Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Хабаровского края в составе А.Г. Калашникова, при ведении протокола помощником судьи М.Д. Орловой с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрел в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Николюкс» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 19.02.2015г. № 9

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 доверенность от 11.03.2015.

от административного органа: ФИО2 доверенность от 09.01.2014 № 5/2.

Сущность дела: общество с ограниченной ответственностью «Николюкс» (далее – ООО «Николюкс», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 19.02.2015г. № 9, которым общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Представитель заявителя в судебном заседании на требованиях настаивала, считает постановление незаконным, так же просит снизить размер штрафа ниже нисшего предела в связи с несоразмерностью санкции правонарушению, применить положения статьи 2.9 КоАП РФ.

Представитель антимонопольного органа с заявленными требованиями не согласен, считает, что факт вменяемого правонарушения и вина общества подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю 09.12.2014 г. на первом этаже ТЦ «Атриум» отслежена реклама следующего содержания: «NICOLUX сеть табачных магазинов. 2 этаж. Электронные сигареты. Жидкости. Комплектующие. Кальяны. Табак. Сигары. 8(4212) 93-37-93; 8 924 403-37 93 www.nicolux.ru».

По мнению антимонопольного органа реклама ориентирована на неопределенный круг лиц и направлена, на привлечение внимания потребителя к магазину «NICOLUX» и товару (табачные продукция, табачные изделия), реализуемому в магазине, формирование и поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке.

Решением комиссии Хабаровского УФАС от 27.01.2015 реклама «NICOLUX сеть табачных магазинов. 2 этаж. Электронные сигареты. Жидкости. Комплектующие. Кальяны. Табак. Сигары. 8(4212) 93-37-93; 8 924 403-37 93 www.nicolux.ru», размещенная ООО «Николюкс» на первом этаже ТЦ «Атриум» признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 8 статьи 7 ФЗ «О рекламе».

19.02.2015 УФАС по Хабаровскому краю в отношении ООО «Николюкс»составлен протокол об административном правонарушении по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ. При составлении протокола присутствовал директор общества ФИО3

19.02.2015 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, в присутствие директор общества ФИО3, вынесено постановление о назначении административного наказания № 9, которым ООО «Николюкс» привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ, назначен штраф в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ его действие не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» от 08.10.2012 № 58 при применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Судом установлено и следует из материалов дела, что при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольным органом 09.12.2014 на первом этаже Торгового центра «Атриум» отслежена информация следующего содержания: «NICOLUX сеть табачных магазинов. 2 этаж. Электронные сигареты. Жидкости. Комплектующие. Кальяны. Табак. Сигары. 8(4212) 93-37-93; 8 924 403-37 93 www.nicolux.ru».

Указанная информация размещена на первом этаже торгового центра «Атриум», торговое место для осуществления предпринимательской деятельности располагается на втором этаже.

Информацией, обязательной к размещению в силу закона или размещенной в силу обычая делового оборота с учетом буквального толкования положений статьи 495 ГК РФ и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей) является необходимая и достоверная информация о товаре, предлагаемом к продаже, указание фирменного наименования (наименования) организации, места её нахождения и режима её работы.

В рассматриваемом случае словосочетание «NICOLUX сеть табачных магазинов» нельзя соотнести с наименованием либо фирменным наименованием организации: согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц, являющегося единым свободным в доступе неограниченному кругу лиц информационным ресурсом, организация имеет полное наименование - общество с ограниченной ответственностью «Николюкс» (сокращенное - ООО «Николюкс». Доказательств тому, что её уставом, зарегистрированным в установленном порядке, предусматривалось фирменное наименование на русском и английском языках, совпадающее при произношении и, следовательно, возможное к размещению в подобном формате материалы дела не содержат.

Отсутствует на спорной конструкции информация о режиме работы, а также сведения о месте нахождения организации, информация о котором также является общедоступной, размещена в едином информационном ресурсе.

