Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества «МегаЛабс»
(ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Академия Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>), публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации» (ИНН <***>, ОГРН <***>), ФИО1.

В судебном заседании принимали участие представители:

ПАО «МегаФон» - ФИО2 на основании доверенности от 16.10.2018 № 77 АВ 8508361 (паспорт);

антимонопольного органа – ФИО3 на основании доверенности от 22.03.2018 № 04-1666/АМ (служебное удостоверение).

Общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик»(далее – ООО «СМС Трафик») обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконным в части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – антимонопольный орган) от 8 мая 2018 года по делу № 3-Р-18.

Определением суда от 9 июля 2018 года заявление принято к производству, в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество «МегаЛабс» (далее – АО «МегаЛабс»), общество с ограниченной ответственностью «Академия Плюс» (далее – ООО «Академия плюс»), публичное акционерное общество «МегаФон» (далее - ПАО «МегаФон»), публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации» (далее – ПАО «Вымпел-коммуникации»).

14.08.2018 в суд поступило заявление ПАО «МегаФон» о признании незаконным решения управления от 8 мая 2018 года по делу № 3-Р-18 в части рекламы, распространенной обществом в нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Определением суда от 17.08.2018 заявление ПАО «МегаФон» принято к производству судьи Коршуновой Т.Г., назначено предварительное судебное заседание, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: АО «МегаЛабс», ООО «Академия Плюс», ООО «СМС Трафик», ПАО «Вымпел-коммуникации» (дело № А74-13683/2018).

Определением суда от 20.08.2018 дела объединены в одно производство, для совместного их рассмотрения, делу присвоен № А74-11049/2018,к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, также привлечен ФИО1 (далее – ФИО1).

Заявитель (ООО «СМС Трафик») и третьи лица - своих представителей в судебное заседание не направили, являются надлежащим образом извещенными о дате, времени и месте его проведения, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет.

31.10.2018 от ООО «СМС Трафик» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя общества.

Учитывая изложенное, руководствуясь частями 2, 3, 5 статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ, арбитражный суд провел судебное заседание и рассмотрел дело в отсутствие представителей ООО «СМС Трафик» и третьих лиц.

В ходе рассмотрения дела представитель ПАО «МегаФон» поддержал заявленные требования, основываясь на доводах, изложенных в заявлении.

Представитель антимонопольного органа не согласился с заявленными требованиями обществ на основании доводов, изложенных в отзывах на заявления, дополнительном отзыве.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

20.12.2017 из ФАС России в антимонопольный орган поступило заявление ФИО1 о том, что на его мобильный телефон поступило нежелательное СМС-сообщение (реклама). Сообщение было отправлено с номера autozap.ru, содержащее следующий текст: Новогодние скидки!-15% на запчасти для вашего авто. Промокод NU2018. ФИО1 в заявлении указал, что не давал согласия на получение СМС-сообщения рекламного характера.

Определением от 14.02.2018 антимонопольным органом возбуждено дело №3-Р-18 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, определены: ПАО «ВЫМПЕЛКОМ», ПАО «Вымпел-Коммуникации», ООО «СМС Трафик», АО «МегаЛабс» определение получено указанными лицами (почтовые уведомления №№ 65500520297074, 65500520297081, 65500520297050, 65500520296978).

Определением от 07.03.2018 ПАО «МегаФон», ООО «Академия Плюс» привлечены к участию в деле в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе

Определениями от 07.03.2018, 12.04.2018 отложено рассмотрение и продлен срок рассмотрения дела №3-Р-18, указанные определения направлены сторонам почтовым отправлением (почтовые уведомления №№ 65500521296908, 65500521296946, 65500521296953, 65500521296939, 65500522297218, 65500522297225, 65500522297256, 65500522297249).

Решением антимонопольного органа от 08.05.2018 по делу № 3-Р-18 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Новогодние скидки! – 15% на запчасти для вашего авто. Промокод NU2018», распространенную ПАО «Вымпел-Коммуникации», ООО «СМС Трафик», АО «МегаЛабс», ПАО «МегаФон», ООО «Академия Плюс» в нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, 19.12.2017 в 13:02 на номер абонента …, принадлежащий ФИО1 (пункт 1 решения).

