоимости работ, ФЭУ ДВО выявлено завышение стоимости выполненных в 2006 году работ на сумму 464 112 руб., в связи с чем согласно заключению от 13.06.2006 № 26/2/2257 в оплате указанной суммы отказано.

Согласно заключению по инженерной проверке счетов 42 УНР за апрель, май, июнь 2006 г. от 19.07.2006 № 10 ФЭУ ДВО выявлено завышение стоимости выполненных в 2006 году работ на сумму 1 401 186 руб., в связи с чем согласно заключению от 31.06.2006 № 26/2/2427 в оплате указанной суммы отказано.

Согласно ведомостям перерасчёта стоимости работ к акту контрольного обмера от 29.03.2006 № 2 работы, по которым установлено завышение стоимости в общем размере 1 824 918 руб. выполнялись филиалами общества с 1996 г. по 2005 г.

Как следует из указанных ведомостей, по работам, выполненным филиалами общества в 2005 году, установлено следующие завышение стоимости выполненных работ: по филиалу 42 УНР на 467 847 руб.; по филиалу 771 УНР – на 237 592 руб.; по филиалу 18 УНР – на 133 287 руб.; по филиалу 545 УНР – на 18 295 руб.

Таким образом, в целом по юридическому лицу согласно указанным ведомостям установлено завышение стоимости выполненных в 2005 г. работ на сумму 857 021 руб.

Ссылки заявителя на авизо, представленные в подтверждение правомерности включения в состав внереализационных расходов 1 346 000 руб., суд отклоняет, поскольку данные документы не являются первичными учётными документами, а являются документами внутреннего учёта взаимоотношений между филиалами налогоплательщика.

Суд также отклоняет ссылки заявителя на представленные в подтверждение правомерности включения в состав внереализацинных расходов 1 865 298 руб. заключения по инженерной проверке счетов филиала 42 УНР.

Указанные документы носят исключительно информационный характер, так как составлены ФЭУ ДВО в одностороннем порядке, и не отвечают требованиям, предъявляемым действующим законодательством к составлению и оформлению первичных учётных документов.

Суд также отклоняет доводы заявителя о том, что снятие по результатам контрольных обмеров стоимости выполненных работ правомерно отнесено на внереализационные расходы как убытки прошлых лет, поскольку датой их образования является дата утверждения акта контрольного обмера.

Перечень внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу, установлен ст. 265 НК РФ. Суммы снятия по результатам контрольных обмеров к внереализационным расходам не относятся, и не могут быть учтены в составе внереализационных расходов как убытки прошлых лет, поскольку убыток для целей исчисления налога на прибыль определён пунктом 8 статьи 274 НК РФ как это отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном главой 25 НК РФ, а как установлено налоговым органом и налогоплательщиком не оспаривается, убыток у налогоплательщика в проверяемом периоде отсутствовал.

Таким образом, доводы налогового органа о том, что налогоплательщиком в нарушение п. 1 ст. 272 НК РФ, расходы, относящиеся к 2002-2004гг., учтены в 2006 г., суд отклоняет, как не имеющие правого значения.

Вместе с тем, поскольку контрольный обмер выполненных работ направлен на установление фактического объёма и стоимости выполненных работ, а также проверку правильности их отражения в актах приёмки работ, доводы налогового органа о том, что в рассматриваемом случае налогоплательщику следовало корректировать выручку от реализации, суд находит обоснованными.

При этом доводы налогового органа о том, что контрольные обмеры, проведённые без участия представителей субподрядных организаций, нельзя признать состоявшимися, а составленные по их результатам акты надлежащими доказательствами, суд отклоняет.

Согласно Инструкции по инженерно-техническому и финансовому контролю в капитальном строительстве Министерства обороны РФ от 23.04.1998 года, утвержденной указанием Главного управления военного бюджета и финансирования МО РФ №180/8/275 (п.8) предусмотрена обязанность финансового органа письменно известить заказчиков строительства и подрядных строительных организаций о времени проведения контрольного обмера, необходимости назначения их представителей для участия в обмере и подписания акта контрольного обмера не менее чем за три рабочих дня до начала их проведения.

Поскольку заявителем оспариваются суммы снятия стоимости по работам, выполненным им как подрядчиком, а снятие стоимости по работам, выполненным субподрядными организациями, не оспаривается, суд находит, что представленные в материалы дела акты контрольных обмеров, содержащие подписи представителей заказчика, подрядчика и ФЭУ ДВО, в полной мере отвечают требованием п.8 указанной Инструкции.

Таким образом, поскольку факт уменьшения выручки от реализации за 2005 г. на 875 186 руб. (18 165 руб. + 857 021 руб.), за 2006 г. – на 64 256 руб. документально подтверждён, и указанные налоговые периоды охвачены выездной налоговой проверкой, суд приходит к выводу о правомерности уменьшения предприятием налогооблагаемой базы за 2005, 2006 годы на указанные суммы.