Материалами дела не подтверждается реализация табака, сигарет, сигар в размещенной на втором этаже торговой точке.

Фактически, размещенные на спорной конструкции сведения отражают сведения о сети табачных магазинов, о виде их деятельности, зарегистрированном товарном знаке «NICOLUX», а также о реализуемом ассортименте продукции, но не в данной конкретной торговой точке, а приобрести который возможно ни при обращении к продавцу на втором этаже, а посредством обращения к сайту в сети Интернет и по указанным телефонам.

В связи с указанным, данная конструкция не может быть квалифицирована в качестве информационной вывески, размещение которой обязательно в силу Закона о защите прав потребителей, статьи 495 ГК РФ либо в силу обычаев делового оборота.

Вместе с этим совокупность указанной на спорой конструкции информации привлекает интерес к деятельности сети табачных магазинов «NICOLUX», дает явное представление об осуществляемой данной конкретной сетью магазинов деятельности (реализация табачных изделий) и, по своему содержанию и формату размещения (на первом этаже торгового центра, вне места нахождения торговой точки) явно направлена на привлечение внимания всех посетителей торгового центра (как являющихся потенциальными покупателями товаров, так и не являющихся) и поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции (электронные сигареты, жидкости, комплектующие, кальяны, табак, сигары).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 № 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Следовательно, такая информация является рекламой.

Поскольку в соответствии с определениями, данными в статье 3 Закона № 38-ФЗ, объектом рекламирования может являться как товар, так и его продавец, в данном случае спорная конструкция может рассматриваться как реклама продавца и реклама реализуемого им товара, способствующая поддержанию интереса к объектам рекламы, его продвижению на рынке и его реализации.

Пункт 1 части 1 статьи 16 Закона № 15-ФЗ устанавливает запрет рекламы табака, табачной продукции.

В соответствии с пунктом 8 статьи 7 Закона №38-ФЗ не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Под табачными изделиями понимаются продукты полностью либо частично изготовленные из табачного листа в качестве сырьевого материала, приготовленного таким образом, чтобы использовать для курения, сосания, жевания, нюхания; табачная продукция - табачное изделие, упакованное в тару (статья 2 Федерального закона от 22.12.2008 № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию»).

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Как установил антимонопольный орган в ходе проверки и следует из материалов дела, в данном случае спорная конструкция содержит не только рекламу продавца товаров, товарного знака, зарегистрированного по классу 34 МКТУ (табак, табачные изделия, курительные принадлежности), но и информацию о том, какие именно товары (сигары, табак, кальяны, испарители, жидкости, комплектующие) можно приобрести в сети табачных магазинов продавца - общества с ограниченной ответственностью «Николюкс».

В силу прямого запрета действующего законодательства подобная реклама не допустима.

В соответствии с частью 6 и частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований пункта 8 статьи 7 настоящего Закона несут рекламодатель и рекламораспространитель, которым в рассматриваемой ситуации в одном лице является ООО «Николюкс».

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административным правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 КоАП РФ).

Частью 4 статьи 14.3.1 Кодекса об административным правонарушениях установлено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей - в влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста пятидесяти тысяч до шестисот тысяч рублей.

Из установленных судом обстоятельств следует, что антимонопольным органом доказано наличие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

У Общества имелась возможность не допускать нарушений законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств невозможности соблюдения Обществом указанных требований, из материалов дела не усматривается.

Обстоятельств, исключающих привлечение заявителя к ответственности в соответствии со статьей 24.5 КоАП РФ, равно как и обстоятельств, свидетельствующих об исключительности случая, позволяющей применить статью 2.9 КоАП, как это сформулировано в пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в том числе, и о снижении наказания ниже низшего предела, с учетом назначения наказания в размере минимальной санкции, установленной частью 5 статьи 14.3.1 КоАП РФ, судом первой инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 167-170, 207-211 АПК РФ, статьей 30.7 КоАП РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Николюкс» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 19.02.2015г. № 9, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья А.Г. Калашников