Гражданский кодекс часть 1

ООО «Бруслит» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения УФНС России по Хабаровскому краю (далее – Управление, налоговый орган) «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 23.11.2011 № 48.

Представитель заявителя в судебном заседании на требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях к нему.

Представители заинтересованного лица относительно заявленных требований возражали по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 05.07.2012 до 12.07.2012.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

Управлением на основании решения от 28.01.2011 № 02 в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска (далее – Инспекция) проведена повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, ЕСН и страховых взносов за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, а также НДФЛ за период с 01.01.2008 по 30.09.2009.

Актом повторной выездной налоговой проверки Общества от 10.10.2011
№ 09-41/5062дсп установлены различные факты нарушения налогоплательщиком требований НК РФ, повлекшие неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций и НДС, а также начисление пени по НДФЛ и ЕСН.

По результатам рассмотрения названного акта и возражений налогоплательщика заместителем руководителя Управления принято решение от 23.11.2011 № 48 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Обществу доначислены налог на прибыль организаций в сумме 12 234 425 руб., НДС в сумме 9 251 979 руб., начислены пени по указанным налогам, а также НДФЛ и ЕСН в общем размере 5 385 988,82 руб., Общество привлечёно к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в общем размере 12 400 руб.

Решением ФНС России от 20.02.2012 № СА-4-9/2766@, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, решение Управления оставлено без изменения.

Полагая решение Управления незаконным, налогоплательщик обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Оспаривая указанное решение по существу в части доначисления налога на прибыль организаций и НДС по операциям с ООО «Рубикон», а также доначисления налога на прибыль организаций в результате исключения из расходов 2008 г. суммы страховой премии в размере 41 396 руб. и соответствующих указанным налогам сумм пени, заявитель полагает его подлежащим признанию незаконным в полном объёме на основании п. 14 ст. 101 НК РФ, поскольку при его вынесении налоговым органом были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Такими нарушениями, по мнению заявителя, являются: нарушение Управлением срока вынесения оспариваемого решения, установленного п. 1 ст. 101 НК РФ, а также нарушение ФНС срока рассмотрения апелляционной жалобы Общества и принятия решения по результатам её рассмотрения; подписание решения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы неустановленным лицом; проведение повторной выездной налоговой проверки фактически направлено на преодоление вступившего в законную силу решения арбитражного суда по делу № А73-11728/2011; отсутствие в оспариваемом решении записи о выявленных фактах нарушения налогового законодательства, как и записи об отсутствии таковых; неправомерное привлечение к ответственности по ст. 126 НК РФ ввиду невыявления правонарушения, ответственность за которое предусмотрена указанной нормой, при первоначальной выездной налоговой проверке; истечение на дату вынесения оспариваемого решения трёхлетнего пресекательного срока взыскания недоимки и соответствующих сумм пени.

Порядок и сроки проведения выездной налоговой проверки, в том числе повторной, регламентированы ст. 89 НК РФ в соответствии с п. 10 которой повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

При проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трёх календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

Решение о проведение повторной выездной налоговой проверки вынесено Управлением, как указано выше, 28.01.2011, следовательно, повторной выездной налоговой проверке могут быть подвергнуты 2008 (начиная с 1 января 2008 г.), 2009 и 2010 гг., а также часть 2012 г.

Повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций и НДС проведена Управлением за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, т.е. в переделах установленного п. 10 ст. 89 НК РФ трёхлетнего срока.

Таким образом, выявив по результатам повторной выездной налоговой проверки факты неуплаты Обществом указанных налогов, Управление вправе на основании ст. 75 НК РФ начислить пени и принять предусмотренные НК РФ меры по взысканию таких налогов и пени.

Доводы заявителя о том, что на момент вынесения Управлением оспариваемого решения истёк трёхлетний пресекательный срок взыскания недоимки по налогам и пене, суд отклоняет как неоснованные на нормах действующего законодательства.

Суд также не усматривает в действиях Управления по назначению и проведению повторной выездной налоговой проверки попытку преодолеть вступившее в законную силу решение арбитражного суда от 27.12.2010 по делу № А73-11728/2011.