Оспариваемым решением инспекции установлено неправомерное в нарушение ст. ст. 23, 247, 252, 272, 313 НК РФ включение 11 391 759 руб. в состав внереализационных расходов за 2005 год

Оспаривая решения налогового органа в указанной части, заявитель полагает необоснованным исключение из состава внереализационных расходов 7 233 590 руб., отражённых в декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года. Указывает, что по требованию налогового органа, выставленному в рамках камеральной проверки данной декларации, им в декабре 2005 года были представлены первичные документы, подтверждающие обоснованность включения в состав внереализационных расходов оспариваемой суммы. По результатам камеральной проверки нарушений налогового законодательства выявлено не было.

Признавая включение данной суммы в состав внереализационных расходов необоснованным, налоговый орган указывает, что в нарушение ст. 252, 89, 93 НК РФ налогоплательщиком не были представлены первичные документы, подтверждающие обоснованность включения в состав внереализационных расходов оспариваемой суммы, несмотря на неоднократно выставленные в ходе выездной налоговой проверки требования. Полагает, что отсутствие решения, принятого по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации за 9 месяцев 2005 года не может служить основанием для принятия расходов за 2005 год без каких-либо подтверждающих их документов.

В ходе судебного разбирательства заявленные требования по данному пункту уточнены, оспариваемая сумма уменьшена до 6 343 299 руб. (т. 7 л.д. 105).

Суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований в данной части.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком. Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Доводы заявителя о том, что первичные документы, подтверждающие обоснованность включения в состав внереализационных расходов оспариваемой суммы, были представлены 26.12.2005 во исполнение требования от 11.11.2005 № 12-28/539 (т. 3 л.д. 130, 131), суд отклоняет.

Из представленных обществом в обоснование заявленных требований документов (налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2005 г., прилагаемый к ней перечень, расшифровка внереализационных расходов (приложение 7 к листу 02 декларации) (т. 3 л.д. 132-138)) не представляется возможным установить, какие именно документы были представлены в обоснование включения в состав внереализационных расходов 6 343 299 руб.

В судебном заседании представитель заявителя также затруднился пояснить, какие именно документы на 206 листах согласно указанному перечню, были представлены в налоговый орган 26.10.2005.

Доводы заявителя о том, что оригиналы первичных документов, подтверждающих обоснованность включения в расходы оспариваемой суммы, были получены и не возвращены налоговым инспектором ФИО6, судом отклоняются по основаниям, изложенным в разделе «Процедура вынесения оспариваемого решения».

В соответствии со ст.ст. 65, 67, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений доказательствами, допустимыми с точки зрения закона и относимыми к рассматриваемым правоотношениям.

Представленные налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства документы (бухгалтерская справка по внереализационным расходам 366УНР за 2005 г., расшифровки внереализационных расходов, справки о стоимости выполненных работ, счёта-фактуры, акт сверки, выкопировка из главной книги, карточка учёта 289УНР по счёту 60, ведомость 5-с 289УНР по б/счёту 60-с (т. 7 л.д. 10-27)) являются документами внутреннего учёта взаимоотношений между филиалами налогоплательщика.

Ссылки заявителя на указанные документы как на документальное подтверждение оспариваемой суммы суд отклоняет, поскольку наличие договорных отношений между филиалами одного и того же юридического лица действующим законодательством не предусмотрено.

Иных документов, достоверно подтверждающих факт наличия в 2005 г. внереализационных расходов в сумме 6 343 299 руб., равно как и документов, подтверждающих факт понесённых налогоплательщиком в проверяемом периоде затрат, связанных с производством и реализаций в указанной сумме заявителем не представлено.

Проверкой установлено неправомерное в нарушение ст. 252 НК РФ включение 2 106 480 руб. в состав внереализационных расходов предприятия по филиалу 42УНР за 2006 год.

Оспаривая решение налогового органа в данной части, налогоплательщик указывал, что филиал 366УНР, являясь субподрядчиком, выполнял в 2006 году работы по устранению недоделок в пределах гарантийного срока на объекте 253-Б/ИС, подрядчиком на котором выступал филиал 42УНР. В обоснование правомерности включения в состав внереализационных расходов филиала 42УНР оспариваемой суммы налогоплательщиком представлены: авизо от 19.12.2006 №№ 373, 397; счета-фактуры от 26.10.2006 № 558 и от 31.10.2006 № 613, акты приёмки выполненных работ формы № КС-2.

Признавая включение данной суммы в состав внереализационных расходов необоснованным, налоговый орган указывает, что представленные налогоплательщиком документы не являются документами, подтверждающими правомерность включения в состав внереализационных расходов оспариваемой суммы.

Доводы налогового органа суд находит обоснованными.

