Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 15.12.2011 № 13-10/369/26030, а также требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 10001 по состоянию на 22.12.2011, об уменьшении налоговых санкций

При участии:

От Общества - представитель Волк Л.Г. по доверенности от 28.12.2012, представитель Гребенщиков И.П. по доверенности от 28.12.2012

От Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю – до перерыва 30.04.2013 : главный государственный налоговый инспектор юридического отдела Торчинская Е.В. по доверенности от 09.01.2013 № 04-19/000011, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок №1 Соколова О.С. по доверенности от 09.01.2013 № 04-19/000012, начальник отдела выездных налоговых проверок № 1 Роженцева Т.И. по доверенности от 09.01.2013 № 04-19/000011, после перерыва 14.05.2013 : главный государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок №1 Соколова О.С. по доверенности от 09.01.2013 № 04-19/000012, старший государственный налоговый инспектор юридического отдела Белашов Т.С. по доверенности от 10.01.2013 № 04-19/126, после перерыва 17.05.2013 : главный государственный налоговый инспектор юридического отдела Торчинская Е.В. по доверенности от 09.01.2013 № 04-19/000011, начальник юридического отдела Елина Т.И. по доверенности от 17.01.2013 № 04-19/000585

От УФНС России по Хабаровскому краю – до перерыва 30.04.2013 : заместитель начальника юридического отдела Пискунова Е.А. по доверенности от 09.01.2013 №05-04, после перерыва 14.05.2013 : главный государственный инспектор юридического отдела Воронкова Е.В. по доверенности от 09.02.2012 № 05-02, после перерыва 17.05.2013 заместитель начальника юридического отдела Пискунова Е.А. по доверенности от 09.01.2013 № 05-04

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 30.04.2013 по 14.05.2013, с 14.05.2013 по 17.05.2013.

Предмет спора :

Общество с ограниченной ответственностью «Керенг-Хабаровск» (далее – ООО «Керенг-Хабаровск», Общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю (далее – Межрайонная ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю, Инспекция) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 15.12.2011 № 13-10/309/26030, а также требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 10001 по состоянию на 22.12.2011 в части доначисления и предъявления к уплате пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 262 445 руб., предложения удержать и перечислить налог на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 10 990 009 руб. и об уменьшении налоговых санкций.

Определением суда от 01.02.2012 к участию в деле в качестве второго ответчика было привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю по Хабаровскому краю (далее – УФНС России по Хабаровскому краю), изменившее своим решением от 15.12.2011 № 13-10/369/26030, решение Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.04.2012, оставленным без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012, заявленные требования были удовлетворены частично. Решение Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 № 13-10/309/26030, было признано недействительным в части предложения удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций в размере 10 990 009 руб., начисления пени на сумму налога в размере 356 357 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 252 445 руб. Требование № 10001 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.12.2011, выставленное Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю Обществу с ограниченной ответственностью «Керенг-Хабаровск», было признано недействительным в части пени, начисленной на сумму налога в размере 356 357 руб., штрафа в размере 1 252 445 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.11.2012 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.04.2012 по делу №А73-31/2012 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012 по данному делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительной проверки подтверждения представленных Обществом свидетельств о статусе резидентов компаний «Хана Банк» и «Керенг Констракшн Индастриал Ко., ЛТД» в целях применения Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы, а также на необходимость установления правовой природы доходов, выплаченных Обществом иностранным компаниям.

В судебном заседании представители Общества требования, изложенные в заявлении, поддержали, настаивали на их удовлетворении, уточнили номер решения УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011, в редакции которого в настоящее время действует решение Межрайонной ИФНС России №6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290. Указанным решением просили считать решение УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 №13-10/369/26030.

Представители Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю в судебном заседании требования Общества не признали по основаниям, изложенным в отзывах на заявление.