Как указал ВАС РФ в Постановлении Президиума от 16.03.2010
№ 14585/09, из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 № 5-П следует, что повторная выездная налоговая проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что её результаты могут вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом.

Решением арбитражного суда от 27.12.2010 по делу № А73-11728/2011 решение ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска от 30.07.2010 № 12-12/1804, принятое по результатам первоначальной выездной налоговой проверки Общества, признано недействительным в связи с нарушением Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом правомерность доначисления налогов судом не устанавливалась и не исследовалась, а также не давалась оценка доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Более того наличие у Управления законных оснований для проведения повторной выездной налоговой проверки Общества подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.04.2011 по делу № А73-1090/2011 по спору между теми же лицами и в силу п. 2 ст. 69 АПК РФ при рассмотрении настоящего дела доказыванию не подлежит.

Доводы заявителя о нарушении Управлением десятидневного срока вынесения оспариваемого решения, установленного п. 1 ст. 101 НК РФ, а также нарушение ФНС срока рассмотрения апелляционной жалобы Общества и принятия решения по результатам её рассмотрения, суд отклоняет, поскольку указанные нарушения не относятся к нарушениям существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и не повлияли на правильность принятого Управлением решения, а следовательно в силу абз. 3 п. 14 ст. 101 НК РФ не являются основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Суд также отклоняет доводы заявителя об отсутствии в оспариваемом решении записи о выявленных фактах нарушения налогового законодательства, как и записи об отсутствии таковых.

В оспариваемом решении подробно изложены обстоятельства и факты выявленных Управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки нарушений Обществом требований глав 21 и 25 НК РФ.

Вместе с тем непривлечение Общества к налоговой ответственности за совершение выявленного Управлением факта неуплаты (неполной уплаты) налога на прибыль организаций и НДС не привело к нарушению прав налогоплательщика, а следовательно не может являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Решение ФНС России от 20.02.2012 № СА-4-9/2766@, принятое по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, изготовлено на угловом бланке заместителя руководителя ФНС России и подписано ФИО4, который согласно представленного в материалы дела приказа ФНС России от 21.12.2011 № ММВ-7-4/961@ (п. 1.3) (Т. 4 л.д. 176-185), является заместителем руководителя ФНС России, в связи с чем доводы заявителя о подписании решения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы неустановленным лицом, суд отклоняет.

Основанием для привлечения Общества к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ, как следует из оспариваемого решения, послужил факт непредставления налогоплательщиком в полном объёме документов по требованиям Управления от 14.03.2011 № 6 и от 23.05.2011 № 16, а именно главной книги за 2008 г., оборотно-сальдовых ведомостей (журналов-ордеров) по счетам бухгалтерского учёта №№ 62, 76, 90, 91, 99 за каждый месяц проверяемого периода, расчёта налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 г.

В силу п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных ст.ст. 119 и 129.4 НК РФ, влечёт взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Суд находит, что поскольку перечисленные выше документы, в общем количестве 62 шт., в установленные в названных требованиях сроки налогоплательщиком представлены в Управление не были, что заявителем не опровергнуто, у налогового органа имелись правовые основания для привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 12 400 руб.

Доводы заявителя о том, что он неправомерно привлечён к ответственности по ст. 126 НК РФ ввиду невыявления правонарушения, ответственность за которое предусмотрена указанной нормой, при первоначальной выездной налоговой проверке, обоснованные ссылками на п. 10 ст. 89 НК РФ, суд отклоняет.

В силу п. 1, 4 ст. 93 НК РФ, регламентирующей порядок истребования документов при проведении налоговой проверки, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную ст. 126 НК РФ.

Как указывает Управление, поскольку первоначальная выездная налоговая проверка проводилась на территории налогоплательщика, названные документы Инспекцией не запрашивались.