Согласно пункту 2 решения антимонопольный орган решил выдать ПАО «Вымпел-Коммуникации», ООО «СМС Трафик», АО «МегаЛабс», ПАО «МегаФон», ООО «Академия Плюс» предписание о прекращении законодательства о рекламе.

Антимонопольным органом решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3 решения).

Не согласившись с решением управления от 08.05.2018 по делу № 3-Р-18 в части, касающейся обществ, ООО «СМС Трафик» и ПАО «МегаФон» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные в дело доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений и предписаний органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого решения и предписания или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение и предписание, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемые решение и предписание права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых решения закону или иному нормативному правовому акту, наличия у ответчика полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на управление. Обязанность по доказыванию факта нарушения оспариваемым решением прав и охраняемых законом интересов возлагается на заявителя.

С учётом приведённых норм, а также положений статьи 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого решения незаконным является наличие одновременно двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя.

На основании положений части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ проверка законности оспариваемых решений производится арбитражным судом только применительно к основаниям принятия, в них указанным.

В силу части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 6 главы II Правил и пунктом 3.34 Административного регламента ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В ФАС России поступило электронное обращение ФИО1 о получении нежелательного СМС-сообщения (реклама). Указанное обращение перенаправлено в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия, что согласуется с положениями пункта 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и тем самым, антимонопольному органу поручено возбудить и рассмотреть дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по заявлению ФИО1

Таким образом, оспариваемое решение принято уполномоченным органом в пределах своей компетенции.

Установленные статьёй 35.1 Закона о рекламе сроки и процедура рассмотрения дела антимонопольным органом соблюдены, заявителями не оспариваются. Нарушений антимонопольным органом при рассмотрении дела №3-Р-18 и проведении внеплановой проверки положений Административного регламента, утверждённого приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, судом не установлено. Заявителями данные обстоятельства не оспариваются.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования Закон о рекламе понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Пунктом 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Из содержания полученной ФИО1 информации, с учетом ее размещения путем СМС-сообщения, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к выгодным предложениям продажи на рынке автозапчастей, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем.

Согласно заявления о перенесении номера №R 021 497 494 19.04.2016 ФИО1 обратился к ОАО «ВымпелКом» с заявлением о перенесении абонентского номера от оператора ООО «Т2 Мобайл» (Теле2 Москва) в сеть оператора ОАО «ВымпелКом», в котором начало оказания услуг связи с использованием переносимого абонентского номера было определено с 27.04.2016.

Исходя из материалов дела, рассылка 19.12.2017 СМС-сообщения рекламного характера, предназначенная ФИО1, осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки - ООО «Академия Плюс» (autozap.ru), ПАО «МегаФон», АО «МегаЛабс», ООО «СМС-Трафик», ПАО «Вымпел-Коммуникации», на основании договоров: № 557897664 от 01.12.2015 с дополнительными соглашениями №1 от 01.12.2015, №6 от 01.10.2017, заключенного между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «CMC Трафик»; №480/13 от 01.11.2013, заключенного между ООО «СМС Трафик» и АО «МегаЛабс»; №CSN-55282104 от 11.10.2017, заключенного между ПАО «МегаФон» и ООО «Академия Плюс»; дополнительного соглашения №2 к Генеральному соглашению №4 от 01.01.2017, заключенному между ПАО «МегаФон» и АО «МегаЛабс».

Договором № 557897664 от 01.12.2015, заключенным между ПАО «Вымпел-Коммуникации» (оператор) и ООО «СМС Трафик» (абонент), урегулированы отношения между оператором и абонентом при оказании оператором услуг связи. В соответствии с условиями договора оператор оказывает услуги связи Билайн, а абонент оплачивает на условиях настоящего договора оказанные услуги связи (пункт 1.1)

В соответствии с дополнительным соглашением №1 к договору об оказании услуг связи «Билайн» №557897664 от 01.12.2015 в соответствии с пунктом 1.1 которого в рамках услуги «Партнерские СМС-сервисы» оператор предоставляет абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами абонента (партнеры) и (или) абонентом.

