Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Хабаровскому краю № 1323 от 29.07.2009 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю № 13-09/521/00305 от 13.01.2010)

при участии:

от заявителя: ФИО1 лично, ФИО2 по доверенности от 01.06.2011 № 1

от Межрайонной ИФНС № 8 по Хабаровскому краю: ФИО3 по доверенности от 11.03.2011 № 3

от УФНС по Хабаровскому краю: ФИО3 по доверенности от 25.03.2011 № 05-32, ФИО4 по доверенности от 11.01.2011 № 05-04

Суд установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – Предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Хабаровскому краю (далее – Инспекция, налоговый орган), от 29.07.2009 № 1323 в редакции решения УФНС по Хабаровскому краю (далее – Управление) от 13.01.2010 № 13-09/521/00305.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.06.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010, заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое решение Инспекции признано недействительным.

Определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.12.2010 произведена замена стороны – Межрайонной ИФНС России № 7 по Хабаровскому краю на её правопреемника – Межрайонную ИФНС России № 8 по Хабаровскому краю.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.04.2011 состоявшиеся по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела Предприниматель и её представитель настаивают на требованиях по основаниям, изложенным в заявлении, пояснении и уточнении к нему. Оспаривая по существу доначисление налогов по эпизодам, связанным с операциями с ООО «Клад», ООО «Фортуна», ООО «Агора», МУП «ПАТП», Предприниматель просит признать недействительным оспариваемое решение в полном объёме ввиду допущенных, по мнению заявителя, существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки.

Представители Инспекции и Управления возражают против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах. Указывают, что квалификация сделок с названными контрагентами правомерно изменена налоговым органом с розничной купли-продажи, на оптовую торговлю, к которой неприменим режим налогообложения в виде ЕНВД, в связи с чем доначислены налоги, начислены пени и налоговые санкции. Просят в удовлетворении требований отказать.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялись перерывы с 08.06.2011 до 09.06.2011 и с 09.06.2011 до 16.06.2011.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя.

В проверенном периоде (2006 – 2008 г.г.) Предприниматель осуществляла деятельность по оптовой торговле продуктами питания, являясь по данному виду деятельности плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения (далее – УСНО), а также по розничной торговле продуктами питания и промышленными товарами (строительные материалы, двери, бытовые приборы), являясь по данным видам деятельности плательщиком ЕНВД.

По результатам проверки составлен акт от 05.06.2009 № 524, в котором отражены выявленные Инспекцией нарушения при исчислении налогов, в результате которых налогоплательщику доначислены НДС, ЕСН, НДФЛ, ЕНВД и УСНО.

Решением Инспекции от 29.07.2009 № 1323 ИП ФИО1 привлечена к ответственности по п. 1, п. 2 ст. 119, п.1 ст. 122, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафов в общем размере 6 759 885 руб., доначислены НДФЛ, ЕСН, ЕНВД, НДС, УСНО в общем размере 12 529 716 руб., пени по указанным налогам в общем размере 3 698 773 руб.

Решением Управления от 13.01.2010 № 13-09/521/00305 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика решение Инспекции изменено. Исключено привлечение к ответственности по п.1 ст. 126 АПК РФ, размер налоговых санкций по иным статьям уменьшен до 2 932 204 руб., общий размер доначисленных налогов составил 6 436 908 руб., размер пеней – 2 953 924 руб.

Не согласившись с решением Инспекции с учётом изменений, внесённых в него названным решением Управления, Предприниматель обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

В проверенном периоде Предприниматель осуществляла деятельность по оптовой торговле продуктами питания, являясь по данному виду деятельности плательщиком УСНО (с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов), а также по розничной торговле продуктами питания и промышленными товарами (строительные материалы, двери, бытовые приборы), являясь по данным видам деятельности плательщиком ЕНВД.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о том, что реализация товара четырём контрагентам: ООО «Клад», ООО «Фортуна», ООО «Агора», МУП «ПАТП» неверно квалифицирована Предпринимателем как розничная купля-продажа, то есть деятельность, подпадающая под систему налогообложения в виде ЕНВД. Налоговым органом квалификация сделок изменена на оптовую торговлю, подпадающую под УСНО, а при превышении установленного законом размера выручки – под общеустановленную систему налогообложения.

В результате Предпринимателю доначислены УСНО, НДФЛ, ЕСН, НДС.