Данный факт подтверждается представленными в материалы дела копиями требований (Т. 9 л.д. 16, 18, Т. 20 л.д. 99), выставленных Обществу при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, и сопроводительными письмами Общества (Т. 20 л.д. 101-141), которыми в адрес Инспекции были направлены запрошенные документы.

В силу п. 10 ст. 89 НК РФ, если при проведении повторной выездной налоговой проверки выявлен факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции, за исключением случаев, когда невыявление факта налогового правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа.

Таким образом, поскольку, факт непредставления налогоплательщиком названных выше документов, не мог быть выявлен в ходе первоначальной выездной налоговой проверки, так как названные документы Инспекцией не запрашивались, то оснований для применения положений п. 10 ст. 89 НК РФ суд не усматривает.

Суд также не находит правовых оснований для удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения Управления в части доначисления налога на прибыль организации в размере 9 935 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль организаций в указанной сумме, как следует из оспариваемого решения (стр. 60), послужило неправомерное в нарушение п. 6 ст. 272 НК РФ включение налогоплательщиком в расходы за 2008 г. страховой премии в размере 41 396 руб., подлежащей учёту в расходах за 2009 г.

Оспаривая решение Управления в указанной части, заявитель полагает, что ошибочный учёт налогоплательщиком экономически обоснованных и документально подтверждённых расходов не в том налоговом периоде, не может являться основанием для доначисления по результатам выездной налоговой проверки налога на прибыль организаций в указанной сумме и исчисления пени.

Доводы заявителя суд отклоняет.

Факт неправомерного включения в расходы за 2008 г. страховой премии в размере 41 396 руб., подлежащей учёту в расходах за 2009 г., заявителем не оспаривается.

В силу п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточнённую налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьёй.

Уточнённые налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 и 2009 г.г. Обществом ни в ходе выездной налоговой проверки ни по её завершению представлены не были.

2009 год, в котором Обществу следовало учёсть указанные расходы, повторной выездной налоговой проверкой не охвачен.

При таких обстоятельствах суд находит, что у налогового органа имелись правовые основания для доначисления налога на прибыль организаций за 2008 г. в сумме 9 935 руб. (41 396 руб. х 24%) и исчисления на основании ст. 75 НК РФ пени по указанному налогу.

Как следует из оспариваемого решения, признание Управлением необоснованной налоговой выгоды Общества в виде расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, и вычетов по НДС по операциям с ООО «Рубикон», послужило основанием для исключения из произведённых налогоплательщиком в проверяемом периоде расходов суммы в размере 50 935 376 руб., доначисления налога на прибыль организаций в размере 12 224 490 руб. и НДС в сумме 9 168 366 руб., а также исчисления соответствующей им пени.

Оспаривая решение Управления в названной части, заявитель указывает, что не знал и не должен был знать о нарушениях налогового законодательства, допущенных его контрагентом, и не должен нести ответственность за его действия. Общество проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Полагает, что реальность хозяйственных операций с ООО «Рубикон» подтверждена представленными налогоплательщиком документами, содержащими полные и достоверные сведения. Работы, выполненные ООО «Рубикон» приняты Обществом и сданы заказчикам, которыми приняты и оплачены.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов. В соответствии со статьёй 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

При этом под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьёй 172 НК РФ, в соответствии с которой налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав при наличии соответствующих первичных документов.

Как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, является налоговой выгодой.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Общество в проверяемом периоде на основании заключённых с Муниципальным унитарным предприятием г. Хабаровска «Служба заказчика по ЖКХ» (далее – МУП ГХ «СХ по ЖКУ») и ООО «Бруслит-Сервис» (далее – Заказчики) договоров в качестве подрядной организации выполняло работы по содержанию, текущему и капитальному ремонту жилищного фонда, для производства которых Обществом привлекались различные субподрядчики в том числе ООО «Рубикон».

На основании заключенных с Обществом договоров на подрядные работы, договоров на оказание услуг по предоставлению персонала, ООО «Рубикон» выполнило работ и якобы оказало услуг на общую сумму 50 935 376 руб. руб.

