Решение № А73-21091/20 от 06.04.2021 АС Хабаровского края

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Хабаровск                                                                                        дело № А73-21091/2020

09 апреля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 апреля 2021 года

Мотивированное решение изготовлено 09 апреля 2021 года

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Руденко Р.А., с участием секретаря судебного заседания Бондаря С.Д., ведущего протокол судебного заседания с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Энергетик»

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 17.12.2020г. по делу № 027/04/14.32-1026/2020 о назначении административного наказания по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ

В судебное заседание явились:

от заявителя - Стефаненко В.В., представитель по доверенности от 01.09.2020г., удостоверение адвоката № 114;

от административного органа - Шафигуллина М.Г., представитель по доверенности № 5/10959 от 18.09.2020г.

Суд установил: Общество с ограниченной ответственностью «Энергетик» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлениемо признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 17.12.2020г. по делу № 027/04/14.32-1026/2020 о назначении административного наказания по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В судебном заседании представителя заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему, ответил на вопросы суда.

В судебном заседании представитель административного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему, ответил на вопросы суда.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Энергетик»  зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем ему присвоен ОГРН-1182724010204, ИНН-2715006318, адрес: 682480, Хабаровский край, Охотский район, р.п. Охотск, ул. Партизанская, д. 9).

Как следует из материалов дела, в УФАС по Хабаровскому краю обращение ЦА ФАС России, в ко­тором содержались сведения о признаках нарушения ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при участии в закупочных процедурах.

В рамках рассмотрения настоящего обращения установлено следующее.

02.08.2018г. Администрацией Охотского муниципального района Хабаровского края (далее - Заказчик) на официальном сайте http://zakupki.gov.ru размещено из­вещение № 0122300008918000036 на выполнения работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения Охотского муниципального района.

Дата проведения аукциона 24.08.2018г.

Согласно протоколу подведения итогов на участие в торгах поданы заявки ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик», ООО «Левпет».

ООО «Охотскэнерго» и ООО «Энергетик» подано по одному ценовому предложению, при этом ООО «Охотскэнерго» снижало НМЦК на 0,5% - до 12 434 010,53 руб., а ООО «Энерге­тик» на 1,00% - до 12 371 528,06 руб.

ООО «Левпет» право на участие в торгах не реализовано.

Согласно информации, предоставленной электронной торговой площадкой АО «ЕЭТП» info@roseltorg.ru, от указанных участников поступили заявки на уча­стие в торгах:

Начальная (максимальная) цена контракта составила 12 496 493 руб.

Дата и время начала электронного аукциона: 23.08.2018г. 02:20:00.

Дата и время окончания аукциона: 23.08.2018г. 02:31:21.

По результатам проведения аукциона снижение НМЦК, обеспечивающие по­беду участнику закупки, составило 1,00%.

Согласно протоколу подведения итогов от 11.12.2017г. победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО «Энергетик» по цене контракта 12 371 528,06 руб.

В ходе анализа поведения участников аукциона Управлением сделан вывод, что после предложения ООО «Охотскэнерго» со снижением цены на 0,5 % ООО «Энергетик» снижает цену на 1,0 %, после чего предложений больше не поступает. В результате победителем аукциона становится ООО «Энергетик».

Данные обстоятельства, по мнению Управления, свидетельствуют о наличии договоренности между ООО «Охотскэнерго» и ООО «Энергетик» о заранее определенном победителе и под­держании цены контракта для заключения его по максимально возможной цене.

По результатам рассмотрения вторых частей, заявка ООО «Охотскэнерго» признана не соответствующей обязательным требованиям.

17.07.2018г. Администрацией размещено извещение № 0122300008918000029 о проведении аукциона на приобретение, поставку, монтаж котлов и оборудования для капитального ремонта котельных п. Булгин, п. Новое Устье, п. Вострецово, п. Аэропорт. НМЦК - 9 058 580 руб.

Согласно протоколу подведения итогов от 06.08.2018г. на участие в торгах по­даны заявки ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик».

ООО «Охотскэнерго» сни­жена НМЦК на 0,5% - до 9 013 287,10 руб., ООО «Энергетик» на 1,00% - до 8 967 994,20 руб.

Согласно информации предоставленной электронной торговой площадкой АО «ЕЭТП» info@roseltorg.ru, от указанных участников поступили заявки на участие в торгах:

Дата и время начала электронного аукциона: 06.08.2018 04:45:00.

Дата и время окончания аукциона: 06.08.2018 04:58:30.

Результатом аукциона явилось снижение цены контракта на 1,0% от началь­ной максимальной цены контракта.