Оспаривая решение Инспекции, Предприниматель указывает на допущенные налоговым органом, по его мнению, существенные нарушения процедуры принятия решения, а также на необоснованность доначислений налогов, пеней и штрафов.

Доводы Предпринимателя о нарушении процедуры принятия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения сводятся по существу к трём позициям:

- нарушение Управлением предусмотренного п.3 ст. 140 НК РФ срока рассмотрения жалобы налогоплательщика;

- нарушение Инспекцией права Предпринимателя на ознакомление с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и представление пояснений по ним;

- принятие решения по результатам выездной налоговой проверки должностным лицом Инспекции, не участвовавшим в рассмотрении акта и материалов проверки.

По существу доначислений Предприниматель указывает, что налоговый органом необоснованно квалифицировал сделки по реализации товаров ООО «Клад», ООО «Фортуна», ООО «Агора», МУП «ПАТП» как оптовую торговлю, не подпадающую под систему налогообложения в виде ЕНВД и доначисление в связи с этим УСНО за 2006, 2007 г.г., а также ЕСН за 2007-2008 г.г., НДС за 4 квартал 2007 г. и 1-4 кварталы 2008 г., НДФЛ за 2007 г.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ установлено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что Предприниматель была ознакомлена с актом выездной налоговой проверки от 05.06.2009 № 524, представила на него свои письменные возражения, была уведомлена и участвовала в рассмотрении указанных возражений 30.06.2009, по результатам которого заместителем начальника Инспекции приняты решения № 1204 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и № 1205 о продлении срока рассмотрения материалов проверки.

Рассмотрение материалов проверки и материалов, полученных в результате мероприятий дополнительного налогового контроля, состоялось 29.07.2009 в присутствии Предпринимателя, о чем составлен протокол № 36/1.

Как указано в протоколе от 29.07.2009 (т. 2 л.д. 77-78), начальником Инспекции ФИО5 в присутствии Предпринимателя рассмотрены материалы проверки и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля. Оспариваемое решение принято именно этим должностным лицом. Тот факт, что первоначально материалы проверки рассматривались заместителем начальника Инспекции, не имеет правового значения.

Таким образом, Инспекцией не допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки: Предприниматель лично участвовала при рассмотрении материалов проверки и у неё имелась возможность представить объяснения.

Вместе с тем, доводы заявителя об отсутствии возможности ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить в налоговый орган свои мотивированные возражения суд находит обоснованными.

Из пояснений представителя Инспекции в судебном заседании следует, что содержание документов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, было доведено до Предпринимателя непосредственно при рассмотрении материалов проверки начальником Инспекции.

Предприниматель утверждает, что ознакомление с протоколами допросов состоялось после окончания рассмотрения материалов проверки, что Инспекцией не опровергнуто.

Таким образом, из пояснений обеих сторон следует, что до начала рассмотрения начальником Инспекции материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, Предприниматель с содержанием документов, подлежащих рассмотрению руководителем Инспекции, ознакомлена не была.

Положение о том, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, введено в п. 2 ст. 101 НК РФ Федеральным законом от 27.07.2010 № 229-ФЗ, то есть после принятия Инспекцией оспариваемого решения.

Как следует из представленных налоговым органом доказательств и пояснений представителя Инспекции в судебном заседании, выводы Инспекции о том, что реализация Предпринимателем товара ООО «Клад», ООО «Фортуна», ООО «Агора», МУП «ПАТП» носила исключительно оптовый характер, основаны на представленных этими лицами копиях чеков и протоколах допросов работников названных организаций.

При этом в акте выездной налоговой проверки имеются ссылки только на копии чеков.

Все протоколы допроса, на которых основан оспариваемый налогоплательщиком вывод налогового органа, являются результатом проведения Инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля.

03.08.2010 Предпринимателем в Инспекцию представлены возражения на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, в которых отражены установленные налогоплательщиком несоответствия и противоречия в доказательствах, собранных налоговым органом в результате дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 70-75).