Названные работы и услуги Обществом приняты, о чём составлены акты на выполненные работы, акты о приёмке выполненных работ (форма
№ КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма № КС-3) и на основании выставленных ему счетов-фактур оплачены в полном объёме, что налоговым органом не оспаривается.

Указанные затраты учтены Обществом в составе расходов, уменьшающих доходы от реализации, а НДС в сумме 9 168 364 руб., уплаченный Обществом в цене названных работ и услуг, включён в состав налоговых вычетов.

Судом по материалам дела в отношении ООО «Рубикон» установлено следующее.

ООО «Рубикон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 02.02.2007 и поставлено на налоговый учёт в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска.

Юридический адрес – 680000, <...>.

Руководителем и учредителем ООО «Рубикон» в период взаимоотношений с Обществом значился ФИО5.

С 12.01.2009 – ФИО6.

Виды деятельности организации: производство общестроительных работ; производство общестроительных работ по строительству прочих зданий и сооружений; производство отделочных работ; производство прочих отделочных и завершающих работ; оптовая торговля водопроводным и отопительным оборудованием и т.п.

ООО «Рубикон» имело лицензию Д 843565 от 23.04.2012 (Т. 2 л.д. 132, 133) на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом сроком действия по 23.04.2012.

Как следует из выписки ОАО КБ «Уссури» по расчётному счёту
№ 40702810100000000763643 (Т. 17 л.д. 159), ООО «Рубикон» в спорном периоде осуществляло финансово-хозяйственные операции по приобретению и реализации различных строительных материалов, выполняло различные строительно-монтажные и ремонтные работы, в том числе для государственных и муниципальных нужд, о чём свидетельствует поступление денежных средств от ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии», ДУ-1 Хабаровский КЭЧ района, Отделений УФК по Хабаровскому краю, ГОУ ВПО «ТОГУ», УВД по Хабаровскому краю.

Из выписок банка также следует, что ООО «Рубикон» систематически исчислялись и уплачивались НДС, налог на прибыль организаций, ЕСН, НДФЛ, страховые взносы в ПФР, а также уплачивались ОАО «КБ «Уссури» проценты по кредиту.

Признаки обналичивания денежных средств по расчётному счёту ООО «Рубикон» отсутствуют.

Таким образом, из данной выписки следует, что в период рассматриваемых правоотношений названная организация вела активную хозяйственную деятельность.

Учитывая особую правовую природу государственных и муниципальных контактов, специфику их заключения, исполнения и требований к исполнителям, установленные Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в частности запрет авансирования государственным (муниципальным) заказчиком выполнения работ (оказания услуг), суд находит, что ООО «Рубикон» в спорный период осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность, а соответственно имело производственный персонал и необходимые производственные мощности.

Вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда Хабаровского края и вышестоящих судебных инстанций по делам № А73-15737/2012, № А73-14592/2010, также установлен факт осуществления ООО «Рубикон» в спорный период реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Ссылку Управления на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11.06.2009 по делу № А73-4774/2009, которым удовлетворены требования ИФНС России по Центральному району о признании недействительным Устава ООО «Рубикон» и его ликвидации, суд отклоняет.

Указанным судебным актом, вступившим в законную силу, установлено, что гр. ФИО5, являвшийся согласно представленным в регистрирующий орган документам, единственным участником ООО «Рубикон», не имеет отношения к созданию данной организации, никаких фирм не регистрировал, свои данные для таких целей не предоставлял, а решение о создании ООО «Рубикон» квалифицировано судом как ничтожная сделка.

Вместе с тем обстоятельства ведения названным юридическим лицом финансово-хозяйственной деятельности, либо отсутствия таковой судом не устанавливались.

Правоотношения Общества с ООО «Рубикон» имели место в период с декабря 2007 г. по декабрь 2008 г., то есть до принятия судом указанного выше решения.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в информационном письме от 09.06.2000 № 54 «О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной» правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр (пункт 3 статьи 49, пункт 2 статьи 51, пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной.