Как следует из письменных пояснений налогоплательщика, оспариваемая сумма представляет собой расходы, связанные с производством и реализацией, фактически осуществлённые филиалом 366УНР (субподрядчиком) (в связи с сезонным характером работ) в 2006 г., но отнесённые на внереализационные расходы, поскольку все работы на объекте 253-Б/ИС предъявлены филиалом 42УНР (генподрядчиком) войсковой части 31711 (заказчику) и приняты им в 2005 г.

В подтверждение указанных обстоятельств заявителем представлены договор подряда от 24.03.2004 г. № 16, гарантийное письмо от 02.11.2005, наряд-заказ от 16.05.2006 № 232, акты формы № КС-2 (т.7 л.д. 28-34).

В соответствии со ст.ст. 65, 67, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений допустимыми с точки зрения закона и относимыми к рассматриваемым правоотношениям доказательствами.

Суд находит, что представленные налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства гарантийное письмо от 02.11.2005 и наряд-заказ от 16.05.06 № 232, не могут достоверно свидетельствовать о том, что филиалом 366УНР в 2006 году на объекте 253-Б/ИС выполнялись работы в рамках обязательств по договору подряда от 24.03.2004 г. № 16.

Кроме того, как указывает заявитель, работы, выполненные подрядчиком (филиал 42УНР) в соответствии с указанным договором, приняты заказчиком (В/Ч 31711) в ноябре и декабре 2005 г. что подтверждается представленными в материалы дела актами формы № КС-2.

Представленные налогоплательщиком в обоснование заявленных требований авизо от 19.12.2006 №№ 373, 397; счета-фактуры от 26.10.2006 № 558 и от 31.10.2006 № 613, акты приёмки выполненных работ формы № КС-2 (т. 3 л.д. 139-150) являются документами внутреннего учёта взаимоотношений между филиалами налогоплательщика.

Поскольку наличие договорных отношений между филиалами одного и того же юридического лица противоречит нормам действующего законодательства, ссылки заявителя на указанные документы как на документальное подтверждение оспариваемой суммы суд отклоняет.

По тому же основанию суд отклоняет доводы представителя заявителя о том, что выставление счётов-фактур, как и актов формы № КС-2, одним филиалом другому до 2007 г. было предусмотрено в приказе об учётной политике и замечаний со стороны налогового органа по этому поводу не поступало.

Иных документов, достоверно подтверждающих факт наличия в 2006 г. внереализационных расходов в оспариваемой сумме, равно как и документов, подтверждающих факт произведённых налогоплательщиком в 2005 г. затрат, связанных с производством и реализаций, в сумме 2 106 480 руб. заявителем не представлено.

При таких обстоятельствах требования заявителя о признании оспариваемого решения недействительным в данной части удовлетворению не подлежат.

Проверкой установлено неправомерное в нарушение ст.ст. 23, 247, 252, 272, 313 НК РФ включение 7 038 000 руб. в состав внереализационных расходов за 2006 год по филиалу 42УНР.

Оспаривая решения налогового органа в указанной части, заявитель полагает необоснованным исключение из состава внереализационных расходов 6 089 271 руб., составляющих стоимость числящихся в НЗП филиала 771УНР затрат по выполненным в 2005 г. работам, переданным им филиалу 42УНР при расформировании. Указывает, что оспариваемая сумма сложилась из 4 080 271 руб., представляющих собой стоимость затрат по работам выполненным в 2005 г. филиалом 771УНР, но не оплаченным по причине превышения лимита титульных ассигнований, и 2 009 000 руб. представляющих собой затраты по работам, выполненным в 2005 г. тем же филиалом, но приятым и оплаченным в 2006 г.

Признавая включение данной суммы в расходы необоснованным, налоговый орган указывает, что документы, представленные налогоплательщиком в обоснование правомерности списания на внереализационные расходы 6 089 271 руб., свидетельствуют о получении обществом дохода в указанной сумме.

В ходе судебного разбирательства заявленные требования в части суммы 2 009 000 руб. уточнены, оспариваемая сумма уменьшена до 988 832,51 руб. и в общем размере составила 5 069 103,51 руб. (т. 7 л.д. 104, 105).

Требования заявителя по данному эпизоду суд находит подлежащими удовлетворению частично.

Как следует из представленных заявителем письменных документов и пояснений, в 2005 году обществу по причине превышения лимита титульных ассигнований отказано в оплате выполненных филиалом 42УНР (именуемым генподрядчиком) на объекте П-8/05 в декабре 2005 г. работ в общей сумме 5 720 146 руб., в том числе 4 080 271 руб. – стоимость работ, выполненных филиалом 771УНР (именуемым субподрядчиком).

Сумма 5 720 146 руб. как видно из имеющихся в деле документов (т. 3 л.д. 69) и подтверждено в судебном заседании представителями сторон, вошла в состав суммы 14 157 041 руб., оспариваемой заявителем как неправомерно включенной налоговым органом в доход налогоплательщика за декабрь 2005 г.