Как следует из пояснений ИП ФИО1 в ходе судебного разбирательства, представление письменных возражений после завершения рассмотрения материалов проверки было обусловлено тем, что по результатам рассмотрения материалов проверки 29.07.2009 какое-либо решение объявлено не было, что Инспекцией не опровергнуто, детальное ознакомление с содержанием протоколов допроса произошло только по завершении рассмотрения материалов проверки, а также тем, что ранее Инспекцией Предпринимателю было направлено письменное уведомление от 27.07.2009 № 10-08/5032 о том, что вручение и подписание решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения состоится 05.08.2009 в 16-00, что подтверждается копией названного уведомления (т. 2 л.д. 69).

При таких обстоятельствах Предприниматель обоснованно полагала, что решение по результатам выездной налоговой проверки по состоянию на 03.08.2010 ещё не было принято.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно статье 492 ГК РФ, по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Пленум ВАС РФ в пункте 5 постановления от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Из названных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является цель приобретения товаров.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ к виду предпринимательской деятельности «розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли» применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

С 01.01.2006 вступила в силу редакция ст. 346.27 НК РФ, введённая Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ, согласно которой понятие «розничная торговля» для целей главы 26.3 НК РФ, регулирующей систему налогообложения в виде ЕНВД, определено как предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платёжных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Действовавшей ранее редакцией ст. 346.27 НК РФ допускались исключительно две перечисленные формы расчётов при розничной торговле. Таким образом с 01.01.2006 законодатель допустил возможность использовать при розничной торговле безналичные формы расчётов.

Между ИП ФИО1 и МУП «ПАТП» заключён договор без номера от 01.01.2006 (т. 2 л.д. 114-115), по условиям которого Предприниматель продаёт названному предприятию товар по наименованию и в ассортименте согласно товаросопроводительным документам (товарным накладным, счетам-фактурам). Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что расчёты производятся путём внесения денежных средств наличными в кассу Предпринимателя. Пунктом 3.4 договора также предусмотрена возможность расчёта путём перечисления денежных средств на расчетный счёт Предпринимателя в течение 5 дней со дня получения счёта-фактуры.

В соответствии с пунктом 3.6 договора приёмка товара по количеству, ассортименту и качеству оформляется соответствующей распиской представителей сторон договора на товарной накладной.

В налоговой отчётности Предпринимателя по УСНО в числе прочего отражена выручка от реализации товаров МУП «ПАТП», что подтверждается реестрами доходов (т. 4) и Инспекцией не оспаривается.

Доводы Инспекции о том, что большая часть денежных средств, полученных от МУП «ПАТП», не учтена Предпринимателем при исчислении УСНО, а ошибочно включена в состав выручки от розничной торговли, относящейся к ЕНВД, основаны на протоколах допроса заместителя директора предприятия ФИО6 и водителя-экспедитора ФИО7 (т. 3 л.д. 118-122).

Согласно показаниям ФИО6, товар у ИП ФИО1 приобретался регулярно, 3 раза в неделю. Товар закупает и развозит по торговой сети водитель-экспедитор ФИО7, которому оформлялась доверенность, подписанная директором предприятия ФИО8, главным бухгалтером ФИО9. ФИО6 также пояснила: «На оптовой базе все знали, что мы являемся представителями МУП ПАТП».

ФИО7 пояснил, что работает водителем-экспедитором МУП «ПАТП» и в его обязанности входит закуп продуктов у различных продавцов, в том числе у ИП ФИО1

Относительно порядка оформления закупа товаров пояснил: «Заключая договор на поставку, я всегда представлялся представителем ПАТП. Договор с ИП ФИО1 на поставку продуктов питания заключался каждый год и к нему прикладывалась доверенность на моё имя… Работники, отпускающие продукты и оформлявшие документы, знали меня в лицо. На втором экземпляре копии чека, в котором они расписывались, поставщик ставил отметку «ПАТП». На оплату продуктов деньги выдавались мне наличкой ФИО6 … ИП ФИО1 выдавался чек ККТ, который я возвращал ФИО6».

Обращая внимание на противоречия в протоколах допроса, Предприниматель указывает, что доверенность ФИО10 в 2006-2007 не могла быть подписана ФИО8, так как руководителем МУП «ПАТП» в проверенный период являлся ФИО11, назначенный на эту должность Распоряжением Главы Амурского муниципального района от 29.06.2006 № 137.

Ежегодное заключение договоров с МУП «ПАТП» не имело места. Единственный договор был заключён 01.01.2006.

Выводы Инспекции о том, что работники Предпринимателя знали о том, что отпускали товар не гражданам, а представителям МУП «ПАТП», основаны исключительно на указанных протоколах допроса.