Кроме того, несмотря на вступление 14.07.2009 в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края от 11.06.2009 по делу № А73-4774/2009, ООО «Рубикон» (ИНН <***>) значилось в ЕГРЮЛ вплоть до 22.11.2011, когда данное лицо было исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» как фактически прекратившее деятельность.

Ссылки Управления на то, что факт выполнения ООО «Рубикон» каких-либо работ опровергнут показаниями допрошенных в качестве свидетелей работников Общества (ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, Свинарь А.Г., ФИО11 ФИО12 и др.), суд также отклоняет, поскольку из показаний названных свидетелей следует, что достоверной информацией о фактах привлечения сторонних (субподрядных) организаций, в том числе ООО «Рубикон», для выполнения ремонтных (общестроительных) работ, они не обладали.

В свою очередь показаниями ФИО13 (начальник ЖЭУ №2), ФИО14 (мастер ЖЭУ № 2), ФИО15 (мастер ЖЭУ № 4), ФИО16 (начальник ПТО), ФИО17 (начальник ЖЭУ № 4), ФИО18 (начальник РСУ), допрошенных налоговым органом в качестве свидетелей, подвержён факт выполнения в спорный период различных ремонтных (общестроительных) работ (ремонт фасадов, косметический ремонт подъездов, теплоизоляционные работы, кровельные, гидроизоляционные работы и др.) на подведомственном Обществу жилищном фонде сторонними организациями (субподрядчиками).

Привлечение сторонних (субподрядных) организаций, как следует из показаний названных лиц, было обусловлено нехваткой работников, на что также указывает в своих показаниях ФИО19 (начальник планово-экономического отдела), поясняя, что фактическая численность работников Общества (около 340 чел.) была ниже численности по штатному расписанию – 800 чел. (протокол допроса от 13.05.2011 № 17 – Т. 7 л.д. 94).

Более того, факт привлечения Обществом в качестве субподрядчика ООО «Рубикон» подтверждён ФИО20 и ФИО21, состоявшей в период с 01.01.2008 по 31.12.2008 в должности главного бухгалтера Общества, которая также пояснила, что у данной организации запрашивались устав, выписка из ЕГРЮЛ, приказ на директора и договор на открытие расчётного счёта в банке. Пояснить, кто именно участвовал в заключении договоров с ООО «Рубикон», затруднилась, сославшись на то, что договоры в Обществе подписывали ФИО22, ФИО20, ФИО23, и ФИО24 (протокол допроса от 22.07.2011 № 31 – Т. 7 л.д. 168-175).

ФИО20, состоявший в период с марта 2007 г. по ноябрь 2008 г. в должности технического директора и главного инженера Общества, пояснил, что ООО «Рубикон» ему известно, но документы данной организации он не видел, с руководителем не знаком. Предположил, что ООО «Рубикон» могло выполнять работы по текущему и капитальному ремонту, а также пояснил, что возможно подписывал документы по выполненным данной организацией работам по текущему и капитальному ремонту, фактическое выполнение которых контролировалось сотрудниками службы заказчика (протокол допроса от 28.07.2011 № 32 – Т. 7 л.д. 176-183).

Суд также находит несостоятельными ссылки Управления на содержание и оформление сторонами договоров на подрядные работы.

Представленные в материалы дела договоры на подрядные работы содержат все предусмотренные ГК РФ существенные условия, в том числе предмет договора, его цена, сроки выполнения работ, порядок расчётов, ответственность за ненадлежащее исполнение договора. Отсутствие в данных договорах расшифровки видов подлежащих выполнению работ при наличии локальных сметных расчётов (также представленных в материалы дела), содержащих такую расшифровку, и являющихся в силу действующего законодательства составной частью технической документации, определяющей объём и содержание работ, не свидетельствует о ненадлежащем оформлении названных договоров и несоответствии их требованиям ГК РФ.

Доводы Управления о двойном списании материалов суд отклоняет, как носящие предположительный характер и не подтверждённые представленными в материалы дела доказательствами.

Факт принятия спорных ремонтных (общестроительных) работ Заказчиками Общества и их оплата подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и Управлением не оспаривается.