Согласно протоколу от 06.08.2018г. победителем открытого аукциона в элек­тронной форме признано ООО «Энергетик» по цене контракта 8 967 994, 20 руб.

В ходе анализа поведения участников аукциона Управлением сделан вывод, что после предложения ООО «Охотскэнерго» со снижением цены на 0,5 % ООО «Энергетик» снижает ценовое предложение до 1% после чего сни­жения начальной максимальной цены не происходит ввиду отсутствия дальнейше­го торга между компаниями. В результате победителем аукциона становится ООО «Энергетик».

Данные обстоятельства, по мнению Управления, свидетельствуют о наличии договоренности между ООО «Охотскэнерго» и ООО «Энергетик» о заранее определенном победителе и поддержании цены контракта для заключения его по максимальной цене.

По результатам рассмотрения вторых частей обе заявки признаны соответствующими обязательным требованиям.

По мнению Управления, о заключении антиконкурентного соглашения также свидетельствует тот факт, что ценовые предложения участников в данном аукционе поданы с одного IP-адреса.

По мнению Управления, участвуя в аукционах, при наличии других участников, компании торгуются, снижая цену контракта.

Так, участвуя в электронном аукционе № 0122300008918000030 на приобрете­ние дизель-генератора мощностью 315 кВТ для ДЭС с. Арка при НМЦК 2 518 820 руб. ООО «Охотскэнерго» снизило цену на 6,5 % , ООО «Энергетик» - 0,5%.

В данном аукционе ценовые предложения участников поданы с одного IP-адреса.

По мнению Управления, принимая участие в электронных аукционах, когда отсутст­вуют другие участники, ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» между собой не торгуются, а лишь создают видимость конкурентной борьбы с целью поддержания цены, а при наличии других участников, начинают торговаться, снижая цену кон­тракта.

По мнению Управления, указанные обстоятельства, свидетельствуют о заключении между ООО «Охотск­энерго», ООО «Энергетик» устного картельного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах, реализация которого могла привести к поддержанию цен на 2 аукционах в электронной форме № 0122300008918000036, № 0122300008918000029.

По мнению Управления, доказательством тому служат следующие обстоятельства:

Единая стратегия поведения ответчиков.

Участвуя в электронных аукционах № 0122300008918000029, № 0122300008918000036 совместно, ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» действуют по одной схеме: ООО «Охотскэнерго» снижает НМЦ на 0,5%, ООО «Энергетик» на 1,00%.

По мнению Управления, после ценового предложения «компании-победителя», «ком­пания-статист» отказывается от конкурентной борьбы в пользу заранее определенной на роль победителя компании. Отказ «компании-статиста» от подачи соответ­ствующего ценового предложения свидетельствует об имеющейся договоренности, поскольку подобные действия схожи с заранее оговоренными действиями в инте­ресах друг друга по достижению единых целей.

По мнению Управления, один из участников торгов принимает участие в торгах лишь номи­нально, с целью имитации конкуренции.

Использование единой инфраструктуры.

В ходе изучения информации, представленной ЭТП, установлено, что ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» совершали юридически значимые действия - подача ценовых предложений, используя одинаковые IP-адреса.

IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение од­ного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том чис­ле одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стан­дарты DHCP (англ. DynamicHostConfigurationProtocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют органи­зовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамиче­ских адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

По мнению Управления, ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» совершали юридически значимые дейст­вия в рассматриваемой торговой закупке, такие, как подача ценовых предложений, используя единую инфраструктуру.

По мнению Управления, факт подачи ценового предложения с одного динамического IP-адреса свидетельствует об использовании ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик», являющимися конкурента­ми, для выхода в сеть интернет одних устройств, что возможно только в ходе реа­лизации достигнутых договоренностей и противоречит основам добросовестной конкуренции указывая на наличие соглашения.

Управлением, при исследовании поведения ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» при проведении спорных закупок, установлено не характерное поведение  при проведении конкурентной формы закупки (отсутствие конкурентной борьбы за предмет закупок, снижение начальной макси­мальной цены на 0,5% -1 %, пассивное поведение ООО «Охотскэнерго»), сделан вывод, что действия ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» привели к поддержанию цен на торгах.

По мнению Управления, указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик»  - участники закупок до начала участия в них заключали антиконкурентые соглашения с целью заключения муниципальных контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены и последующим заклю­чением договоров.

