Гражданский кодекс часть 1

от лица, привлекаемого к административной ответственности – ФИО1 паспорт; ФИО3 по доверенности от 01.12.2010г.; ФИО4 по доверенности от 01.01.2011г.; ФИО5 по доверенности от 01.12.2010 г.

Сущность дела: Прокурор Индустриального района г. Хабаровска (далее –заявитель) обратился в арбитражный суд с требованием о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – ИП ФИО1, лицо, привлекаемое к административной ответственности) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Представитель Прокуратуры на заявленных требованиях настаивала по основаниям изложенным в заявлении.

.Представители лица, привлекаемого к административной ответственности с заявленными требованиями не согласились.

Суд установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 зарегистрирован 22.12.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Еврейской автономной области за основным государственным регистрационным номером 410790735600042 ИНН <***>.

В ОБЭП УВД по г. Хабаровску поступил материал проверки КУСП № 2680 от 20.03.2011 г. по факту осуществления незаконной предпринимательской деятельности, выраженной в организации и проведении азартных игр ИП ФИО1 по адресу: <...>. Как следует из материалов проверки, 20.03.2011 г. в дежурную часть ОМ № 2 УВД по г. Хабаровску поступило сообщение о работе игровых автоматов. При проведении проверки по указанному факту был произведен осмотр места происшествия и произведено изъятие 61 автомата (переданы на ответственное хранение на склад ООО «Галатея»).

По результатам проверки 24.03.2011г. и.о. дознавателя ОБЭП КМ УВД по г. Хабаровску вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ИП ФИО1

Согласно протокола осмотра места происшествия от 20.03.2011 г., установлено, что 20.03.2011 г. в 19 часов 55 минут по адресу: <...> ИП ФИО1 осуществлялась незаконная предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронных автоматов без специального разрешения (лицензии) под видом организации пункта проката видеоигр на развлекательном оборудовании и проведения бестиражной негосударственной стимулирующей лотереи под названием «Время выигрывать с триадой».

ООО «Тирада» является организатором (принципалов) стимулирующей лотереи, ИП ФИО1 – агентом, который проводит лотерею в соответствии с Агентским договором № 353 на организацию деятельности и проведение лотереи от 25.12.2010 г. Согласно указанного агентского договора Агент обязуется за вознаграждение по поручению принципала от своего имени, но за счет принципала совершать юридические и иные действия по организации пункта проката населению на развлекательном оборудовании игр. В целях стимулирования спроса и интереса покупателей, Агент обязуется от имени и за счет принципала осуществить действия по проведению лотереи.

Условиями проведения стимулирующей лотереи, утвержденными ООО «Триада», установлен способ проведения лотереи – бестиражная.

01.04.2011 в отношении ИП ФИО1 было возбуждено дело об административном правонарушении по признакам состава, ответственность за который установлена частью 2 статьей 14.1 КоАП РФ.

Поскольку дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, согласно абзацу 3 части 3 статьи 23.1. КоАП РФ рассматриваются арбитражными судами, заявитель направил материалы проверки для рассмотрения в арбитражный суд.

Изучив доводы заявления, заслушав пояснения представителя лица, привлекаемого к ответственности, пояснения свидетелей, исследовав и оценив, в порядке статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает требование заявителя не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям:

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в силу части 2 статьи 14.1. КоАП РФ является административным правонарушением и влечет административную ответственность в виде наложения на юридических лиц административного штрафа - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 №128-ФЗ, принятого Государственной Думой 13.07.2001 (далее – Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ) под лицензией понимается – специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяет Федеральный закон «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 №244-ФЗ, (в редакции Федеральных законов от 24.07.2009 №211-ФЗ), принятый Государственной Думой 20.12.2006, одобренный Советом Федерации 27.12.2006.

Подпунктами 3, 4, 5 пункта 1 статьи 3 вышеуказанного Закона, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с пунктами 16, 18, 21 статьи 4 Закона, игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников; касса игорного заведения – часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр осуществляет операции с денежными средствами и в которой находится специальное оборудование, позволяющее осуществлять указанные операции.

Согласно статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьёй 9 Закона, на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

В силу пунктом 1, 2 статьи 13 Закона, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

В соответствии с пунктом 9 статьи 16 Закона, предусмотренные настоящим Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела согласно протокола осмотра места происшествия от 20.03.2011 г., установлено, что 20.03.2011 г. в 19 часов 55 минут по адресу: <...> ИП ФИО1 осуществлялась незаконная предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронных автоматов без специального разрешения (лицензии) под видом организации пункта проката видеоигр на развлекательном оборудовании и проведения бестиражной негосударственной стимулирующей лотереи под названием «Время выигрывать с триадой».