Ссылки Управления на отрицание ФИО5 причастности к учреждению, руководству и осуществлению финансово-хозяйственной деятельности ООО «Рубикон», как и на результаты почерковедческого исследования, проведённого экспертно-криминалистическим центром УВД по Хабаровскому краю, выраженного в справке об исследовании от 04.04.2010 №-517, суд отклоняет.

Ни Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», ни Инструкцией по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел МВД Российской Федерации, утверждённой Приказом МВД России от 29.06.2005 № 511, не предусмотрено, что по итогам проведения экспертизы экспертами экспертно-криминалистических подразделений МВД России составляется справка об исследовании.

По итогам проведения экспертизы составляется заключение эксперта, которое в числе прочего в силу ст.ст. 14, 15 названного закона должно содержать сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности. Такое предупреждение в представленной в материалы дела справке (Т. 9, л.д. 54, 55) отсутствует.

Справка об исследовании, как результат проведения оперативно-розыскного мероприятия «исследование предметов и документов», предусмотренного ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», надлежащим образом, в порядке ст. 11 названного закона, не легализована.

В силу положений статей 68 и 71 АПК РФ результаты исследования эксперта, оформленные с нарушением действующего законодательства, не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств.

Более того, само по себе подписание документов от имени контрагента неустановленным лицом не является основанием для вывода о необоснованности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и отнесения затрат контрагентам на расходы по налогу на прибыль организаций. То обстоятельство, что документы подписаны от имени лица, отрицающего их подписание, также не может являться безусловным и достаточным основанием для отказа в учёте расходов для целей налогообложения. Данный вывод соответствует единообразной практике применения норм права, отражённой, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09.

Ссылки налогового органа на протоколы допросов ФИО6, в которых изложены обстоятельства, имевшие место после 12.01.2009 (смены учредителя и руководителя ООО «Рубикон»), суд отклоняет, поскольку хозяйственные взаимоотношения Общества с названным контрагентом имели место в период с декабря 2007 г. по декабрь 2008 г..

Суд также отклоняет ссылки Управления на анализ движения денежных средств по расчётным счетам контрагентов ООО «Рубикон» – ООО «Жилстройальянс», ООО «Постал», ООО «Авангард», ООО «Дорожник», ООО «Домино», ООО «Проминтеграция», ООО «Уралметопт», ООО «Заказчик», ООО «Стайл», ООО «Верон», ООО «Юнифер», ООО «Альтера», ООО «Инвар», ООО «ХабИнТех», ООО «Системник», ООО «Сатурн».

Возможная причастность ООО «Рубикон» к противоправной деятельности, связанной с обналичиванием денежных средств, не является основанием для признания необоснованной налоговой выгоды Общества.

Каких-либо доказательств того, что Общество было или должно было быть осведомлено о недобросовестности своего контрагента, Инспекцией не представлено.

Отсутствие контрагента по адресам, указанным в учредительных документах, незначительность показателей отчётности при больших оборотах по расчётному счёту, не являются обстоятельствами, препятствующими праву налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на экономически обоснованные и документально подтверждённые расходы.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.03 № 329-О указал, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что доказательств, достоверно свидетельствующих об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений Общества с ООО «Рубикон», как и о факте невыполнения последним спорных ремонтных (общестроительных) работ, Управлением не представлено.

Вместе с тем доводы Управления о том, что работы по обслуживанию жилого фонда (санитарная очистка дворовых территорий, мусоропроводов, лестничных клеток, надворных туалетов) ООО «Рубикон» фактически не выполнялись, суд находит обоснованными и подтверждёнными представленными в материалы дела доказательствами.

Как указано выше Обществом (Заказчик) в спорном периоде с ООО «Рубикон» (Исполнитель) заключены договоров на оказание услуг по предоставлению персонала (более 30), по условиям которых Исполнитель обязуется предоставить Заказчику персонал для своевременного и качественного оказания услуг по обслуживанию жилого фонда, по разработке проектно-сметной документации по охране труда, юридических, транспортных и других услуг.