Поскольку, как указано выше, судом признано обоснованным включение в доходы предприятия за декабрь суммы 14 157 041 руб., в силу положений ст.ст. 271, 272 НК РФ в том же налоговом периоде подлежат учёту расходы, связанные с получением данного дохода.

При этом указанные расходы должны быть учтены в составе расходов, связанных с производством и реализацией, в связи с чем доводы налогового органа о неправомерном включении налогоплательщиком оспариваемой суммы в состав внереализационных расходов за 2006 г. суд находит обоснованными.

Вместе с тем ошибочное включение в состав внереализационных расходов, сумм, фактически являющихся расходами, связанными с производством и реализацией, само по себе не влияет на правильность определения налоговой базы, поскольку в силу положений ст. 252 НК РФ и те и другие её уменьшают.

Как установлено п. 2 ст. 87 НК РФ, целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Предметом выездной налоговой проверки, согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль в соответствии с п.1 ст. 247 НК РФ признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком. Под прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Таким образом, при проведении выездной налоговой проверки налоговые органы не связаны показателями налоговой отчётности налогоплательщика и при выявлении в ходе проверки любых сумм неучтённых налогоплательщиком доходов или расходов, влияющих на размер налоговой базы, обязаны учитывать их, независимо от того, увеличивают они налоговую базу или уменьшают.

Следовательно, учитывая, что выездной налоговой проверкой были охвачены как 2005 г. (фактический период возникновения спорной суммы расходов, связанных в производством и реализаций), так и 2006 г. (период, в котором оспариваемая сумма неправомерно учтена налогоплательщиком в составе внереализационных расходов), налоговый орган в силу указанных норм НК РФ был обязан учесть расходы, уменьшающие налоговую базу, и связанные с получением доначисленного проверкой дохода, в том периоде, к которому они фактически относятся.

Вместе с тем, суд находит обоснованными доводы инспекции о том, что включение в расходы той же величины, что и в доходы будет означать нулевой финансовый результат и не будет отражать реальное состояние правоотношений.

Как следует из акта приёмки выполненных работ за декабрь 2005 г. формы № КС-2 от 09.12.2005 № 256 (т. 7, л.д. 42-47), в состав суммы 4 080 271 руб. в числе прочего входит сметная прибыль в размере 531 134 руб., а также «зимние 2,84%».

Как пояснили в судебном заседании представители общества, «зимние» представляет собой сезонный коэффициент, увеличивающий выручку применение которого каким-либо нормативным правовым актом не предусмотрено.

При таких обстоятельствах суд считает неправомерным включение в расходы сметной прибыли и сезонного коэффициента, входящих в стоимость работ, предъявленную заказчику, так как данные величины расходами предприятия не являются.

Таким образом, в расходы за 2005 г. подлежит включению 4 080 271 – 112 680 – 531 134 = 3 436 457 руб.

Ссылки заявителя на то, что филиал 42УНР являлся генподрядчиком, а филиал 771УНР – субподрядчиком, суд отклоняет.

Генподрядчиком являлось предприятие, осуществлявшее работы силами своих филиалов.

В силу ч. 2 ст. 55 ГК РФ филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Таким образом, наличие договорных отношений между филиалами одного и того же юридического лица не соответствует действующему законодательству.

Как следует из представленных заявителем письменных пояснений, в 2005 г. силами филиала 771УНР на объекте П-8/05 выполнялись отделочные работы по доводке железобетонных изделий и затраты по выполненным работам учитывались в НЗП. Акты выполненных работ оформлены в 2006 году и в этом же году указанный филиал расформирован. Дальнейшие работы выполнялись силами филиала 42УНР, который затраты, произведённые 771УНР при выполнении работ в 2005 г., учёл в составе внереализационных расходов за 2006 год.

В обоснование заявленных доводов в данной части налогоплательщиком представлены копии актов приемки выполненных работ за март, апрель 2006 г.; акта приёмки объекта П-8/05 «Казармы кубрикового типа с жилыми ячейками на 288 человек» под отделочные работы (т. 7 л.д. 58-65).

Актом приемки выполненных работ за март 2006 г. «генподрядчик» филиал 42УНР принял у «субподрядчика» филиала 771УНР выполненные работы на общую сумму 467 349,47 руб.

Актами приёмки выполненных работ за апрель 2006 г. «генподрядчик «филиал 42УНР принял у «субподрядчика» филиала 771УНР выполненные работы на общую сумму 699 472,97 руб.

Таким образом, общая сумма работ, принятых подрядчиком согласно указанным актам составила 1 166 822,44 руб.

Ссылки заявителя на указанные документы как на документальное подтверждение оспариваемой суммы суд отклоняет, поскольку наличие договорных отношений между филиалами одного и того же юридического лица противоречит нормам действующего законодательства.

Кроме того, указанные акты не содержат подписи лица, осуществлявшего сдачу работ, а достоверно установить, что в сумму 1 166 822,44 руб. вошла оспариваемая сумма (988 832,51 руб.) из представленных сторонами доказательств не представляется возможным.