Представители УФНС России по Хабаровскому краю в судебном заседании требования Общества не признали по основаниям, изложенным в отзывах на заявление.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей сторон,

У С Т А Н О В И Л :

на основании решения от 31.03.2011 № 17 Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Керенг-Хабаровск» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет:

- ЕСН агент, зачисляемый в территориальные фонды обязательного медицинского страхования за период с 01.01.2008 по 31.12.2009,

- ЕСН агент, зачисляемый в федеральный бюджет за период с 01.01.2008 по 31.12.2009,

- ЕСН агент, зачисляемый в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования за период за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на добавленную стоимость для агента на товары, производимые на территории Российской Федерации за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на доходы физических лиц (агент) за период с 01.01.2008 по 31.03.2011,

- налог на имущество организаций за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российской организации иностранной организацией и от иностранной организации российской организацией за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации за период с 01.01.2008 по 31.12.2010,

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату накопительной части трудовой пенсии за период с 01.01.2008 по 31.12.2009,

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату страховой части трудовой пенсии за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

Выводы выездной налоговой проверки были зафиксированы в акте проверки от 01.08.2011 № 15-18/33, по результатам рассмотрения которого с учетом возражений Общества руководителем Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю было принято решение от 10.10.2011 № 15-18/290 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Указанным решением ООО «Керенг-Хабаровск» было привлечено к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде применения штрафа в сумме 1 262 445 руб., а также по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) налогов, в виде применения штрафов сумме 178 477 руб.

Помимо этого, названным решением Обществу были начислены пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 95 678 руб., а также по налогу на доходы физических лиц в сумме 4 619 руб.

Кроме того, решением от 10.10.2011 № 15-18/290 ООО «Керенг-Хабаровск» было предложено уплатить доначисленную недоимку по налогу на прибыль организаций в общей сумме 1 784 764 руб., а также удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в общей сумме 10 990 009 руб.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 № 13-10/369/26030, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Керенг-Хабаровск, решение Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290 было изменено.

ООО «Керенг-Хабаровск» было привлечено к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде применения штрафа в сумме 1 262 445 руб., также Обществу были начислены пени по налогу с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., предложено удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в общей сумме 10 990 009 руб.

Требованием Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю №10001 по состоянию на 22.12.2011 Обществу было предложено уплатить доначисленные пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., а также штраф в сумме 1 262 445 руб.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290 в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 № 13-10/369/26030, а также с требованием об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 10001 по состоянию на 22.12.2011 в части доначисления и предъявления к уплате пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 262 445 руб., предложения удержать и перечислить налог на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 10 990 009 руб., Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Проанализировав представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются, в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Из положений статей 247, 306, 307 НК РФ следует, что прибыль (доходы) иностранных организаций от осуществления деятельности (выполнения работ, оказания услуг) подлежит налогообложению в Российской Федерации в случае, если такая деятельность осуществляется на территории Российской Федерации и приводит к образованию постоянного представительства, определяемого в соответствии с положениями статьи 306 НК РФ и положениями международного соглашения об избежании двойного налогообложения с соответствующим иностранным государством.

Как установлено судом, 20.07.2005 между Обществом и иностранной организацией ХАНА БАНК было заключено кредитное соглашение, по условиям которого Банк предоставляет Обществу кредит на сумму 10 000 000 долларов США, а Общество за пользование кредитными средствами уплачивает Банку проценты (т.д.5, л.д.19-79).

В течение 2008 - 2010 Общество выплатило ХАНА БАНК проценты в сумме 1667067 долларов США, что составило 47 841 706 руб. (т.д.5, л.д.80-83).

Кроме того, 10.07.2005 между ООО «Керенг-Хабаровск» и иностранной организацией Акционерной промышленно-строительной компанией «Керенг» был заключен договор о предоставлении гарантии банковского кредита, согласно которому за предоставление гарантии на кредит Общество уплачивает Акционерной промышленно-строительной компании «Керенг» комиссионное вознаграждение (т.д.5, л.д.97-104).

В 2008 Общество выплатило данной компании вознаграждение в размере 288 934 доллара США, что составляет 7 108 336 руб. (т.д.5, л.д.105-106).

