Гражданский кодекс часть 1

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Эскада» (далее – ООО «Эскада» или Общество) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявление, ссылаясь на материалы проверки и протокол об административном правонарушении от 15 марта 2010 года № 2И, полагает, что Обществом нарушены требования Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Общество под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модернизированных игровых автоматов на территории, не являющейся игорной зоной, без специального на то разрешения. По мнению представителя налогового органа, событие административного правонарушения подтверждается актом проверки № 2 от 10 марта 2010, протоколами осмотра помещения № 1 от 02 февраля 2010 и № 2 от 04 февраля 2010 года, полученными в ходе проверки объяснениями свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, понятых - ФИО8, ФИО9 и ФИО10

ООО «Эскада» в представленном в материалы дела отзыве на заявление, поддержанном представителями в судебном заседании, с заявлением не согласно, полагает, что основания для привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствуют, поскольку его деятельность никакого отношения к азартным играм не имеет, заключается в проведении стимулирующей лотереи.

Пояснения представителей лиц, участвующих в деле, представленные ими доказательства свидетельствуют о нижеследующих обстоятельствах.

ООО «Эскада» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия 26.01.2006 (свидетельство серия 19 № 000650119, основной государственный регистрационный номер 106190100854).

На основании поручения заместителя начальника Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия от 02 февраля 2010 года № 1 государственными налоговыми инспекторами ФИО11, ФИО12 и начальником отдела оперативного контроля ФИО13 была проведена проверка ООО «Эскада» как оператора негосударственной стимулирующей лотереи «Поймай удачу», организатором которой является ООО «Евромир», на предмет соответствия лотереи условиям и законодательству Российской Федерации. Проверка проводилась по адресам: <...>

В ходе проверки должностными лицами налоговой инспекции произведен осмотр помещений игровых клубов «Чегеваре» по адресу: <...> (02.02.2010), «Крезе слот» по адресу: <...> (04.02.2010), «Слот» по адресу: <...> (09.02.2010) и игрового клуба по адресу: <...> (09.02.2010), оформленный соответствующими протоколами осмотра.

Как следует из протоколов осмотра № 1 от 02 февраля 2010 год и от 04 февраля 2010 года осмотр произведен в присутствии представителей Общества Кима Д.С. и ФИО14, при участии понятых: ФИО9 и ФИО10 (02.02.2010), ФИО8 и ФИО10 (04.02.2010).

На момент осмотра 09 февраля 2010 года помещения клубов по адресу: ул. Щетинкина 21-11Н и ул. Т.Шевченко 59 были закрыты, что зафиксировано в протоколах осмотра, составленных в присутствии понятых ФИО15 и ФИО8

В ходе осмотра помещений клубов «Чегеваре» по адресу: <...> и «Крези-Слот» по адресу: ФИО16, 67, установлено, что в помещении клубов продаются (находятся в реализации) следующие товары: спички по цене 100 руб., зажигалка по цене 500 руб., авторучка по цене 1000 руб., имеется уголок потребителя, в клубе «Чегеваре» информация о проведении стимулирующей лотереи отсутствует, в клубе «Крези Слот» имеется выписка из госреестра всероссийских лотерей ООО «Евромир», выписка из условий проведения лотереи; лотерейные билеты не выдаются; в зале установлено оборудование для розыгрыша призов, состоящее из монитора, клавиатуры, визуально соответствующее игровому автомату с демонтированным купюроприемником; программы, установленные на оборудовании аналогичны программам, установленным на игровых автоматах; процесс выигрыша денежного приза соответствует технологии игры на игровых автоматах; розыгрыш производится не между участниками лотереи, а между оператором и участником.

В осмотрах помещений клубов принимали участие сотрудники МВД Республики Хакасия ФИО17 и ФИО18, ими были получены объяснения у посетителей клубов ФИО8, ФИО5, понятых ФИО9 ФИО4, ФИО10, продавцов-кассиров ФИО7 и ФИО19 Согласно пояснениям ФИО8 и ФИО5 они пришли в клуб с целью поучаствовать в игре, заплатили деньги, получили товар (спички), продавцы-кассиры не объясняли условия лотереи, выставили с помощью ключа баллы соответственно оплаченной сумме; оплаченная сумма на ККМ не отпечатана, чек не выдан.