По мнению Управления, доказательствами сговора ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» являются: незначительное понижением НМЦК, отсутствие конкурентной борьбы за предмет закупки; исполь­зование единого IP-адреса при подаче ценовых предложений (персонального иден­тификатора абонента, который может принадлежать только одному лицу), свиде­тельствуют и дают право утверждать о том, что итоговый результат исследуемых закупок невозможен без полной информированности ООО «Охотскэнерго», ООО «Энергетик» о поведении и намерениях друг друга. Ответчики заключили и участ­вовали в соглашении, целью которого являлась не конкуренция между собой в ходе проведения торгов, а достижение определенного результата, заключение контракта с незначительным понижением НМЦК, что максимально выгодно для победителя.

По мнению Управления, факт подачи ценовых предложений с одного динамического IP-адреса свиде­тельствует об использовании вышеуказанными лицами, являющимися конкурента­ми, для выхода в сеть интернет одних устройств, что возможно только в ходе реа­лизации достигнутых договоренностей и противоречит основам добросовестной конкуренции, указывая на наличие соглашения.

В состав участвовавших хозяйствующих субъектов по рассматриваемым 2 торгам № 0122300008918000029, № 0122300008918000036 входили ООО «Энерге­тик», ООО «Охотскэнерго», которые в период проведения торгов являлись между собой конкурентами на право заключения контрактов с заказчиками.

По сведениям с сайта ФНС России, а также информации, имеющейся в мате­риалах дела, установлено, что ООО «Энергетик», ООО «Охотскэнерго» не входили в одну группу лиц на даты рассматриваемых аукционов по признакам, предусмот­ренным частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам проверки Управлением ФАС России по Хабаровскому краю было принято решение от 15.01.2020г. № 5/204, которым ООО «Энергетик», ООО «Охотскэнерго» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при участии в закупочных процедурах на торгах № 0122300008918000029, № 0122300008918000036.

Определением от 28.07.2020г. Управлением ФАС России по Хабаровскому краю возбуждено дело № 027/04/14.32-1027/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 ста­тьи 14.32 КоАП РФ, по делу назначено проведение административного расследо­вания.

Уведомлением ФАС России по Хабаровскому краю от 13.08.2020 ООО «Энергетик» было извещено о составлении протокола об административном правонарушении  22.09.2020г.

ООО «Энергетик» представило пояснения по делу № 027/04/14.32-1027/2020, в которых указывает, что ООО «Энергетик» начало свою деятельность 08.05.2018г., и до 01.09.2019г. иных сотрудников, кроме Сушкова С.С., не имело. Все процедуры и действия на ЭТП осуществлялись непосредственного генеральным директором ООО «Энергетик» Сушковым С.С. Начальные максимальные цены контрактов по указанным аукцио­нам были рассчитаны с использованием рыночных цен на данные виды товаров и цен, на их доставку и монтаж. В аукционе № 0122300008918000029 ООО «Энерге­тик» являлось победителем торгов, снизив цену на 1%, дальнейшее снижение цены в данном аукционе руководством предприятия не рассматривалось, так как было экономически невыгодным.

Аналогичные действия предприятия и при участии в торгах по аукциону № 0122300008918000030, снижение цены более чем на 1% принесло бы убытки при исполнении данного контракта. Действия организаций не привели к нарушению прав третьих лиц, к устранению конкурентов, к поддержа­нию цены, контракт был заключен по сниженной цене, а не по начальной. В случае наличия соглашения, направленного на победу ООО «Энергетик», ООО «Охотск­энерго» отказалось бы от участия в аукционе, а контракт был бы в таком случае за­ключен с единственным участником по начальной цене, без снижения. Кроме того, заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным пове­дением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является по­лучение прибыли. Какие-либо устные или письменные соглашения о создании кар­теля между ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» не заключались.

22.09.2020г. должностным лицом Уведомления ФАС России по Хабаровскому краю в отношении ООО «Энергетик» был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал защитник Стефаненко В.В., действующий на основании ордера от 21.09.2020г. № 295, доверенности от 01.09.2020г.

Протокол об административном правонарушении был направлен в адрес  ООО «Энергетик» сопроводительным письмом от 22.09.2020г. № 5/11087, получен Обществом – 02.10.2020г.

07.10.2020г. ООО «Энергетик» представило пояснения от 30.09.2020г. № 313ю, в которых указывает, что общество, участвуя в рассматриваемых аукционах, действительно подавало заявку с того же IP-адреса, что и ООО «Охотскэнерго». Снижение цены при участии в аукционах более чем на 0,5 % было бы экономически невыгод­ным для любого выигравшего аукцион участника, так как сумма контракта являлась заниженной администрацией Охотского района, являвшейся заказчиком.