В силу пункта 1.3 дополнительного соглашения №1 при пользовании услугами абонент самостоятельно без участия оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи оператора и (или) других операторов подвижной радиотелефонной связи (пользователи) в интересах абонента/партнеров.

Согласно пункту 4.2 дополнительного соглашения №1 абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили абоненту и (или) партнерам свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также обязуется сообщать оператору актуальные даты получения вышеуказанных согласий абонентом/партнерами до даты осуществления рассылок на номера соответствующих пользователей.

Абонент по требованию оператора в течение срока указанного в требовании, но не более 10 рабочих дней с даты получения соответствующего запроса, предоставляет оператору данные и документы, подтверждающие наличие согласия пользователей на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также информацию о партнерах, являющихся инициаторами рассылки коротких текстовых сообщений, включая копию договора с партнером. При этом абонент обязуется обеспечить наличие согласия партнера на предоставление данной информации оператору и третьим лицам.

01.11.2013 между ООО «СМС Трафик» (исполнитель) и ЗАО «МегаЛабс» (заказчик) заключен договор оказания услуг предоставления доступа к системе и обработки данных №480/13, согласно пункту 2.1. в соответствии с настоящим договором исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к системе, а также направлению сообщений, полученных от заказчика в системе, абонентам (далее - услуги), а заказчик обязуется оплатить оказанные услуги.

В пункте 5 раздела 1 договора оказания услуг предоставления доступа к системе и обработки данных №480/13 дано определение СПАМ. СПАМ – сообщение, отправленное заказчиком и предназначенное по своему содержанию неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту (абонентам) без его (их) предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе содержащее несуществующее или фальсифицированное имя отправителя. (ПРИМЕЧАНИЕ: критерии наличия (определения) СПАМ соответствуют критериям рекламы, направленной в нарушение требований статьи 18 Федерального закона «О Рекламе» и «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (статья 10)).

В силу пункта 3.2.2. указанного договора заказчик обязан получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений.

Согласно пункту 5.5 данного договора в случае обнаружения рассылки СПАМ-сообщений (нарушение условий пункта 12 Правил оказания услуг) исполнитель немедленно приостанавливает предоставление услуг, затем в течение одного календарного дня уведомляет заказчика о приостановке услуг и проводит внутреннее расследование с привлечением заказчика.

В соответствии с пунктом 6 приложения №2 к договору №480/13 от 01.11.2013 исполнитель предоставляет оплаченные заказчиком услуги доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование и доставку сообщений. Передача информации (текст сообщения, телефон и др. информация) происходит от заказчика к исполнителю через сеть Интернет.

В силу пункта 11 Приложения №2 к договору №480/13 от 01.11.2013 исполнитель имеет право заблокировать доступ (в том числе на определенное время) заказчика к пользованию услугами, ели тот будет неоднократно оперировать сообщениями, которые соответствуют признакам СПАМ.

В соответствии с дополнительным соглашением №2 к Генеральному соглашению №4 от 01.01.2017, подписанному 09.01.2017 между ПАО «МегаФон» (оператор) и АО «МегаЛабс» (партнер), партнер обязуется оказывать оператору за вознаграждение услугу, а оператор обязуется оплачивать ее в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим дополнительным соглашением, приложениями к нему и согласованными сторонами заявками, составленными по форме, приведенной в приложении №1 к настоящему дополнительному соглашению. Партнер обязуется передать оператору во владение и пользование платформу для целей оказания услуги на условиях, определенных в приложении №3 к настоящему дополнительному соглашению (пункт 1.1, 1.2 дополнительного соглашения).

В силу пункта 2.1 дополнительного соглашения в рамках оказания услуги партнер обязуется предоставить оператору доступ к интерфейсу для размещения рекламных материалов (РМ) и информационных материалов (ИМ) клиентов оператора среди абонентов иных операторов связи, которые предоставили оператору (клиенту оператора) согласие на получение РМ и ИМ.