Представленная заявителем копия акта приёмки объекта П-8/05 «Казармы кубрикового типа с жилыми ячейками на 288 человек» под отделочные работы 771УНР от 42 УНР также касается взаимоотношений между филиалами налогоплательщика, и не может достоверно свидетельствовать о том, что стоимость принятых по указанным актам работ составила 988 832,51 руб., поскольку указанный в ней расчёт стоимости работ осуществлён в ценах 2001 г.

Иных документов, достоверно подтверждающих факт наличия в 2006 г. внереализационных расходов в оспариваемой сумме, равно как и документов, подтверждающих факт произведённых налогоплательщиком в 2005 г. затрат, связанных с производством и реализацией, в сумме 988 832,51 заявителем не представлено.

Таким образом, требования заявителя в части расходов в размере 988 832,51 руб. удовлетворению не подлежат.

Проверкой установлено неправомерное в нарушение ст. 252 НК РФ включение 6 186 140 руб. в состав внереализационных расходов 42 УНР за 2005 год.

Оспаривая решение налогового органа в данной части, налогоплательщик указывает, что поскольку вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.09.2007 по делу № А73-5592/2007-86 ФГУП «СУ ДВО» (генподрядчик), отказано в удовлетворении исковых требований к ООО «Исткор» (субподрядчик) о взыскании 6 186 140 руб., то указанная сумма является убытком и подлежит отражению у генподрядчика в составе внереализационных расходов.

Признавая включение данной суммы в расходы необоснованным, налоговый орган указывает, что факт отказа в удовлетворении заявленных требований в рамках указанного дела свидетельствует о неправомерном отнесении налогоплательщиком к расходам оспариваемой суммы, фактически являющейся расходами субподрядчика ООО «Исткор». Указывает также, что представленные заявителем в обосновании заявленных требований первичные документы признаны судом недопустимыми доказательствами, а в ходе выездной налоговой проверки в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ документы, подтверждающие правомерность включения в состав внереализационных расходов оспариваемой суммы, налогоплательщиком представлены не были.

Доводы инспекции суд находит обоснованными.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.09.2007 по делу № А73-5592/2007-86 ФГУП «СУ ДВО» отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с ООО «Исткор» 6 186 139,85 руб., включающих в себя:- 397 253 руб. – сумма снятия по результатам контрольного обмера от 12.10.2005; 863 754 руб. – сумма снятия по результатам контрольного обмера от 31.05.2005; 30 231 руб. – штраф 3.5% по п.12.6 договора; 2 686 396 руб. – сумма, не оплаченная ответчику по подписанным формам КС-2 и КС-3, но учитываемая им при составлении актов сверок; 380 783 руб. – услуги генподрядчика по п.12.7 договора; 871 400 руб. – сумма снятия по результатам проверки финансовым органом сводки затрат по объекту П-1/04; 61 869 руб. – сумма снятия по результатам проверки финансовым органом затрат по объекту П-3/04; 36 094 руб. – услуги генподрядчика по п. 12.7. договора; 858 359,85 руб. – за переданные материалы.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2007 и Постановлением ФАС ДВО от 22.04.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения и вступило в законную силу. Определением ВАС РФ от 19.05.2008 № 5695/08 в передаче в Президиум ВАС РФ дела № А73-5556/2007-86 для пересмотра судебных актов в порядке надзора отказано.

Согласно ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Основанием для отказа в удовлетворении исковых требований в части сумм снятия послужил факт признания судом представленных истцом доказательств (протокол от 31.10.2005 № 5/05, акт контрольного обмера от 31.05.2005 № 5, сводный акт затрат, составленный заказчиком по объектам – казармы) недопустимыми.

В удовлетворении требований в остальной части отказано по причине недоказанности фактов поставки товарно-материальных ценностей и неоплаты услуг генподрядчика при производстве окончательных расчётов.

Таким образом, суд находит, что факт отказа предприятию ранее в удовлетворении иска к контрагенту о взыскании 6 186 140 руб. сам по себе не свидетельствует о том, что данная сумма является убытком и подлежит отражению у него в составе внереализационных расходов.

Поскольку решением суда от 13.09.2007 по делу № А73-5592/2007-86 протокол от 31.10.2005 № 5/05, акт контрольного обмера от 31.05.2005 № 5, сводный акт затрат, составленный заказчиком по объектам – казармы, признаны недопустимыми доказательствами, затраты, отнесённые налогоплательщиком на основании этих документов к внереализационным расходам, не могут являться документально подтвержденными.

Каких-либо иных документов, подтверждающих обоснованность включения в состав внереализационных расходов оспариваемой суммы, налогоплательщиком не представлено ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения настоящего дела.