В протоколах осмотра от 02 февраля 2010 года и 04 февраля 2010 года проверяющими должностными лицами налоговой инспекции сделан вывод о том, что под видом проведения стимулирующей лотереи ООО «Эскада» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, выдаваемых за лотерейное оборудование, в отсутствие специального разрешения.

10 марта 2010 года должностными лицами налоговой инспекции, проводившими проверку, составлен акт проверки, в котором отражены следующие установленные в ходе проверки обстоятельства:

ООО «Эскада» по адресам обособленных подразделений открыло лотерейно-игровые клубы, в которых осуществляет реализацию канцелярских товаров с логотипом «Мир лотерей», согласно представленным договорам ООО «Эскада» является оператором всероссийской негосударственной бестиражной стимулирующей лотереи «Поймай удачу», организатором которой является ООО «Евромир»; при проведении анализа информации, размещенной на сайте Федеральной налоговой службы, установлено, что в едином государственном реестре лотерей отсутствуют сведения об ООО «Эскада» как об операторе указанной лотереи;по внешним признакам используемое ООО «Эскада» оборудование соответствует игровым автоматам, которое используется при организации и проведении игорного бизнеса, оно состоит из монитора, клавиатуры и системного блока, фактически является компьютером с установленными игровыми программами, механизм приема купюр отсутствует;из показаний допрошенных свидетелей – посетителей клубов следует, что они пришли в клуб поиграть на игровых автоматах, товар (спички) был приобретен ими по предложению продавца-кассира, на игровом автомате продавец-кассир выставила призовые баллы, равные стоимости покупки, один из свидетелей выиграл приз – 150 руб., другой, поиграв 10-15 мин., никакого приза не получил;ООО «Эскада» не соблюдаются требования закона «О лотереях» в части выдачи лотерейных билетов при проведении стимулирующей лотереи;со слов продавцов, посетитель приобретает товар с логотипом ООО «Евромир», после покупки продавец объявляет покупателю, что он становится участником лотереи «Поймай удачу», лотерейные билеты не выдаются, с условиями лотереи продавец знакомит в устной форме. В акте проверки сделан вывод о том, что применяемый ООО «Эскада» порядок проведения розыгрыша призов является нарушением законодательства «О лотереи», процедура розыгрыша приза соответствует технологии игры на игровых автоматах, поэтому можно считать, что под видом проведения стимулирующей лотереи ООО «Эскада» осуществляет регулируемую Федеральным законом № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, выдаваемых за лотерейное оборудование, в игорном заведении, открытом вне игорной зоны.

Акт проверки от 10 марта 2010 года вручен представителю ООО «Эскада» ФИО14, принимавшей участие в проведении проверки на основании доверенности от 09.03.2010. В акте проверки содержится приглашение руководителя общества для составления протокола об административном правонарушения в налоговую инспекцию 15 марта 2010 года в 13 час. 00 мин.

15 марта 2010 года в отношении ООО «Эскада» в отсутствие законного представителя общества начальником отдела ФИО13 был составлен протокол об административном правонарушении № 2И, согласно которому допущенные обществом нарушения квалифицированы по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Копия протокола направлена обществу по почте 15 марта 2010 года.

Протокол об административном правонарушении №2И от 15.03.2010 с приложениями к нему направлен налоговым органом в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Дело рассмотрено арбитражным судом в соответствии с правилами §1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения дела арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьёй 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Арбитражный суд, проверяя полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, пришёл к выводу о том, что он составлен уполномоченным должностным лицом. При этом арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьёй 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 16 от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, определены полномочия Федеральной налоговой службы, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (подпункт 5.1.9).