Суд критически оценивает показания ФИО6 о том, что «На оптовой базе все знали, что мы являемся представителями МУП ПАТП», поскольку из её же показаний следует, что закупкой товара занималась не она, а иной работник предприятия.

Тот факт, что работники Предпринимателя знали в лицо ФИО7, не свидетельствует о том, что все покупки, сделанные им за наличный расчёт, надлежит рассматривать как поставку товара в адрес МУП «ПАТП».

При этом ни один из работников Предпринимателя, которые якобы знали о том, что фактически товар приобретает не физическое лицо, а уполномоченный представитель МУП «ПАТП» в рамках заключённого договора от 01.01.2006, в ходе выездной налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля допрошен не был. Протоколы допроса работников Предпринимателя ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении в качестве доказательств не названы и налоговым органом в суд не представлены.

Не представлены Инспекцией и те экземпляры копий чеков, на которых работники Предпринимателя якобы ставили отметку «ПАТП».

Кроме того, суд находит обоснованными доводы Предпринимателя о том, что по меньшей мере часть приобретённого у неё товара использовалась МУП «ПАТП» не для последующей перепродажи при осуществлении предпринимательской деятельности, а в целях выполнения мероприятий программы социальной поддержки по поручению органов местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 2 Приложения к решению Совета депутатов Амурского муниципального района от 31.01.2007 № 306 «Об утверждении мероприятий программы Амурского муниципального района Хабаровского края «Социальная поддержка граждан пожилого возраста, инвалидов, семей с детьми, малоимущих и других категорий граждан на 2007 год» МУП «ПАТП» определено исполнителем мероприятий по предоставлению бесплатного горячего питания по талонам детям из неблагополучных семей и гражданам, попавшим в экстремальные ситуации.

Для реализации названных мероприятий МУП «ПАТП» выделено бюджетное финансирование (в первоначальной редакции названного правового акта – 248 тыс. руб., в действующей редакции – 124 тыс. руб.).

Вопрос использования МУП «ПАТП» приобретённых продуктов для реализации предусмотренной пунктами 3, 9 и 10 коллективного договора (т.2 л.д. 106-107) обязанности по бесплатной выдаче работникам на работах с вредными условиями труда молока или других равноценных продуктов Инспекцией также не исследован и соответствующие доводы Предпринимателя не опровергнуты.

Какие-либо доказательства, подтверждающие, что товары, приобретённые ФИО7 у Предпринимателя за денежные средства, полученные им от ФИО6, были поставлены МУП «ПАТП» на учёт и использованы в предпринимательской деятельности, Инспекцией не представлены. Доказательства, подтверждающие, каким образом МУП «ПАТП» оформляло эти хозяйственные операции, также не представлены. Как следует из пояснений представителя Инспекции, данные вопросы налоговым органом не исследовались.

В представленных МУП «ПАТП» копиях чеков имеются многочисленные рукописные исправления, касающиеся ассортимента, цены и суммы покупки; даты, указанные на чеках ККТ, не соответствуют датам, указанным в копиях чеков (т. 10 л.д. 1-148, т. 11 л.д. 1-52, т. 12 л.д. 1-5, 140-152 и др.).

Между Предпринимателем и ООО «Фортуна» заключён договор от 18.04.2006 (т. 3 л.д. 81-82), по своему содержанию аналогичный договору от 01.01.2006, заключённому с МУП «ПАТП».

Соглашением от 18.04.2007 (т. 3 л.д. 87) стороны договора внесли в него изменения, дополнив договор положениями об обязанности продавца обеспечить надлежащее оформление сопроводительных документов (счёт-фактура, товарно-транспортная накладная), а также об обязанности покупателя (ООО «Фортуна») обеспечить надлежащее оформление тех же документов, визировать все экземпляры сопроводительных документов работниками, связанными с получением товара. Работники на сопроводительном документе ставят личную подпись с расшифровкой и дату получения продукции, документ заверяется печатью предприятия. Стороны сделки также предусмотрели обязательное ежемесячное проведение сверки поставленной продукции и произведённых оплат.

Как следует из поручения об истребовании документов и требования о предоставлении документов (т. 14 л.д. 10-11), Инспекцией у ООО «Фортуна» истребовались счета-фактуры, накладные за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, первичные кассовые документы, подтверждающие оплату наличными деньгами, а также акты сверки за тот же период.