В подтверждение факта выполнения спорным контрагентом своих обязательств по предоставлению персонала налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки были представлены акты «на выполненные работы» и счета-фактуры, копии которых приобщены к материалам дела, на общую сумму 15 121 107 руб.

НДС, уплаченный налогоплательщиком в цене указанных услуг и заявленный Обществом к вычету составил – 2 721 799 руб.

Суд находит, что названные документы не подтверждают факта оказания ООО «Рубикон» услуг по предоставлению персонала.

По условиям указанных договоров, содержание которых идентично, Исполнитель предоставляет Заказчику персонал для оказания названых выше услуг. Доказательством оказания услуг является подписываемый сторонами акт с указанием перечня услуг, которые выполнялись персоналом Исполнителя (п. 2.3 договоров).

Вместе с тем представленные налогоплательщиком в подтверждение оказания услуг по предоставлению персонала акты «на выполненные работы» содержат лишь информацию о месяце и месте выполнения работ по санитарной очистке (Т. 6 л.д. 148, 151, Т. 11 л.д. 11, 96, 107, Т. 12 л.д. 88, 89, 92, 93 96 и далее).

Сведений о том, какой персонал (с указанием количества и квалификации) был предоставлен для выполнения названных работ, кем и когда работы (услуги) выполнены и приняты, названные акты не содержат.

Кроме того, как обоснованно указывает Управление, в них отсутствуют обязательные реквизиты, наличие которых при оформлении первичных учётных документов, предусмотрено п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте», в частности: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность её оформления; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении (стоимость и объём оказанной услуги (выполненной работы)).

Представленными в материалы дела счетами-фактурами также не подтверждается факт оказания ООО «Рубикон» услуг по предоставлению персонала, поскольку в графе «наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права» указано: «Обслуживание жилого фонда…».

Суд также отмечает, что договоры на оказание услуг по предоставлению персонала не содержат таких условий как: условия о количестве привлекаемых работников определенной профессии и квалификации, порядке их предоставления; объёме подлежащих выполнению работ; сроке выполнения работ; порядке приёмки работ и контроля за их исполнением, которые в силу ст. 432 ГК РФ и своей правовой природы, являются существенными условиями такого договора.

Более того, все допрошенные налоговым органом работники Общества, в том числе указанные выше, а также ФИО25, ФИО26, ФИО27 (дворники), ФИО28 (уборщица), ФИО29 (мусоропроводчик), ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33 (водители) однозначно поясняли, что санитарная очистка дворовых территорий, мусоропроводов, лестничных клеток, надворных туалетов осуществлялась исключительно работниками Общества.

Так, например, ФИО29, работавший в спорный период в Обществе мусоропроводчиком и по совместительству дворником, пояснил, что работал ежедневно самостоятельно, никто его не подменял и за него не работал. На время отпуска «оформлял» свою жену по совместительству, но фактически продолжал работать сам. На его участке (дома по ул. Шелеста) работы по санитарной очистке территорий и домов работниками сторонних организаций не выполнялись. В домах по ул. Шелеста 112, 114 и 116 дворниками и мусоропроводчиками работала семья Замыцких, которые также являлись работниками Общества (протокол допроса от 23.06.2011 № 27 – Т. 7 л.д. 146-151).

ФИО26, работавшая в спорный период в Обществе в качестве дворника, пояснила, что свои должностные обязанности выполняла самостоятельно. На её участке (территория вокруг домов по пер. Саратовскому 10, 10а), а также территориях, прилегающих к близлежащим домам, работы по санитарной уборки работниками сторонних организаций не выполнялись (протокол допроса от 23.06.2011 № 25 – Т. 7 л.д. 136-140).

ФИО28, работавшая в спорный период в Обществе в качестве уборщицы лестничных клеток, пояснила, что на её участке (ул. Владивостокская № 57а, 59, 67, ул. Войкова 20), а также в близлежащих домах, санитарной уборкой занимались только работники Общества. Когда она находилась в отпуске, никто подъезды не убирал, поэтому чтобы их «не запустить» больше двух недель она не отдыхала (протокол допроса от 23.06.2011 № 26 – Т. 7 л.д. 141-145).