В силу части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

В соответствии с Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утверждённым Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.08.2005 № 6941) в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня протоколы об административном правонарушении уполномочены составлять: руководитель инспекции; заместитель руководителя инспекции; начальник отдела; заместитель начальника отдела; главный государственный налоговый инспектор; старший государственный налоговый инспектор; государственный налоговый инспектор; должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.

Согласно дополнению к должностному регламенту, утвержденному начальником Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия 21.01.2010 в обязанности начальника отдела оперативного контроля Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия ФИО13 включено осуществление контроля за исполнением Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

С учётом вышеизложенного протокол об административном правонарушении составлен начальником отдела ФИО13 налоговой инспекции, то есть уполномоченным должностным лицом.

Арбитражный суд пришёл к выводу о соблюдении налоговым органом порядка составления протокола об административном правонарушении, несмотря на составление его в отсутствие законного представителя общества. Арбитражный суд полагает, что законный представитель общества - директор ФИО20 правомерно признан налоговым органом надлежащим образом уведомленным о времени и месте составления протокола, поскольку акт проверки от 10 марта 2010 года, содержащий приглашения руководителя общества для составления протокола об административном правонарушении, вручен представителю общества ФИО14, имеющей в соответствии с выданной ей доверенностью от 09.03.2010 соответствующие полномочия на представление интересов ООО «Эскада» в административных органах, в том числе ей предоставлено право на получение любой информации и корреспонденции.

Как установлено частью 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом, с особенностями, установленными в главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьей 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, с учетом вышеприведенных норм обязанность представления доказательств совершения лицом, привлекаемым к административной ответственности, административного правонарушения возлагается на заявителя (административный орган).

Оценив приведённые представителями лиц, участвующих в деле, доводы, а также представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьёй 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Арбитражный суд пришёл к выводу о том, что представленными административным органом документами не подтверждено событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Как следует из представленных заявителем документов и пояснений представителей Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия в судебном заседании, вывод о наличии в действиях ООО «Эскада» правонарушения сделан в связи с установлением факта проведения им азартных игр в помещениях лотерейных клубов. В подтверждение факта совершения административного правонарушения административный орган ссылается на применение ООО «Эскада» оборудования, фактически являющегося игровыми автоматами.

Вместе с тем арбитражный суд полагает, что заявителем не представлено достаточных доказательств указанного обстоятельства.

Вывод о том, что общество под видом стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов, основан на выявленных нарушениях проведения стимулирующей лотереи, о чем прямо указано в протоколе об административном правонарушении:

· сведения об ООО «Эскада» как об операторе лотереи «Поймай удачу» не указаны в едином государственном реестре лотерей;

· при проведении лотереи не распространяются лотерейные билеты, соответствующие требованиям законодательства;

· розыгрыш призового фонда проводится не между всеми участниками лотереи в назначенный день, а ежедневно, индивидуально с каждым участником лотереи.

Арбитражный суд полагает, что допущенные ООО «Эскада» нарушения порядка проведения лотереи не являются безусловным доказательством осуществления им деятельности по организации и проведению азартных игр.

Вывод о соответствии проводимой обществом лотереи технологии игры на игровых автоматах основан лишь на объяснениях «участников игры» - посетителей клубов ФИО4 и ФИО8, полученных в ходе осмотра помещений лотерейных клубов.

Арбитражный суд согласился с доводами представителей ООО «Эскада» о том, что указанные объяснения свидетелей не отвечают принципу допустимости доказательств.

Статьёй 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с положениями части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Статьёй 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что показания свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме. Показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

В соответствии с правилами, установленными статьёй 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению , основанному на всестороннем, полном , объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статьёй 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

В силу статьи 25.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний. Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или за уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, свидетель несет административную ответственность, предусмотренную настоящим Кодексом.