При таких обстоятельствах суд находит доводы налогового органа о непредставлении налогоплательщиком в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ документов, подтверждающих правомерность включения в состав внереализационных расходов оспариваемой суммы, обоснованными

В данной части заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Налоговым органом установлено неправомерное включение обществом в состав внереализационных расходов за 2005 год суммы списанного безнадёжного долга по филиалу 366УНР в размере 1 408 118 руб. по причине отсутствия в нарушение ст. 252 НК РФ первичных учётных документов.

Обосновывая включение в состав внереализационных расходов оспариваемой суммы, налогоплательщик указывает, что наличие дебиторской задолженности подтверждается решением Арбитражного суда Хабаровского края от 19.02.2002 по делу № А73-263/2002-13, а её списание согласно приказу от декабря 2005 г. № 212 (т. 5 л.д. 57) осуществлено по причине невозможности взыскания.

В обоснование заявленных требований заявителем представлены копия решения Арбитражного суда Хабаровского края от 19.02.2002 по делу № А73-263/2002-13 (т. 3 л.д. 158), акт инвентаризации расчётов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 28.12.2005 № 1, копия постановления судебного пристава-исполнителя от 08.04.2005 о возвращении исполнительного документа и об окончании исполнительного производства (т. 7 л.д. 66-68).

Полагая включение данной суммы в расходы необоснованным, налоговый орган указывает, что представленные налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства документы не содержат данных о дате возникновения дебиторской задолженности и не являются первичными документами, подтверждающими её наличие. Считает, что подтверждённая первичными документами дебиторская задолженность подлежит списанию по истечении срока исковой давности, а постановление о возвращении исполнительного листа не предоставляет налогоплательщику право на списание оспариваемой задолженности.

Доводы налогового органа суд отклоняет.

Согласно п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в том числе суммы безнадежных долгов.

В силу п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Из смысла приведённых норм следует, что истечение срока исковой давности является не единственным условием списания дебиторской задолженности. Задолженность подлежит списанию в случае признания её нереальной для взыскания. Нереальность взыскания определяется самостоятельно хозяйствующим субъектом, который руководствуется совокупностью объективных обстоятельств, сложившихся в процессе его деятельности.

Таким образом, для списания дебиторской задолженности достаточно одного из условий: либо истечения срока исковой давности, либо возникшей по другим основаниям нереальности её взыскания.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 19.02.2002 по делу № А73-263/2002-13 с КГУСП «Гаровское» в пользу предприятия взысканы денежные средства в размере 1 289 118,51 руб.

Исполнительное производство, возбужденное судебным приставом-исполнителем на основании исполнительного листа, выданного по указанному судебному акту, окончено в связи с невозможностью взыскания, о чём судебным приставом-исполнителем 08.04.2005 вынесено соответствующее постановление (т.7 л.д. 68).

По результатам проведённой обществом 28.12.2005 инвентаризации расчётов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами выявлена дебиторская задолженность ГСП «Гаровское» в общем размере 1 408 118,08 руб., которая приказом начальника филиала 336 УНР № 212 (т. 5 л.д. 57) списана в полном объёме со ссылкой на окончание исполнительного производства по делу № А73-263/2002-13.

В ходе судебного разбирательства общество уточнило требования по данному эпизоду и оспаривает исключение из внереализационных расходов сумму долга, подтверждённую решением суда и постановлением о прекращении исполнительного производства – 1 289 118,51 руб. (т. 7 л.д. 97).

Поскольку нереальность взыскания спорной дебиторской задолженности подтверждена постановлением о возвращении исполнительного документа и об окончании исполнительного производства от 08.04.2005 года, а её списание произведено в соответствии с пунктом 77 Положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации, утверждённого Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н, суд приходит к выводу о том, что общество было вправе включить в состав внереализационных расходов за 2005 год безнадёжный долг в сумме 1 289 118,51 руб., так как именно в данном налоговом периоде стала очевидной безнадёжность долга, что связано с окончанием исполнительного производства ввиду невозможности взыскания.

Таким образом, по указанным выше эпизодам инспекцией необоснованно увеличена налоговая база за 2005 г. на 21 969 737,51 руб. (16 368 976 + 875 186 + 3 436 457 + 1 289 118,51), за 2006 г. – на 64 256 руб., а всего – на 22 033 993,51 руб.

Размер излишне доначисленного налога на прибыль составляет 22 033 993,51 руб. х 24% = 5 208 262 руб.

Ввиду отсутствия недоимки в указанном размере отсутствуют также предусмотренные ст. 75 НК РФ основания для начисления пени.

Таким образом, в части доначисления налога на прибыль размере 5 208 262 руб. и начисленных на него пеней оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

НДС

По результатам проверки налогоплательщику доначислен НДС в сумме 7 018 919 руб.

Налогоплательщиком по существу оспаривается доначисление НДС в сумме 3 610 843 руб.