Кроме того, с показаниями ФИО28 согласуются установленные Управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки факты невыполнения (ненадлежащего) выполнения работ по санитарной очистке, закреплённого за Обществом жилого фонда, подтверждённые в частности представленными Управлением в материалы дела материалами административного производства (Т. 8, л.д. 1-15), возбужденного в отношении должностных лиц Общества за нарушение правил содержания территорий.

Ссылки представителя заявителя на то, что протоколы допросов всех указанных выше свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку не содержат разъяснений положений ст. 51 Конституции Российской Федерации, а также сведений об установлении их личности, суд отклоняет.

Нормы налогового законодательства, в том числе положения ст. 90 НК РФ, регламентирующей порядок участия свидетеля в мероприятиях налогового контроля, или иного нормативного акта, регламентирующего деятельность налоговых органов, не устанавливают обязанность налогового органа при составлении протокола допроса предупреждать свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, разъяснять положения статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Судом при исследовании в судебном заседании оригиналов протоколов допросов свидетелей, копии которых приобщены к материалам дела, установлено отражение в них всех необходимых сведений (дата рождения, место рождения, место жительства, данные паспорта), свидетельствующих об установлении Управлением личности допрошенных в качестве свидетелей лиц.

В соответствии с п. 5 ст. 90 НК РФ все допрошенные Управлением свидетели были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, установленной ст. 128 НК РФ, о чём в протоколах допросах имеется соответствующая запись.

Таким образом, суд находит, что протоколы, составленные налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ, не могут быть признаны недопустимыми доказательством по причине неразъяснения свидетелю положений ст. 51 Конституции Российской Федерации, предусматривающей возможность не свидетельствовать против самих себя, знание норм которой презюмируется.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нём сведений действительности.

С учётом установленных судом обстоятельств ссылки заявителя на акты о приёмке выполненных работ и счета-фактуры, а также факт принятия и оплаты работ по обслуживанию жилого фонда Заказчиками Общества как доказательства, подтверждающие факт выполнения данных работ ООО «Рубикон», суд отклоняет, поскольку указанные в них сведения о факте и объёмах выполненных работ недостоверны.

Каких-либо иных доказательств фактического выполнения спорных работ (услуг) указанным контрагентом, заявителем не представлено.

С учётом изложенного суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению частично, а оспариваемое решение признанию недействительным в части налога на прибыль организаций в размере 8 595 425 руб., ((50 935 376 руб. - 15 121 107 руб.) х 24%), НДС в сумме 6 446 565 руб. (9 168 364 руб. - 2 721 799 руб.), а также начисления пени и штрафа по указанным налогам.

Поскольку заявленные требования о признании недействительным ненормативного правового акта судом частично удовлетворены, понесённые заявителем судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 4 000 руб. (в том числе 2 000 руб., уплаченной при подаче заявления, и 2 000 руб., уплаченной за рассмотрение ходатайства о применении обеспечительных мер, удовлетворённого определением от 16.03.2012) подлежат взысканию в его пользу с налогового органа на основании ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 97, 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение УФНС России по Хабаровскому краю «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 23.11.2011 № 48 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме
8 595 425 руб., пени и штрафа, исчисленных с указанной суммы, а также в части доначисления НДС в сумме 6 446 565 руб., пени и штрафа, исчисленных с указанной суммы.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

По вступлению в законную силу настоящего судебного акта отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 16.03.2012 по делу А73-3371/2012, в виде приостановления действия решения УФНС России по Хабаровскому краю от 23.11.2011 № 48, а также действия выставленного на его основании ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска требования от 27.02.2012 № 318 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части налога на прибыль организаций в сумме 3 639 000 руб., НДС в сумме 2 805 414 руб., а также пени и штрафа, исчисленных с указанных сумм.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Бруслит» (ОГРН <***> ИНН <***>) судебные расходы в сумме 4 000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья Е.П. Губина-Гребенникова