Определением от 17.11.2020г. № 027/04/14.32-1027/2020 рассмотрение дела об административном правонарушении было отложено на 17.12.2020г. в 11 часов 00 минут, которое было направлено в адрес ООО «Энергетик».

На рассмотрение дела об административном правонарушении прибыл защитник общества - Стефаненко В.В., дейст­вующий на основании ордера от 27.10.2020 № 312, доверенности от 01.09.2020г.

17.11.2020г. должностным лицом Уведомления ФАС России по Хабаровскому краю было вынесено постановление от 17.12.2020г. по делу № 027/04/14.32-1026/2020 о назначении ООО «Энергетик» административного наказания по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 1 077 753 руб. 65 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «Энергетик» обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании его законности.

Заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующему.

Статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон РФ «О защите конкуренции») установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

В соответствие с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ - Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона РФ «О защите конкуренции» установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

На основании пункта 2 части 1 статьи 1.1 Закона РФ «О защите конкуренции» запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона РФ «О защите конкуренции»).

Из разъяснений, изложенных в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 30) (действовавшим до принятия Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021г. № 2) следует, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010г. № 220 следует, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона РФ «О защите конкуренции», анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 № 135-ФЗ;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

В соответствии с п. 23, 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» - признаются ограничивающими конкуренцию и запрещаются соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В силу данного антимонопольного запрета исключаются возможность хозяйствующих субъектов-конкурентов определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых между ними договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен, необоснованное занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов, иное подобное извлечение выгоды из картеля. При этом положения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в зависимости от субъектного состава участников картеля могут быть применены как к изготовителям, так и к лицам, участвующим в распространении товаров на оптовом и розничном рынках.

Само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона. В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона, например, если соответствующие договоренности достигнуты между хозяйствующими субъектами в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иными потребителями, понуждения поставщика к установлению скидок, которые не предоставляются иным потребителям.

Запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, руководствуясь положениями Федерального закона 135-ФЗ, а также разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021г. № 2, Арбитражный суд пришел к выводу о том, что Управлением ФАС по Хабаровскому краю не представило достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих заключение между ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» соглашения, направленного на устранение конкуренции при проведении торгов.

Управлением ФАС по Хабаровскому краю не представлено доказательств, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Вместе с тем, признавая ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» виновными, Управление ФАС по Хабаровскому краю не обосновало, кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в торгах, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на торгах, а также кем получена какая-либо выгода от результатов проведенных торгов.

В решении и обжалуемом постановлении Управлением ФАС по Хабаровскому краю сделан вывод, только о минимальном пониженииНМЦК, однако ни антимонопольное законодательство, ни положения Закона № 44-ФЗ не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

 Исполь­зование единого IP-адреса при подаче ценовых предложений не свидетельствует о сговоре ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго».

Согласно объяснениям ООО «Энергетик», общество арендовало помещения, находящиеся в одном здании с ООО «Охотскэнерго», являлось пользователем сети «Интернет»,пользуясь системой Wi-Fi, находящейся в свободном доступе, которая принадлежала ООО «Охотскэнерго».

Судом установлено, что доступ к сети «Интернет» ООО «Охотскэнерго» получает от ООО «Сателеком-ДВ» на основании договора на предоставление услуг связи от 01.03.2017г. № 27-s-151.

ООО «Сателеком-ДВ» доступ к сети «Интернет» получает от АО «Рэдком-Интернет» на основании договора № 424377 от 26.01.2017г. об оказании услуг связи.

Суд, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что один IP-адрес, как правило, используется несколькими устройствами через систему Wi-Fiи перестал быть подобием идентификатора. Указанные ранее IP-адреса, могут быть использованы другими абонентами для любых целей на удаленном расстоянии при получении доступа к системе Wi-Fi.

С учетом изложенного, антимонопольный орган не доказал, что в результате  действий ООО «Энергетик» и ООО «Охотскэнерго» при участии в торгах наступили отрицательные последствия ограничения конкуренции, суд пришел к выводу об отсутствии признаков аффилированности указанных лиц.

Суд приходит к выводу, что в действиях ООО «Энергетик» отсутствует событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ - по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно статье 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является  обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, оспариваемое постановление является незаконным и  подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 30.7 КоАП РФ, Арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 17.12.2020г. по делу № 027/04/14.32-1026/2020 о назначении Обществу с ограниченной ответственностью «Энергетик» административного наказания по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срокасо дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в Арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд, принявший решение – Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                                                  Р.А. Руденко