При проведении выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о неправомерном неудержании ООО «Керенг-Хабаровск» налога с доходов, выплаченных организациям ХАНА БАНК и Акционерной промышленно-строительной компании «Керенг» в отсутствие надлежащих документов, подтверждающих постоянное местонахождение указанных организаций в Республике Корея на дату выплаты доходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Абзацем первым пункта 1 статьи 312 НК РФ установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Вместе с тем, особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, содержатся в статье 309 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 309 НК РФ доходы, которые не связаны с предпринимательской деятельностью иностранной организации в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2008 № 3770/08, из пункта 1 статьи 309 НК РФ следует, что виды доходов, с которых удерживается налог на прибыль, не связаны с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 2 статьи 309 НК РФ, доходы, полученные иностранной организацией от оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 Кодекса, обложению налогом на прибыль у источника выплаты не подлежат.

Таким образом, у источника выплаты налогом на прибыль облагаются исключительно те доходы организаций-нерезидентов, которые, во-первых, не связаны с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, и во-вторых, не связаны с обычной предпринимательской деятельностью этих иностранных организаций.

При принятии решения об обложении иностранного юридического лица налогом с доходов, полученных им от источников в Российской Федерации, удерживаемым агентом, в первую очередь выяснению подлежит вопрос о том, является ли осуществляемая этим юридическим лицом деятельность обычной предпринимательской деятельностью названного лица и связана ли она с образованием постоянного представительства в Российской Федерации.

В том случае, если осуществляемая иностранным юридическим лицом на территории Российской Федерации деятельность не является обычной предпринимательской деятельностью этой иностранной организации, налоговый орган вправе потребовать документы, подтверждающие, что данное лицо имеет постоянное местонахождение в соответствующем иностранном государстве, а также предъявить требование об официальном заверении подобных документов.

Частью 1 статьи 7 Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы (далее - Конвенция) также предусмотрено, что прибыль лица с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве подлежит налогообложению только в этом Государстве, если только такое лицо не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное представительство. Если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность как указано выше, то прибыль этого лица может облагаться налогом в другом Государстве, но только в той части, которая относится к этому постоянному представительству.

В свою очередь, указанные выше положения согласуются с частью 1 статьи 11 Конвенции, согласно которой проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

В соответствии с частью 3 статьи 11 Конвенции положения пункта 1 не применяются, если лицо, фактически имеющее право на проценты, будучи лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве, в котором возникают проценты, через расположенное в нем постоянное представительство, или оказывает в этом другом Государстве независимые личные услуги с расположенной в нем постоянной базы, и долговое требование, на основании которого выплачиваются проценты, действительно относится к такому постоянному представительству или постоянной базе. В таком случае применяются положения статей 7 или 14 настоящей Конвенции, в зависимости от обстоятельств.

При этом в силу части 1 статьи 5 Конвенции для целей настоящей Конвенции термин «постоянное представительство» означает постоянное место деятельности, через которое лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве.

Считается, что лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве не имеет постоянного представительства в другом Договаривающемся Государстве только в силу того, что оно осуществляет предпринимательскую деятельность в этом другом Государстве через брокера, комиссионера или любого другого агента с независимым статусом, при условии, что эти лица действуют в рамках своей обычной предпринимательской деятельности (часть 6 статьи 5 Конвенции).

Согласно части 7 статьи 5 Конвенции тот факт, что компания, которая является лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, контролирует или контролируется компанией, которая является лицом с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, или которое осуществляет предпринимательскую деятельность в этом другом Государстве (через постоянное представительство или иным образом), сам по себе не превращает одну из этих компаний в постоянное представительство другой.

Судом установлено, что иностранные организации ХАНА БАНК и Акционерная промышленно-строительная компания «Керенг» не имеют постоянных представительств на территории Российской Федерации, на что также указано в акте выездной налоговой проверки от 01.08.2011 № 15-18/33 (стр. 15-17 акта), в решении Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290 (стр. 13-16 решения от 10.10.2011 № 15-18/290), в решении УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 № 13-10/369/26030 (стр.8, 11 решения от 15.12.2011 № 13-10/369/26030).

Поскольку выплаты за оказанные компанией ХАНА БАНК услуги по предоставлению кредита российской организации и вознаграждение, полученное Акционерной промышленно-строительной компанией «Керенг» за услуги поручительства в рамках кредитного договора, не относятся к доходам, предусмотренным пунктом 1 статьи 309 НК РФ, так как являются обычной предпринимательской деятельностью этих иностранных компаний, у Общества, приобретающего данные услуги, отсутствовала обязанность по удержанию и перечислению с них налога на доходы иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство.