Основанием для доначисления НДС в указанной сумме послужил установленный налоговым органом факт неотражения предприятием в книге продаж полученной от ООО «Даллас» оплаты в размере 23 671 080 руб. (в том числе НДС 3 610 843 руб.) за выполненные налогоплательщиком в 2004-2005 гг. работы по строительству 159-квартирного жилого дома по ул. Краснодарской в г. Хабаровске.

Оспаривая доначисление НДС в сумме 3 610 843 руб., заявитель указывает, что сумма 23 671 080 руб. по договору с ООО «Даллас» отражена в книге продаж по факту получения денежных средств и зачёта взаимных требований. Полагает, что поскольку объём обязательств ООО «Даллас» фактически определён вступившим в законную силу 09.08.2007 решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.08.2007 по делу № А73-13853/2006-73, то соответственно зачёт на спорную сумму произведён 09.08.2007 и именно с этого момента у налогоплательщика возникла обязанность по исчислению и уплате НДС.

Инспекция, возражая против доводов общества, указывает, что в рассматриваемом случае имели место две операции по реализации, из которых в налоговом учёте отражена лишь одна.

Доводы общества суд отклоняет, а возражения инспекции находит обоснованными.

Между ООО «Даллас» и МУП г. Хабаровска «Управление капитального строительства» (далее – МУП «УКС») заключён договор от 21.10.2003 № 195 на инвестирование строительства объекта «159-квартирный 10-ти этажный жилой дом с подземной автостоянкой по ул. Краснодарская в г. Хабаровске» (далее – Объект, Дом).

Согласно п. 1.5 указанного договора генеральным подрядчиком по согласованию сторон по объекту определено – ФГУП «Дальневосточное строительное управление МО РФ».

27.10.2003 между МУП «УКС» и ФГУП «Дальневосточное строительное управление МО РФ» заключен договор подряда № 184/5, по условиям которого предприятие обязалось выполнить работы по строительству Объекта.

15.11.2004 между ООО «Даллас», МУП «УКС» и предприятием заключён трёхсторонний договор о порядке финансирования строительства Объекта, который согласно п. 1 является неотъемлемой частью указанных договоров.

Согласно условиям данного договора оплату работ, выполненных предприятием по договору подряда от 27.10.2003 № 184/5, производит ООО «Даллас» на основании актов приёмки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, подписанных МУП «УКС».

Оплата выполненных предприятием работ производилась ООО «Даллас» как путём перечисления денежных средств на счёт предприятия, так и иными способами (путём перечисления денежных средств иным лицам за предприятие, передачи материалов, а также путём зачёта встречных однородных обязательств).

Как установлено налоговым органом (п. 2.1.1 Акта) и не оспаривается налогоплательщиком, согласно учётной политике предприятия, моментом определения налоговой базы по НДС в 2005 году являлся день оплаты.

Согласно пп. 2 ст. 167 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) моментом определения налоговой базы для налогоплательщиков, утвердивших в учётной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Согласно п. 2 указанной нормы оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг). Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаётся прекращение обязательства зачётом.

Между ООО «Даллас» (Инвестор) и предприятием (Дольщик) заключён договор долевого участия в строительстве б/н от 01.12.2005, по условиям которого предприятие принимает долевое участие в строительстве Дома, финансируя строительство 21 квартиры. Общая стоимость строительства квартир согласована в размере 23 671 080 руб. (п. 2.1 договора). Пунктом 2.2 договора Инвестор и Дольщик согласовали, что оплата по договору производится взаимозачётом в счёт задолженности Инвестора за выполненные Дольщиком работы.

Доводы заявителя о том, что поскольку объём обязательств ООО «Даллас» перед предприятием фактически определён вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.08.2007 по делу № А73-13853/2006-73, то соответственно зачёт на спорную сумму произведён 09.08.2007 и именно с этого момента у налогоплательщика возникла обязанность по исчислению и уплате НДС, суд отклоняет.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 12.07.2007 по делу № А73-13853/2006-73 требования ФГУП «СУ ДВО» о взыскании с ООО «Даллас» задолженности в сумме 40 429 691,54 руб., образовавшейся в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ, удовлетворены в полном объёме.

Подлежащая взысканию по указанному делу сумма долга сложилась, как видно из расчёта иска (т. 5 л.д. 62), с учётом произведённого сторонами согласно договору от 01.12.2005 зачёта на сумму 23 671 080 руб.

Таким образом, суд, удовлетворяя исковые требования ФГУП «СУ ДВО», подтвердил тот факт, что обязательства ответчика (ООО «Даллас») перед истцом (ФГУП «СУ ДВО») в части суммы 23 671 080 руб. погашены 01.12.2005 путём зачёта.

Кроме того как разъяснено в п. 3 в Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачётом встречных однородных требований», обязательства считаются прекращенными зачётом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее.