ООО «Тирада» является организатором (принципалов) стимулирующей лотереи, ИП ФИО1 – агентом, который проводит лотерею в соответствии с Агентским договором № 353 на организацию деятельности и проведение лотереи от 25.12.2010 г. Согласно указанного агентского договора Агент обязуется за вознаграждение по поручению принципала от своего имени, но за счет принципала совершить юридические и иные действия по организации пункта проката населению на развлекательном оборудовании игр. В целях стимулирования спроса и интереса покупателей, Агент обязуется от имени и за счет принципала осуществить действия по проведению лотереи.

Из акта проверочной закупки от 20.03.2011 г. следует, что сотрудниками ОБЭП УВД по г. Хабаровску была передана денежная сумма в размере 1000 рублей продавцу ФИО6, для получения возможности осуществлять игру на игровом оборудовании. Сотрудникам ОБЭП УВД по г. Хабаровску был выдан товарный чек. О факте осуществления азартной игры на оборудовании в акте проверочной закупки не чего не указано.

Из свидетельских показаний посетителей игрового зала: ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 отраженных в их объяснениях 20.03.2011г. следует:

Согласно письменных пояснений ФИО12 20.03.2011 г. он пришел в игровой зал с целью поиграть, «деньги сегодня не платил и ничего не выиграл. Ранее я так же ничего не выигрывал.»

Согласно пояснений ФИО9 , он «примерно 1 раз в неделю приходит в игровой клуб, посмотреть как люди играют в игровые автоматы с целью выигрыша». Далее дано пояснение со слов указанного лица о сути игры «если игрок выигрывает, то по его просьбе администратор выдает ему денежные средства, сумма которых соответствует количеству балов..»

По мнению суда, пояснений указанных лиц не являются прямым доказательством осуществления игровой деятельности, поскольку в день выявления нарушения, указанные лица фактически игру не осуществляли, установить применялись ли условия игры описанные посетителем ФИО9 на момент выявления нарушения, из пояснений не представляется возможным. Пояснений посетителя ФИО12 не указывают на азартный характер игры.

Согласно пояснений посетителей ФИО10, ФИО11 , они в развлекательном центре заплатили 300 руб. и 500 руб. соответственно, после чего администратор ввела в аппарат количество баллов эквивалентных уплаченным денежным средствам. Далее указано, на ознакомление лица с правилами игры, согласно которым игрок может в любой момент прекратить игру, получив у администратора день в сумме эквивалентной сумме выигранных балов.

Сведений о проигрыше либо выигрыше указанных лиц в пояснениях не имеется, что не позволяет сделать вывод о том, что известное данным посетителям правило игры применялось в т.ч. в день выявления нарушения. Источник осведомленности посетителей игрового клуба об изложенных правилах, в пояснениях не отражен (размещенные правила в письменном виде, устные разъяснения администратора и т.п.).

Посетитель ФИО8 согласно письменным пояснения в день выявления нарушения поиграть не успел, свои пояснения дает относительно более ранних посещений игрового клуба, без указания времени посещений, что не позволяет сделать вывод о дате совершения нарушения, а следовательно, о применении срока давности. Указанное не позволяет привлечь лицо к ответственности на основании пояснений, указанного посетителя игрового клуба.

Исходя из пояснений посетителя ФИО7, 20.03.2011 г. он прибыл в помещение игрового клуба, передал администратору 200 руб., которые в виде баллов были зачислены на игровой автомат. При осуществлении игры количество баллов увеличилось до 500., что составила в эквивалентной сумме в рублях размер полученного выигрыша.

Между тем, в приглашенный в качестве свидетеля в судебное заседание ФИО7 дал пояснений противоречащие письменным пояснениям данным 20.03.2011 г. В судебном заседании указанный свидетель пояснил, что в день проверки никакого выигрыша не получил, т.к. началась проверка. Продолжал игры до окончания баллов на автомате. Указал на получение выигрыше ранее «в иные дни», без указания на временной промежуток.

Противоречие в показаниях свидетеля не позволяют использовать, их в качестве доказательства по делу.

Изложенные обстоятельства не позволяют признать, имеющиеся в материалах дела объяснения посетителей достаточными доказательствами, подтверждающими проведения ИП ФИО1 азартной игры на автоматах.

Опрошенный в качестве свидетеля ФИО13 при осуществлении гражданами игры на автоматах не присутствовал. К участию в проверке приступил, после начала оперативных мероприятиях. По фактическому порядку осуществления игры пояснений не дал.

Таким образом, следует признать, что как факт выигрыша денежных средств на игровых автоматах, так и факт проигрывания кем либо из посетителей денежных средств на данных аппаратах не зафиксирован и не подтвержден надлежащими и достаточными доказательствами.

Указанный в Прейскуранте цен способ осуществления игры (бонусная программа), согласно которому клуб дарит дополнительное время игры на аттракционе, в случае, если по истечении купленного времени на счету остались баллы, мог свидетельствовать об осуществлении азартной игры при получении в качестве выигрыша дополнительного времени, однако в материалах дела, доказательств, осуществления игры подобным способом также не имеется.