Доказательства того, что оказанные иностранным банком Обществу услуги не являются обычной предпринимательской деятельностью этой иностранной компании, в материалах дела отсутствуют, на указанные обстоятельства налоговые органы не ссылаются.

Относительно вознаграждения, выплаченного Акционерной промышленно-строительной компании «Керенг», на стр. 27 решения Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290 указано, что вознаграждение, выплаченное Обществом Акционерной промышленно-строительной компании «Керенг», является оплатой за оказанные услуги.

В связи с этим, приведенные в ходе судебного разбирательства доводы налоговых органов о том, что выплаченные Обществом иностранным компаниям доходы подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, на основании подпунктов 3 и 10 пункта 1 статьи 309 НК РФ, суд отклоняет исходя из иной правовой природы выплаченных доходов.

Следовательно, ссылка налоговых органов на неподтверждение иностранными компаниями своего постоянного местонахождения в государстве, с которым у Российской Федерации заключено соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы (подпункт 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ, статья 312 НК РФ), неправомерна, поскольку названное обстоятельство не имеет правового значения при налогообложении доходов, не подпадающих под действие пункта 1 статьи 309 НК РФ, при том, что Общество подтвердило постоянное местопребывание иностранных компаний ХАНА БАНК и Акционерной промышленно-строительной компании «Керенг» в Республике Корея.

А именно, в подтверждение того, что компания ХАНА БАНК и Акционерная промышленно-строительная компания «Керенг» имеют постоянное местонахождение в Республике Корея, с которой Российской Федерации было заключено соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы, ООО «Керенг-Хабаровск» были представлены свидетельства о статусе резидента в целях Конвенции об избежании двойного налогообложения между Республикой Корея и Россией компании ХАНА БАНК и компании «Керенг Констракшн Индастриал Ко., ЛТД» (она же Акционерная промышленно-строительная компания «Керенг»), апостиль на которых проставлен 27.10.2011, 23.02.2012, 23.03.2012 (т.д.1, л.д.93-95, 109-111, т.д.6, л.д.4-9, 17-24).

Согласно свидетельствам о статусе резидента, апостилированным 23.02.2012 и 23.03.2012, на дату выплаты Обществом дохода в 2008, 2009, 2010 компания ХАНА БАНК и Акционерная промышленно-строительная компания «Керенг» являлись налоговыми резидентами Республики Корея.

Указанные свидетельства подписаны начальником Сеотэчжонского районного налогового управления, подпись и должностное положение которого удостоверены представителем Министерства иностранных дел и торговли Республики Корея.

В соответствии со статьей 1 Гаагской конвенции от 05.10.1961, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, участниками которой являются как Российская Федерация, так и Республика Корея, Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из Договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого Договаривающегося государства.

В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

В соответствии с подпунктом ii пункта g части 1 статьи 3 Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея термин «компетентный орган» означает применительно к Республике Корея - министра финансов или уполномоченного им представителя.

Статьей 43 Приказа Министерства стратегии и финансов «О реализации Закона о регулировании международных налоговых отношений» № 14870, вступившего в силу 01.01.1996, выписка из которого приобщена к материалам дела (т.д.7, л.д.11-12), предусмотрено, что для применения льготного режима налогообложения в Договаривающемся государстве лицо, предоставляющее свидетельство о резидентстве в Договаривающемся государстве, должно подать начальнику управления налоговой службы по месту регистрации заявление установленного образца, утвержденного приказом Министерства стратегии и финансов, о выдаче свидетельства о резидентстве. Начальник управления налоговой службы по месту регистрации в случае получения заявления о выдаче свидетельства о резидентстве обязан выдать свидетельство о резидентстве образца, установленного приказом Министерства стратегии и финансов. В случае получения заявления о выдаче свидетельства о резидентстве образца, установленного Правительством Договаривающегося государства, возможна выдача свидетельства соответствующего образца.

Из ответа ФНС России от 23.03.2012 № 13-1-04/0006 на запрос УФНС России по Хабаровскому краю от 21.03.2012 № 05-19/052642@, направленного в связи с рассмотрением настоящего дела в суде, также следует, что в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте Национальной налоговой службы Республики Корея, принимает и осуществляет выдачу сертификатов резидентства Республики Корея Национальная налоговая служба Республики Корея (т.д.6, л.д.27-29).

