Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Альсион» о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска № 151 от 24.04.2009

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО1 паспорт 08 04 430664

от административного органа – ФИО2 доверенность № 52308 от 31.12.2008, ФИО3 удостоверение УР № 462675.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв с 26.05. по 27.05.2009.

Сущность дела: Общество с ограниченной ответственностью «Альсион» (далее – ООО «Альсион», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска № 151 от 24.04.2009, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

В судебном заседании представитель ООО «Альсион» на требованиях настаивал, считая, что административным органом нарушен порядок привлечения к ответственности, а так же контрольная закупка произведена работником налогового органа.

Представитель налогового органа с требованиями Общества не согласился, считая, что отсутствуют основания для отмены постановления, которым общество привлечено к административной ответственности.

Суд установил следующее:

26.02.2009 должностными лицами ИФНС по Центральному району г. Хабаровска на основании поручения от 19.02.2009 № 117 проведена проверка деятельности ООО «Альсион» по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки установлено, что в магазине, расположенном по адресу: <...> принадлежащего ООО «Альсион», продавцом ФИО4 при продаже покупателю двух твороженных сырковна сумму 26 рублей и одной пачки сигарет на сумму 40 рублей не применена контрольно-кассовая техника.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 26.02.2009 за № 003794.

20.04.2009 в отношении Общества по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, составлен протокол об административном правонарушении № 17-46/158.

24.04.2009 начальником инспекции ФИО5 по результатам рассмотрения протокола и материалов проверки вынесено постановление № 151 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ, назначен штраф в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании его законности.

Заслушав представителей сторон, исследовав и дав оценку имеющимся в материалах дела доказательствам, суд находит требования заявителя, подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ), контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг.

Обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки предусмотрена статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 Постановления пленума ВАС РФ от 31 июля 2003 N 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин является административным правонарушением и влечет привлечение виновного лица к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В ходе судебного разбирательства установлен факт неприменения ККМ продавцом ФИО4, факт неприменения ККМ не отрицается представителем Общества.

Вместе с тем, оспариваемое постановление подлежит отмене по следующим основаниям.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В судебном заседании был опрошен продавец ФИО4 (предупреждена об уголовной ответственности по статье 307, 308 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний). Из пояснений продавца следует, что в момент реализации товара в магазине находилось три человека: продавец, торговый агент и покупатель (женщина), она собиралась принимать товар, однако женщина попросила отпустить ей товар побыстрее, она подала женщине два сырка и пачку сигарет и она сразу ушла, не дождавшись пробития чека, через некоторое время эта же женщина вернулась с двумя мужчинами, предъявила удостоверение и в втроем стали проводить проверку составлять акт, снимать кассу, брать объяснения. В момент проведения проверки чек продавцом-кассиром был пробит.

В судебном заседании так же был опрошен ФИО6 работающий в ИП ФИО7 (предупрежден об уголовной ответственности по статье 307, 308 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний). В магазин по адресу ул. Павловича, 6 поставляет полуфабрикаты. Утром 26.02.2009 в данный магазин принес товар и ждал своей очереди, пока продавец отпустит покупателей. В магазине вместе с ним находилось три человека: покупатель (женщина), продавец и он. Покупатель, получив товар от продавца ушла, но после небольшого перерыва зашла с двумя мужчинами, предъявила удостоверение и втроем стали проводить проверку.

Из вышеназванных пояснений следует, что покупатель приобретавшая в магазине сырки и сигареты, и налоговый инспектор проводивший проверку является одним и тем же лицом.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08 определил правовую позицию, в соответствии с которой доказательства, полученные должностными лицами налоговых органов при осуществлении ими контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в результате проведения проверочной закупки, не могут считаться законными, поскольку в силу положений статей 6, 7 и 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, к которым налоговые органы не относятся.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Представленные в материалы дела документы и пояснения свидетелей не подтверждают утверждения представителей налогового органа, о том, что факт правонарушения выявлен в результате наблюдения налоговых инспекторов за действиями продавца, налоговый инспектор проводивший проверку в судебном заседании не смогла пояснить кто именно приобретал сырки и сигареты, сколько именно покупателей обслуживала продавец, нет пояснений покупателей о невыдаче им кассового чека, нет записи в акте проверки о том, что покупатели приобретшие товар отказались, по требованию налогового органа, дать пояснения подтверждающие не пробитие кассового чека (не отражены действия продавца-кассира и покупателя). Из пояснений налогового инспектора следует, что покупателей не просили дать пояснения по поводу неприменения ККМ.