Из объяснения ИП ФИО1 следует, что используемое развлекательное оборудование модели VG модифицировано, имеется вся необходимая документация (сертификаты, технические паспорта) и не является игровым. Данный программно-развлекательный комплекс (видео-игра с электронным дисплеем без денежного выигрыша) не является игровым автоматом и не предназначена для проведения азартных игр или лотерей в соответствии с п. 14 ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 №128-ФЗ. Функционирование данного комплекса не регламентируется ФЗ-244 от 29.12.2006 года. Каждый пользователь данного комплекса должен ознакомиться перед использованием с правилами. Без ознакомления с данными правилами использование не допускается. Баллы полученные во время игры не оплачиваются, а по истечении времени аренды оборудования аттракцион обнуляется. Для стимулирования времени игры на указанном развлекательном оборудовании проводиться бестиражная всероссийская негосударственная стимулирующая лотерея «Время выигрывать с Триадой» зарегистрированная в Государственным реестре № Н200С/001985 ФНС в соответствии с ФЗ 138 «О лотереях» с предоставлением настоящим законом права на проведение лотереи.

Приглашенные в качестве свидетелей в судебное заседание, посетителя клуба ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, а также бывший продавец ФИО6 показали, что на данных игровых автоматах азартная игра не проводилась, в т.ч. 20.03.2011 г.. Посетитель уплатив сумму, равную количеству зачисляемых баллов и временному промежутку игры ( в расчете - 50 руб. – 1 мин. – 5- баллов) приступал в игре. Игра прекращалась по истечению оплаченного времени. Отобразившиеся на экране игрового автомата баллы в денежный эквивалент не переводились и не выплачивались. Стимулирующая лотерея проводилась в отношении каждого лица, воспользовавшегося услугами клуба (автоматов), выигрыш в лотерею не зависел от времени игры, от игрового оборудования, от начисленных баллов и проводился параллельно игре на автоматах. Фактически выигрыш в лотерею зависел исключительно от лотерейного билета, устанавливался путем стирания защитного слоя на билете.

Каких либо иных доказательств осуществления ИП ФИО1 игровой деятельности в материалах дела отсутствует.

Вывод заявителя об осуществлении ИП ФИО1 деятельности по организации азартных игр посредством указанных выше аттракционов основан на предположении о возможности осуществления данной деятельности посредством указанных технических средств и не подтвержден надлежащими и достаточными доказательствами.

Таким образом, факт осуществления ИП ФИО1 деятельности по организации азартных игр из материалов дела не следует.

Согласно, части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что фактическое осуществление индивидуальным предпринимателем деятельности по организации азартных игр через электронное оборудование не нашло подтверждения в судебном заседании.

Таким образом, требования Прокуратуры не подлежат удовлетворению, ввиду недоказанности события административного правонарушения.

В то же время суд полагает необоснованным довод представителей предпринимателя о давлении на посетителей клуба, давших пояснения, поскольку данный довод материалами дела не подтвержден и опровергается показаниями свидетелей, в частности показаниями свидетелей ФИО7, ФИО13

При указанных выше обстоятельствах ИП ФИО18 не может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия (часть 3 статьи 29.10 КоАП РФ).

В силу части 3 статьи 26.6 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Как указано в части 1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение по делу о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 данного Кодекса.

Согласно части 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

Учитывая изложение, а также с учетом того, что данные предметы не находятся в ограниченном обороте и не изъяты из оборота, принимая также во внимание отказ в удовлетворении требования о привлечении к ответственности, суд полагает необходимым возвратить ИП ФИО1 изъятые предметы.

Таким образом, игровое оборудование (электронное оборудование) № 3734, № 3699, № 3699, № 3722, № 3727, № 3724, № 3726, № 3700, № 3773, № 3592, № 3698, № 3692, № 3693, № 3778, № 3691, № 0597, № 0595, № 0590, № 3785, № 3695, № 3779, № 3774, № 3777, № 3775, № 3743, № 3737, № 3721, № 00003776, № 00003694, № 00003772, № 00000955, № 00000961, № 00000924, № 00000969, № 00000939, № 00000940, № 00000986, № 00000993, № 00000963, № 00000908, № 00000979, № 00000978, № 00000985, № 00000977, № 00000982, № 00000954, № 00000947, № 00000600, № 00000599, № 00000596, № 00000593, № 00000594, № 00000970, № 00003690, № 00003736, № 00003741, № 00003735, № 00003744, № 00003742, № 00003745, № 00003771, № 00003696 - в количестве 61 штук, подлежит возврату Ип ФИО1

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 2.10., 2.1., частью 2 статьи 14.1., частью 3 статьи 23.1. КоАП РФ, статьями 167-170, 176, 205, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении Прокуратуры Индустриального района г. Хабаровска о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отказать.

Изъятые согласно протокола осмотра места происшествия от 20.03.2011 г. игровые автоматы (электронное оборудование) в количестве 61 штук возвратить законному владельцу.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья А.В.Зверева