В материалы дела Инспекцией представлены лишь заверенные ООО «Фортуна» копии чеков и кассовых чеков (т. 14 л.д. 12-68). Ни счетов-фактур, ни актов сверок налоговым органом в дело не представлено, равно как не представлено и сопроводительное письмо ООО «Фортуна», которым названные документы были направлены в Инспекцию.

Из протокола допроса бухгалтера ООО «Фортуна» ФИО12 следует, что товары закупались у ИП ФИО1 для дальнейшей реализации и приготовления блюд в баре «Юг» (т. 3 л.д. 78-80). Товар завозился работниками Предпринимателя по заявкам по торговым точкам. Оплата производилась как наличным, так и безналичным путём. Агент ИП ФИО1 приезжал за деньгами и давал на руки копию чека и чек ККТ.

Доводы налогоплательщика, изложенные в представленных 03.08.2009 в Инспекцию возражениях, о том, что при оплате ООО «Фортуна» приобретённого товара наличными денежными средствами оформлялись счета-фактуры и приходные кассовые ордера, что отражалось в учёте Предпринимателя и учитывалось при исчислении УСНО, Инспекцией не опровергнуты.

Не опровергнуты налоговым органом и доводы Предпринимателя о том, что кассовый чек и копию чека работники ООО «Фортуна» могли получить только при покупке товара непосредственно на базе если ими не были предъявлены документы, подтверждающие полномочия действовать от имени ООО «Фортуна».

При этом, каким образом товар, якобы реализованный Предпринимателем ООО «Фортуна» за наличный расчёт без оформления счёта-фактуры и накладной, был оприходован и использован, а расходы учтены при налогообложении, Инспекцией не установлено.

Относительно ООО «Клад» Инспекцией представлены копия договора от 20.11.2006 № 71 (т. 3 л.д. 100), протокол допроса свидетеля ФИО13 (т. 3 л.д. 102-103), а также реестр квитанций к приходным кассовым ордерам, копиям чеков и копии чеков с чеками ККТ (т. 14 л.д. 71-140).

Как следует из показаний свидетеля ФИО13, являющейся с 14.03.2007 бухгалтером ООО «Клад», товар приобретается названным обществом у Предпринимателя 3-4 раза в неделю, оплачивается наличными денежными средствами и вывозится собственным транспортом. Приобретённый товар используется для дальнейшей реализации. Работники оптовой базы знали, что отпускают товар ООО «Клад», а не физическому лицу.

Все представленные Инспекцией чеки датированы 2008 годом.

Таким образом, из представленных доказательств следует, что заключённый в 2006 г. договор поставки остался неисполненным. Ни одного факта реализации Предпринимателем товара ООО «Клад» ни в 2006 г., ни в 2007 г. налоговым органом не установлено.

Выводы Инспекции о том, что работникам Предпринимателя было известно, что они отпускали товар не гражданам, а представителям ООО «Клад», основаны исключительно на указанном протоколе допроса, из которого при этом не следует, ни кто именно осуществляет закуп товара, ни из чего следует или должна следовать подобная осведомлённость работников Предпринимателя.

При этом ни один из работников Предпринимателя, как указано выше, в ходе выездной налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля допрошен не был.

Кроме того, в названном реестре наряду с чеками Предпринимателя учтены копии чеков иного лица: ООО «Компания «Элисса» (т. 14 л.д. 127-131).

В подтверждение доводов о сокрытии Предпринимателем фактов оптовой продажи товара ООО «Агора» налоговый орган ссылается на копии чеков, чеки ККТ и протокол допроса директора ООО «Агора» ФИО14

Инспекцией направлено поручение ИП ФИО14 об истребовании документов (информации) от 17.04.2009 № 10-08/2 (т. 13 л.д. 102), согласно которому названному предпринимателю поручено истребовать у ИП ФИО14 (то есть у себя), у ООО «Агора» счета-фактуры, счета, накладные на поставку продукции, первичные кассовые документы, подтверждающие оплату наличными деньгами за поставленный товар, акты сверки, касающиеся деятельности ИП ФИО1

В суд налоговым органом представлено также требование от 17.04.2009 № 10-08/3, адресованное тому же лицу, о предоставлении тех же документов, но без отметки о его направлении либо вручении (т. 13 л.д. 103).