В соответствии с пунктом 2.6 дополнительного соглашения оператор обязуется получить согласия у абонентов, среди которых предполагается размещение РМ и ИМ с помощью каналов коммуникации, на использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае их упоминания в тексте) для целей распространения РМ и ИМ. Согласие должно в обязательном порядке содержать абонентский номер, по которому абонент дал согласие на получение РМ и ИМ с помощью каналов коммуникации. Абонентский номер, по которому абонент дал согласие на получение РМ и ИМ с помощью каналов коммуникации, должен быть указан в соответствии с международным форматом.

Согласно пункту 3.3 дополнительного соглашения партнер имеет право незамедлительно прекращать направление абонентам текстов, в том числе, если не получено либо отозвано согласие абонента на получение РМ и/или ИМ.

Оператор гарантирует полученное и надлежащим образом оформленное согласие абонентов на получение РМ (пункт 3.6 дополнительного соглашения).

Оператор обязан по требованию партнера подтвердить наличие согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение РМ и/или ИМ (пункт 3.9 дополнительного соглашения).

В соответствии с пунктом 3.12 партнер вправе блокировать возможность использования оператором какой-либо подписи в случае нарушения оператором требований к подписи, установленных настоящим дополнительным соглашением, а также при получении жалоб от абонентов или претензий от иных операторов связи или компетентных государственных органов либо в случае нарушения оператором требований к РМ или ИМ, в том числе требований по получению согласий абонентов на направление РМ.

11.10.2017 между ПАО «МегаФон» (оператор) и ООО «Академия плюс» (корпоративный клиент) заключен договор оказания услуг связи №CSN-55282104, в соответствии с пунктом 1.1 договора, условиями и правилами оператор обязуется оказывать корпоративному клиенту услуги связи, а также связанные с ними дополнительные услуги (услуги), а корпоративный клиент обязуется их оплачивать.

В силу пункта 2.1.1 договора оператор обязуется предоставлять услуги в соответствии с выбранными корпоративным клиентом перечнем и объемом услуг в зоне обслуживания сети связи оператора, а также выполнять требования, установленные настоящим договором, условиями, правилами и действующим законодательством Российской Федерации.

В приложении №1 к договору об оказании услуг связи №CSN-55282104 от 11.10.2017 определен тарифный план корпоративного клиента – «Корпоративный стандарт», опция Мегафон Таргет.

Порядок предоставления услуги «Мегафон. Таргет» определены в условиях оказания услуги «Мегафон.Таргет» для абонентов ПАО «Мегафон», являющихся индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами.

В разделе термины и определения дано определение рекламно-информационных материалов (РИМ) – сообщения, направленные на информирование об услугах, товарах (объект рекламирования) корпоративного клиента, или на привлечение внимания к объекту рекламирования, предоставляемые корпоративным клиентом, предназначенные для размещения посредством СМС/ММС-сообщений.

В соответствии с пунктом 2.4 условий оказания услуги «Мегафон.Таргет» в рамках оказания услуги оператор размещает РИМ посредством каналов коммуникаций среди конечных получателей оператора, сформированные и отправленные корпоративным клиентами при помощи Интерфейса Услуги.

Согласно пунктов 5.11, 5.13 условий оказания услуги «Мегафон.Таргет» корпоративный клиент до размещения РИМ среди конечных получателей из перечня абонентских номеров корпоративного клиента обязан получить согласие конечного получателя на получение РИМ посредством СМС/ММС-сообщений от корпоративного клиента. В случае размещения РИМ среди конечных получателей из перечня абонентских номеров корпоративного клиента корпоративный клиент обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения требования оператора предоставить документальное подтверждение предварительного согласия конечного получателя на получение РИМ посредством СМС/ММС-сообщений от корпоративного клиента.

В силу пункта 5.3 условий оказания услуги «Мегафон.Таргет» оператор имеет право не принимать к размещению РИМ, незамедлительно прекращать размещение РИМ или ограничить возможность использования корпоративным клиентом какой-либо индивидуальной подписи отправителя, в том числе если не получено либо отозвано согласие конечного получателя на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре, услуге, лице с использованием допустимых средств, способов, методов.