Согласно части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Доказательств того, что начальник Сеотэчжонского районного налогового управления, которым были подписаны представленные в дело свидетельства о статусе резидента в целях Конвенции об избежании двойного налогообложения между Республикой Корея и Россией компании «Хана Банк» и компании «Керенг Констракшн Индастриал Ко., ЛТД», не является соответствующим компетентным органом в Республике Корея в смысле указанной Конвенции, налоговыми органами в материалы дела представлено не было.

В судебном заседании 17.05.2013 представители УФНС России по Хабаровскому краю и Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю указали, что возражений относительно того, что подтверждения постоянного местонахождения иностранных организаций в Республике Корея были выданы компетентным органом, у налоговых органов в настоящее время не имеется.

При этом суд учитывает, что при проведении выездной налоговой проверки в подтверждение постоянного местонахождения иностранных компаний Обществом были представлены подписанные начальником налоговой инспекции округа Намдэмун свидетельства о регистрации предприятия ХАНА БАНК, выданные 15.01.2008, 19.01.2009, 14.01.2010, то есть до выплаты дохода (т.д.1, л.д.117-122) и подписанное начальником налоговой инспекции округа Содэчжон свидетельство о регистрации предприятия АО «Керенг», также выданное до выплаты дохода – 10.01.2008 (т.д. 1, л.д.103-108).

Более того, согласно представленным в материалы дела доказательствам, иностранные компании ХАНА БАНК и Акционерная промышленно-строительная компания «Керенг» учли доход, полученный от российской организации ООО «Керенг-Хабаровск», в целях налогообложения на территории Республики Корея, что соответствует положениям статей 7 и 11 Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея.

В частности, как следует из письма компании ХАНА БАНК от 20.11.2012, настоящим ХАНА БАНК подтверждает, что 20 июля 2005 года с ООО «Керенг-Хабаровск» (местонахождение : Российская Федерация, Хабаровский край, г.Хабаровск) был заключен кредитный договор, согласно которому ХАНА БАНК были получены проценты в сумме 1 667 065,47 долларов США. ХАНА БАНК подтверждает уплату налогов согласно налоговому законодательству Республики Корея 2008 – в сумме 678 502,95 долларов США, 2009 – в сумме 578 511,84 долларов США, 2010 – в сумме 410 050,68 долларов США (т.д.7, л.д.76-80).

В соответствии с Отчетом о прибылях и убытках за 2008 Акционерной промышленно-строительной компании «Керенг» (строки 28 и 52), налоговой декларацией по налогу на прибыль корпораций (строка 30), расчетом налога на прибыль корпораций (строки 101, 104) доходы, полученные по договору гарантии банковского кредита, были учтены компанией для целей налогообложения за 2008 (т.д.7, л.д.81-104).

Доказательств, опровергающих данные, содержащиеся в указанных выше документах, налоговыми органами в материалы дела представлено не было.

Кроме того, как следует из материалов дела, с дохода, выплаченного Акционерной промышленно-строительной компании «Керенг», ООО «Керенг-Хабаровск» исчислило и перечислило в бюджет налог в размере 356 357 руб. по ставке 5 % (т.д.1, л.д.126), в связи с чем, на данную сумму налога Обществу не могут быть начислены пени, а также не может быть предложено удержать и перечислить в бюджет налог с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство.

Наряду с этим, в соответствии с положениями подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 310 НК РФ не удержанный налоговым агентом налог с доходов, выплаченных организации-нерезиденту, не может быть уплачен за счет средств налогового агента - источника выплаты дохода, поскольку подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации, а не налогового агента.

Учитывая, что доходы иностранным компаниям в общей сумме 54 950 042 руб. выплачены и источник выплаты доходов, из которого может быть удержан налог, в настоящее время отсутствует, налоговому агенту не может быть предложено удержать и перечислить в бюджет ранее не удержанные суммы налога.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 № 13-П, от 06.06.1995 № 7-П, от 13.06.1996 № 14-П, от 28.10.1999 № 14-П, от 22.11.2000 № 14-П, от 14.07.2003 № 12-П, от 12.07.2007 № 10-П, при рассмотрении дела суд обязан исследовать по существу его фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы.