Из протокола допроса директора ООО «Агора» ФИО15 следует, что продукты закупались ею лично, оплата производилась наличными деньгами и на руки выдавались копии чека и чек ККТ.

Каких-либо доказательств наличия договора поставки, заключённого между Предпринимателем и ООО «Агора», налоговым органом не представлено.

Более того, копии протоколов допроса ФИО15 без номера от 03.07.2009, представленные налоговым органом в дело при первом рассмотрении дела (т. 3 л.д. 88-90) и при новом рассмотрении (т.8 л.д. 114-116), не тождественны.

В протоколе, представленном при новом рассмотрении дела, на второй странице имеется последняя строка текста: «Договор поставки был, но не сохранился.», тогда как на второй странице копии того же протокола, представленной при первом рассмотрении дела, данный текст отсутствует.

Кроме того, как следует из сопроводительного письма, ООО «Агора» представило в Инспекцию 41 кассовый чек и только 33 копии чека (т.3 л.д. 91).

Из реестра, составленного инспектором, проводившим проверку, следует, что к кассовым чекам на общую сумму более 137 тыс. руб. не приложено никаких копий чеков, то есть доказательств, подтверждающих, какой именно товар приобретён и оплачен (т. 3 л.д. 82-83).

Действующим законодательством не предусмотрена обязанность продавца, осуществляющего розничную торговлю, устанавливать цель приобретения товара покупателем – для потребления либо для использования в предпринимательской деятельности, а также статус физического лица, приобретающего товар и оплачивающего его наличными денежными средствами – действует ли он от своего имени и в своих интересах либо совершает сделку от имени какого-либо юридического лица.

Предприниматель также указывает, что в 2006-2008 осуществлялась реализация продуктов питания различным образовательным и оздоровительным учреждениям на основании муниципальных контрактов и договоров, а также реализация строительных материалов, дверей и бытовых приборов юридическим лицам, являющимся их конечными потребителями. При этом такая реализация ошибочно учитывалась налогоплательщиком по УСНО. В ходе выездной налоговой проверки представлены корректирующие налоговые декларации по УСНО за 2006 – 2008 г.г.

Пунктом 124 Государственного стандарта России ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утверждённого Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, предусмотрено, что в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров.

Как указывает Предприниматель и отражено на стр. 8-9 оспариваемого решения Инспекции, Предпринимателем в Инспекцию были представлены платёжные поручения, запросы и письменные ответы контрагентов.

Факт реализации Предпринимателем продуктов питания образовательным и оздоровительным организациям, перечисленным на стр. 8 оспариваемого решения на основании государственных (муниципальных) контрактов и договоров Инспекцией не оспаривается.

Учитывая, что с 01.01.2006 вступил в законную силу Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», приобретение продуктов питания государственными и муниципальными учреждениями с указанной даты возможно только посредством заключения государственного (муниципального) контракта либо договора в порядке, определённом названным законом, а их оплата возможна исключительно безналичным путём.

Одновременно с 01.01.2006 вступила в силу названная выше редакция ст. 346.27 НК РФ, допускающая безналичный расчёт при розничной торговле.

Торговлю дверями, бытовыми приборами и строительными материалами Предприниматель осуществляла только в торговых объектах розничной торговли. Иное Инспекцией не доказано.

Таким образом, с учётом последнего абзаца пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 операции по реализации этих товаров подлежат налогообложению ЕНВД, а не УСНО.

Предприниматель, подав до принятия оспариваемого решения уточнённые налоговые декларации по УСНО, где в доходной части за 2006 год учтена выручка по контрагентам ИП ФИО16 и ООО «Александрия» (увеличение налоговой базы по указанным контрагентам заявителем не оспаривается) обоснованно исключила из налогооблагаемого дохода суммы, полученные от реализации юридическим лицам строительных материалов, дверей и бытовой техники, а также от реализации продуктов питания по государственным и муниципальным контрактам.

При этом увеличение доходов, облагаемых по УСНО, за 2006 год на 346 147,3 руб. (ИП ФИО16 – 215 000 руб., ООО «Александрия» – 149 147,30 руб.) не привело к образованию недоимки, поскольку из доходов по УСНО в уточнённой декларации Предприниматель исключила задекларированные в первоначальной декларации доходы, полученные от операций, признаваемых в силу приведённых положений нормативных правовых актов розничной торговлей в общем размере 949 246,59 руб. (т. 4 л.д. 27-36).