Проанализировав последовательность договорных отношений между указанными лицами, суд пришел к выводу о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, последовательно направившими каждый со своего оборудования СМС-сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента ФИО1

Надлежащие доказательства получения согласия ФИО1 на получение спорной рекламы путем СМС-сообщения в материалы дела не представлены. К документам, представленным заявителями в качестве доказательств получения согласия ФИО1 на получение рекламы, суд относится критически в силу нижеследующего.

В частности, в ходе рассмотрения материалов дела по признакам нарушения законодательства о рекламе ООО «СМС Трафик» 31.01.2018 были представлены пояснения, к которым было приложено согласие абонента (распечатка из базы данных и правила регистрации).

Между тем, представленные скриншоты не позволяют идентифицировать лицо, давшее согласие на получение информации рекламного характера от ООО «Академия плюс». Скриншот содержит имя – Елена, номер телефона, принадлежащий ФИО1, адрес электронной почты (elena-…@yandex.ru).

В ходе рассмотрения материалов дела № 3-Р-18 ФИО1 в антимонопольный орган представлены письменные пояснения о том, что организация autozap.ru ФИО1 не известна, услугами данной организации никогда не пользовался, согласия на распространение рекламной информации не предоставлял, кто такая Елена (elena-…@yandex.ru) ему не известно, абонентский номер зарегистрирован на него, используется в личных целях, никто другой отношения к данному номеру не имеет.

Арбитражный суд, оценив согласие, представленное ООО «СМС Трафик», пояснения ФИО1, а также заявление, поданное ФИО1 в Федеральную антимонопольную службу, соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что у распространителей рекламного СМС-сообщения отсутствовало согласие ФИО1 на получение вышеуказанной рекламы.

Судом отклоняются доводы ООО «СМС Трафик», ПАО «МегаФон», что они не являются рекламораспространителями, поскольку, как было указано выше, в результате последовательных действий всех вышеперечисленных участников правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщения ФИО1 было доставлено рекламное сообщение.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что все общества принимали непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, являются рекламораспространителями.

Судом также отклоняется довод ПАО «МегаФон» о том, что оказывая услугу по передаче коротких текстовых сообщений в рамках договора об оказании услуг связи, ПАО «МегаФон» осуществляет только передачу получателю информации, сформированной корпоративным клиентом, имея цель не распространение рекламы, а оказание связи, а также доводы ООО «СМС Трафик», что оно не является лицом, ответственным за соблюдение рекламного законодательства при направлении СМС-сообщения.

Как было выше указано, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Поскольку арбитражный суд признал доказанным факт распространения заявителями спорного рекламного СМС-сообщения, следовательно, заявители, как и иные участники последовательной передачи СМС-сообщения, обязаны соблюдать, в том числе и требования Закона о рекламе.

Между тем, положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части получения предварительного согласия абонента на получение рекламных СМС-сообщений ПАО «МегаФон» и ООО «СМС Трафик» были нарушены, согласие абонента не было получено.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение СМС-сообщений, а также об ответственности за неполучение такого согласия не освобождает исполнителя по договору от совершения аналогичных действий.

Следовательно, заявители, как и иные исполнители, обязаны были получить предварительное согласие абонента ФИО1 до направления ему рекламного СМС-сообщения.

Суд также не принимает доводов ПАО «МегаФон» об отсутствии в его действиях признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, о признании корпоративного клиента (ООО «Академия Плюс») рекламораспространителем.

Как следует из материалов дела ПАО «МегаФон» принимало участие в осуществлении последовательных действий по передаче СМС-сообщения рекламного характера (от корпоративного клиента), указанное обстоятельство свидетельствует о том, что именно лица, перенаправлявшие конечному получателю (абоненту) ненадлежащую рекламу (ПАО «Вымпел-Коммуникации», ООО «СМС-Трафик», АО «МегаЛабс», ПАО «МегаФон» и ООО «Академия Плюс») являлись рекламораспространителями спорного рекламного СМС-сообщения.