Кроме того, согласно статье 26.1 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в частности, наличие события административного правонарушения. При этом событие правонарушения подлежит доказыванию фактическими данными, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

Как установлено судом и следует из материалов дела, при продаже сырков и сигарет стоимостью 66 рублей продавцом общества в 11 часов 31 минуту, то есть до окончания проверки, но спустя 21 минуту после продажи товара, был пробит кассовый, что подтверждается кассовым чеком от 26.02.2009 на сумму 66 рублей.

Доводы налогового органа о том, что чек пробит через 21 минуту после начала проверки, после проверки наличности в кассе судом не принимается, поскольку, момент пробития кассового чека не имеет правового значения, так как статьей 14.5 КоАП РФ административная ответственность установлена за неприменение контрольно-кассовой техники, тогда как фактически имеет место несвоевременное пробитие кассового чека.

При таких обстоятельствах привлечение общества по данному спору к административной ответственности не отвечает положениям Конституции Российской Федерации и требованиям КоАП в той мере, в какой они представляют гарантию от необоснованного привлечения лица к административной ответственности и определяют критерии допустимости привлечения к данной ответственности.

Согласно статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствие события административного правонарушения.

В силу требования, предусмотренного частью 1 статьи 1.6. КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 28.2. КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Частями 2,3,4 статьи 28.2. КоАП РФ предусмотрено, что в протоколе об административном правонарушении отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения. При составлении протокола разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются.

Исходя из смысла и содержания статьи 28.2. КоАП РФ, административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты. В случае извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, названный протокол может быть составлен в отсутствие этого лица, при условии наличия доказательств, подтверждающих, что надлежащее извещение имело место.

Таким образом, протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении упомянутого лица и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности.

Судом по материалам представленным налоговым органом установлено, что единственным доказательством надлежащего извещения, о месте и времени составления протокола, законного представителя Общества является телефонограмма переданная налоговым инспектором 17.04.2009 на телефонный номер 615855, однако директор Общества ФИО1 отрицает данный факт, поясняя суду, что не получал сообщения о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5, поскольку Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.).

В соответствии с частью 1 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства должны быть выполнены в такой форме, которая позволяет установить их достоверность. Вместе с тем следует различать такие факты объективной действительности, как направление соответствующего документа и его получение, то есть (в данном случае) извещение о совершении процессуального действия в определенном месте и в определенное время.

В данном случае передача информации абоненту должна подтверждаться иными документами, а именно выпиской оператора связи о соединении одного номера с другим, такого доказательства материалы дела не содержат. Наличие в материалах дела телефонограммы без подтверждающих документов факта передачи ее текста законному представителю, не свидетельствует о надлежащем извещении законного представителя Общества о времени и месте составления протокола.

Поскольку налоговый орган не подтвердил надлежащее извещение законного представителя общества, суд делает вывод о том, что законный представитель не был уведомлен надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, что является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности и в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Поскольку установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание, то несоблюдение этого порядка свидетельствует о нарушении права привлекаемого лица на защиту, а также о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом процессуального требования является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанное нарушение носит существенный характер и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данным нарушением вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Указанные выше процессуальные нарушения являются существенными, поскольку не могли позволить всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Судом в ходе судебного разбирательства установлены перечисленные выше обстоятельства, свидетельствующие о несоответствии закону оспариваемого постановления ИФНС по Центральному району г. Хабаровска от 24.04.2009 № 151, об отсутствии оснований для привлечения ООО «Альсион» к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 207-211 АПК РФ, статьей 30.7. КоАП РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Альсион» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска № 151 от 24.04.2009.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а так же в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение – Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья А.Г. Калашников