Иное привело бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным.

Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей.

Принимая во внимание установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что у Общества отсутствовала обязанность по уплате налога с доходов иностранных организаций, в связи с чем, начисление пеней по налогу с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 262 445 руб., предложения удержать и перечислить сумму налога с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в сумме 10 990 009 руб. является неправомерным.

Кроме того, как следует из решения о проведении выездной налоговой проверки от 31.03.2011 № 17, акта выездной налоговой проверки от 01.08.2011 №15-18/33 налог с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, не входил в предмет выездной налоговой проверки ООО «Керенг-Хабаровск».

Ссылки налоговых органов на то, что в соответствии с решением о проведении выездной налоговой проверки от 31.03.2011 № 17 проверка была назначена, в том числе по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российской организации иностранной организацией и от иностранной организации российской организацией, а также налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, судом отклоняются, поскольку к вышеперечисленным налогам вменяемый ООО «Керенг-Хабаровск» как налоговому агенту налог с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, не относится.

Иные приведенные в ходе судебного разбирательства доводы представителей налоговых органов суд отклоняет, поскольку они не явились основанием для доначисления Обществу спорных сумм пеней и штрафа, а также предложения удержать и перечислить спорную сумму налога и не были отражены в оспариваемом решении Инспекции от 10.10.2011 № 15-18/290.

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего дела суд признал оспариваемое решение Межрайонной ИФНС России от 10.10.2011 № 15-18/290 недействительным также в части начисления штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 262 445 руб., оснований для уменьшения штрафа в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств не имеется, исходя из чего, требования Общества в указанной части удовлетворению не подлежат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

В силу пункта 2 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Требование об уплате налога направляется налогоплательщику независимо от привлечения его к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 3 статьи 69 НК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

На основании пункта 8 статьи 69 НК РФ правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются также в отношении требований об уплате сборов, пеней, штрафов и распространяются на требования, направляемые плательщикам сборов и налоговым агентам.

Как следует из материалов дела, по вступлении решения от 10.10.2011 № 15-18/290 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в законную силу Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю в адрес ООО «Керенг-Хабаровск» было направлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 10001 по состоянию на 22.12.2011, которым в срок до 19.01.2012 Обществу предлагалось уплатить пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., а также штраф в сумме 1 262 445 руб.

Указанное требование также было оспорено Обществом в рамках настоящего дела.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела решение Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290, в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 № 13-10/369/26030, признано судом недействительным в части доначисления пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 262 445 руб. в соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 13 Информационного письма от 11.08.2004 № 79, также подлежит признанию недействительным требование Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю № 10001 по состоянию на 22.12.2011 как несоответствующее фактической обязанности Общества по уплате указанных в требовании сумм пеней и штрафа.

На основании вышеизложенного, заявление подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ и с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08, с Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю в пользу ООО «Керенг-Хабаровск» подлежат взысканию судебные расходы в виде уплаченной при обращении в суд государственной пошлины в сумме 6 000 руб. за рассмотрение судом заявления об оспаривании двух ненормативных правовых актов налогового органа, а также заявления о принятии обеспечительных мер.

Выданные на основании решения суда от 10.04.2012 по настоящему делу исполнительные листы серии АС 003120305, АС 003120306 от 23.08.2012 на взыскание с Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю в пользу ООО «Керенг-Хабаровск» судебных расходов в сумме 6 000 руб., были возвращены Обществом в материалы дела без исполнения в связи с отзывом исполнительных документов судом.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

заявление удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 № 15-18/290 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 15.12.2011 № 13-10/369/26030, в части доначисления :

- пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в сумме 2 991 868 руб.,

- штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 262 445 руб.,

- предложения удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в сумме 10 990 009 руб.

Признать недействительным требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 10001 по состоянию на 22.12.2011.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Керенг-Хабаровск» судебные расходы в виде уплаченной при обращении в суд государственной пошлины в сумме 6 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд, а также в двухмесячный срок после вступления его в законную силу – в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, через Арбитражный суд Хабаровского края при условии, что решение суда было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или Шестой арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья М.А. Барилко