Заявитель также полагает необоснованными доводы налоговых органов о непринятии налоговых вычетов по НДС в размере 2,7 млн. руб. по счетам-фактурам, перечисленным в решении Управления, ввиду отсутствия доказательств их оплаты.

Суд находит, что выводы Управления о непринятии налоговых вычетов по НДС в размере 2,7 млн. руб. по мотиву непредставления документов, подтверждающих оплату отдельных счетов-фактур, не соответствуют положениям ст.ст. 171 и 172 НК РФ. В соответствии с названными нормами налоговые вычеты по НДС предоставляются на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Представление в налоговый орган доказательств фактической уплаты НДС продавцу в составе цены товара для подтверждения права на налоговый вычет НК РФ не предусмотрено и фактическая уплата НДС не является условием предоставления налогового вычета по НДС.

Кроме того, расчёт сумм доначисленных налогов произведён Инспекцией с нарушением п. 8 ст. 346.18 НК РФ.

Пунктом 8 статьи 346.18 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, переведённые по отдельным видам деятельности на уплату ЕНВД, ведут раздельный учёт доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объёме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

При исчислении УСНО налогоплательщиком расходы распределялись пропорционально долям доходов в соответствии с приведённой нормой НК РФ.

При расчёте доначисленной суммы УСНО Инспекцией увеличен размер дохода, который, по мнению налогового органа, относится к данному налоговому режиму.

Соответственно, поскольку фактов сокрытия Предпринимателем выручки Инспекцией не установлено, размер доходов, относящихся к системе налогообложения в виде ЕНВД, должен был быть уменьшен на ту же величину.

Таким образом, при неизменности общей суммы расходов для целей исчисления УСНО Инспекции следовало рассчитать и учесть расходы пропорционально изменённым долям доходов в общем объёме доходов.

Однако размер расходов, на которые в силу ст. 346.16 НК РФ подлежат уменьшению полученные доходы для целей налогообложения, учтён налоговым органом в размере, указанном Предпринимателем в налоговых декларациях, что привело к неверному исчислению сумм доначисленных налогов.

Проанализировав и оценив в совокупности и взаимосвязи имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон, суд приходит к выводу о том, что неознакомление налоговым органом Предпринимателя с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля до рассмотрения материалов проверки начальником Инспекции, оставление без учёта возражений Предпринимателя привели к принятию решения на основании непроверенных предположений и противоречивых доказательств; доводы и возражения Предпринимателя налоговым органом в ходе судебного разбирательства не опровергнуты; расчёт сумм налогов произведён неверно.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение в части доначисления УСНО, НДФЛ, ЕСН и НДС подлежит признанию недействительным.

Доводы заявителя относительно допущенных Управлением нарушений суд отклоняет как не имеющие значения для решения вопроса о законности решения Инспекции. Какого-либо ухудшения положения налогоплательщика по сравнению с решением, принятым начальником Инспекции, Управлением не допущено.

Как указано выше, нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией не допущено, а установленные судом нарушения относятся лишь к описанным выше эпизодам и не касаются эпизода доначисления ЕНВД в размере 26 019 руб., по существу Предпринимателем не оспариваемого, и начисления соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

В связи с этим в части ЕНВД в размере 26 019 руб., пеней по нему в размере 3 998 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 5 203 руб. оснований для признания оспариваемого решения недействительным не имеется.

Поскольку оспариваемый заявителем ненормативный правовой акт признан судом частично недействительным, понесённые Предпринимателем судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 2 200 руб. (в том числе 200 руб. по заявлению и 2 000 руб. по заявлению о принятии обеспечительных мер, удовлетворённого определением от 17.05.2010) подлежат взысканию в пользу заявителя с Инспекции в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Хабаровскому краю от 29.07.2009 № 1323 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 13.01.2010 № 13-09/521/00305) недействительным в части доначисления и предложения к уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, в размере 2 356 154 руб., НДФЛ в размере 797 401 руб., ЕСН в размере 645 686 руб., НДС в размере 2 611 720 руб., начисления пеней по указанным налогам в общем размере 2 949 926 руб., привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 122 НК РФ, по указанным налогам в виде штрафа в общем размере 2 927 001 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Хабаровскому краю в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>) судебные расходы в размере 2 200 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья Д.Ю. Сумин