Научное заключение, представленное ПАО «МегаФон», не может быть принято судом во внимание, поскольку при его подготовке не исследованы спорные правоотношения, складывающиеся в последовательном процессе передачи рекламного СМС-сообщения конечным абонентам при наличии нескольких участников (рекламораспространителей).

Довод ООО «СМС Трафик» о том, что оно не имеет технической возможности оценить содержание сообщения, не принимается судом.

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 указанного выше Закона рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В рассматриваемом случае ООО «СМС Трафик» для осуществления СМС-рассылки не заключало установленного законом договора об оказании услуг связи, соответственно, на общество не распространяется режим тайны связи, установленный для операторов связи статьей 63 Закона о связи.

В рассматриваемой ситуации ООО «СМС Трафик» не осуществляет функции оператора связи абоненту, которому предназначена рассылка, а выступает лицом, обеспечивающим, наряду с иными обществами, получение направленного СМС-сообщения конечному получателю, при том, что достигнутые сторонами соглашения в рамках гражданско-правовых отношений не освобождают указанные стороны от обязанности каждой из них по соблюдению норм и правил действующего законодательства.

В силу пункта 5.5 договора №480/13 от 01.11.2013 ООО «СМС Трафик» в случае обнаружения СПАМ-Сообщений незамедлительно приостанавливает предоставление услуги, в течение одного календарного дня уведомляет заказчика о приостановке услуг и проводит внутреннее расследование с привлечением заказчика.

Пунктом 11 Приложения №2 к договору №480/13 от 01.11.2013 предусмотрено, что исполнитель имеет право заблокировать доступ (в том числе на определенное время) заказчика к пользованию услугами, ели тот будет неоднократно оперировать сообщениями, которые соответствуют признакам СПАМ.

Таким образом, ООО «СМС Трафик» предоставлено право и техническая возможность оценки содержания сообщения, более того, общество может ограничить доставку СМС-сообщений, а также заблокировать доступ заказчика к пользованию услугами.

Учитывая вышеизложенное действия ООО «СМС Трафик» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным абонентам, в связи с чем, общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, является ее рекламораспространителем.

Судом также отклоняются доводы ООО «CMC-Трафик», что обществом приняты все возможные меры по соблюдению законодательства о рекламе, поскольку ФИО1 не давал согласия на получения рекламных СМС-сообщений, представление ООО «Академия Плюс» согласия от Елены на получение информации, не освобождает ООО «CMC-Трафик» от получения предварительного согласия от ФИО1 на получение сообщения.

Иные доводы заявителей оценены и отклонены судом, поскольку не влияют на выводы, к которым пришел суд по результатам рассмотрения заявлений.

При принятии решения судом учитываются: постановление Верховного суда Российской Федерации от 27.07.2015 №305-АД-7742 по делу №А40-60684/2014; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2018 №09АП-16958/2018 по делу №А40-232397/2017, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.03.2018 по делу №А39-101/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 по делу №А74-6817/2018.

Судебная практика, на которую ссылается заявитель, не учитывается судом, поскольку основана на иных фактических обстоятельствах.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу, что антимонопольным органом доказано нарушение ООО «СМС-Трафик», ПАО «МегаФон» положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, следовательно, решение управления является законным, не нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем в силу положений части 3 статьи 201 АПК РФ основания для удовлетворения заявленных обществамитребований отсутствуют.

Государственная пошлина по настоящему делу составляет 6 000 руб., при обращении в арбитражный суд уплачена ООО «СМС-Трафик» платежным поручением от 28.06.2018 №1139, ПАО «МегаФон» платежным поручением от 04.06.2018 №451215. Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, в соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.Отказать обществу с ограниченной ответственностью «СМС Трафик»в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 8 мая 2018 года по делу №3-Р-18 в части, касающейся общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик», в связи с его соответствием в оспариваемой части положениям Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

2.Отказать публичному акционерному обществу «МегаФон» в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 8 мая 2018 года по делу №3-Р-18 в части, касающейся публичного акционерного общества «МегаФон», в связи с его соответствием в оспариваемой части положениям Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия. Жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья И.А. Курочкина