Как следует из указанных договоров, срок исполнения встречного обязательства ФГУП «СУ ДВО» к ООО «Даллас» наступил позднее, чем обязательства ООО «Даллас» оплатить произведённые предприятием работы. Соответственно обязательство ООО «Даллас» перед ФГУП «СУ ДВО» в сумме 23 671 080 руб. прекращено зачётом 01.12.2005.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что обязанность по отражению в учёте операции по реализации выполненных ФГУП «СУ ДВО» по договору от 27.10.2003 № 184/5 СМР возникла у налогоплательщика 01.12.2005.

Доводы заявителя о том, что оспариваемая сумма отражёна в книгах продаж в октябре 2005 г. (в сумме 8 914 139 руб.), ноябре 2007 г. (в сумме 5 000 000 руб.) и декабре 2007 г. (в сумме 9 756 941 руб.), суд отклоняет.

Как указывает заявитель, ФГУП «СУ ДВО» в свою очередь заключило договоры долевого участия в финансировании строительства квартир, явившихся предметом договора с ООО «Даллас» от 01.12.2005, с ООО «Строймонтаж», ООО «Ассортиментснаб», ООО «ТПК Гефест», гражданами ФИО10 и ФИО11, в связи с чем оспариваемая сумма зачёта отражалась в книгах продаж одновременно с привлечением дольщиков (т. 9 л.д. 111,112).

Как следует из представленных заявителем копий договоров долевого инвестирования жилья, заключённых предприятием с ООО «Строймонтаж» (Долевой инвестор) (т. 9 л.д. 72-80), предприятие уступило права на получение в собственность квартир в строящемся Доме. Пунктом 2.1 договоров предусмотрена обязанность Долевого инвестора уплатить предприятию денежные средства за квартиры. Пунктом 2.2 договоров одновременно предусмотрено, что оплата производится взаимозачётом в счёт погашения задолженности за выполненные строительные работы.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что тексты договоров долевого участия, заключённые с ФИО10, ФИО11, ООО «Ассортиментснаб», ООО «ТПК Гефест», идентичны договорам с ООО «Строймонтаж», а представить оригиналы указанных документов на обозрение суда не представляется возможным, поскольку они изъяты следственными органами, что подтверждается протоколом обыска (выемки) от 23.12.2009.

Проанализировав представленные заявителем копии договоров, справку об отражении НДС по оплате, прилагаемые к ней копии авизо, суд находит, что достоверно установить факт отражения оспариваемой суммы в октябре 2005 г. (в сумме 8 914 139 руб.), ноябре 2007 г. (в сумме 5 000 000 руб.) и декабре 2007 г. (в сумме 9 756 941 руб.) не представляется возможным. Кроме того, определяя в 2005 г. налоговую базу по НДС по оплате, предприятие не могло отразить в октябре 2005 г. зачёт, произведённый на основании договора от 01.12.2005.

При таких обстоятельствах суд находит доводы заявителя о том, что договорные отношения с ООО «Строймонтаж», ООО «Ассортиментснаб», ООО «ТПК Гефест», ФИО10 и ФИО11 являются не реализацией, а погашением кредиторской задолженности, подлежащими отклонению как не соответствующие содержанию заключённых с указанными лицами договоров. Кроме того, доказательств наличия соответствующей задолженности предприятия перед перечисленными лицами, в том числе гражданами, обществом не представлено.

Суд также отклоняет доводы заявителя о том, что все операции по взаимоотношениям с ООО «Даллас» отражены в книге продаж начиная с 2004 и заканчивая 2007 годом.

Судом установлено, что представленные налогоплательщиком в материалы дела копии книг продаж не идентичны представленным налоговым органом на обозрение суда книгам продаж предприятия, заверенным налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Так в представленной заявителем в материалы дела книге продаж за декабрь 2005 г. отражены операции по реализации в рамках договорных взаимоотношений с МУП «УКС» в общей сумме 13 814 203 руб. (т. 7 л.д. 76), в исследованной в судебном заседании копии книги продаж, представленной налоговым органом, данных операций не отражено.

Оригиналы книги продаж за 2005 год налогоплательщиком на обозрение суда не представлены.

В соответствии с пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Проанализировав в совокупности представленные сторонами доказательства и доводы сторон, суд находит обоснованными доводы инспекции о том, что налогоплательщику следовало отразить в бухгалтерском и налоговом учёте как операции по реализации строительно-монтажных работ на Объекте, так и операции по передаче имущественных прав ООО «Строймонтаж», ООО «Ассортиментснаб», ООО «ТПК Гефест», ФИО10 и ФИО11, что им сделано не было.

Таким образом, на основании установленных по делу обстоятельств, суд находит требования заявителя о признании оспариваемого решения недействительным в части доначисления НДС в сумме 3 610 843 руб. не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю от 15.09.2009 № 15-18/941 «Об отказе в привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения» (в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю по результатам рассмотрения апелляционной жалобы от 09.12.2009 № 13-10/605/28102) недействительным в части налога на прибыль организаций в размере 5 208 262 руб. и соответствующей суммы пени.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья Д.Ю. Сумин