Как следует из имеющихся в материалах дела объяснений ФИО4 и ФИО8, ФИО5, ФИО9, ФИО6, ФИО7, они составлены со слов свидетелей лицами, не являющимися должностными лицами налогового органа, уполномоченными на проведение проверки и составление протокола об административном правонарушении (сотрудниками МВД по Республике Хакасия), вне рамок дела об административном правонарушении. Правовое обоснование законности действий указанных лиц по опросу свидетелей, представителями налоговой инспекции в ходе судебного разбирательства по делу не приведено. Свидетели не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показателей. При составлении протокола об административном правонарушении допрос указанных свидетелей должностным лицом налогового органа не производился, показания свидетелей были внесены в протокол на основании письменных объяснений, составленных сотрудниками МВД по Республике Хакасия.

В деле имеются объяснения ФИО5 от 02 февраля 2010 года. Вместе с тем в протоколе осмотра от 02 февраля 2010 года помещения клуба «Чегеваре» его присутствие не обозначено.

Арбитражным судом приняты во внимание доводы представителей ООО «Эскада» о том, что свидетели, а также лица, указанные в протоколах осмотра в качестве свидетелей и понятых, неоднократно участвовали в других аналогичных проверках в разное время и в разных объектах. Данный факт усматривается из содержания протоколов осмотра, имеющихся в настоящем деле.

Так, в протоколе осмотра № 1 от 02 февраля 2010 года помещения, расположенного по адресу: <...>, ФИО8 упомянут в качестве свидетеля, а при осмотре помещения по адресу: <...> (протокол осмотра от 04 февраля 2010 года) он же являлся понятым. Кроме того, 9 февраля 2010 года ФИО8 участвовал в составлении протокола осмотра помещений клубов по адресу: <...> При осмотре помещений клубов 02 и 04 февраля 2010 года в качестве понятой участвовало одно и то же лицо - ФИО10

Указанное обстоятельство противоречит объяснениям указанных лиц о том, что в помещениях клубов и вблизи таковых они оказались случайно.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда имеются сомнения в достоверности сведений, сообщенных свидетелями и понятыми при опросе, которые в силу положений части 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует толковать в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности.

Кроме того, арбитражный суд полагает, что мнение свидетелей и понятых относительно того обстоятельства, что в помещениях клуба осуществлялась азартная игра, не может служить надлежащим доказательством.

Экспертиза используемых ООО «Эскада» лотерейных программ с целью идентификации их как игровых программ, используемых при азартных играх, административным органом не проводилась.

Налоговой инспекцией не представлены убедительные доказательства того обстоятельства, что эксплуатируемое ООО «Эскада» оборудование не является лотерейным, в том числе не опровергнут довод общества о соответствии используемого оборудования сертификатам соответствия, паспортам на оборудование для проведения лотереи и соответствующей технической документации.

Между тем ООО «Эскада» в материалы дела представлено экспертное заключение № 981 от 03.08.2009, составленное Экспертно-аналитическим центром финансовой и правовой поддержки, г.Москва, по заказу ООО «Як-44» (согласно имеющимся в материалах дела документам – производитель оборудования, используемого ООО «Эскада»), на предмет установления соответствия исследованных лотерейных аппаратов AVKGame (L) серии AVKGame(LP) и серии AVKGame (LG), аналогичных лотерейному оборудованию, используемому ООО «Эскада», требованиям к лотерейному оборудованию. Согласно экспертному заключению исследованные аппараты являются лотерейными.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; выигрышем является часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Под призовым фондом лотереи понимается совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи. Розыгрыш призового фонда лотереи – это процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

В материалах дела имеются документы, свидетельствующие об осуществлении ООО «Эскада» деятельности по осуществлению розничной продажи сувенирной продукции (договор аренды нежилого помещения № 10/09 от 01.09.2009, акт приема-передачи помещения от 01.09.2009), а также деятельности по проведению лотереи (выписка из государственного реестра всероссийских лотерей, выдержка из условий стимулирующей лотереи «Поймай удачу», уведомление о проведении стимулирующей лотереи «Поймай» удачу», условия стимулирующей лотереи «Поймай удачу», договор № Д2/18/11/09 от 01.11.2009 между ООО «Евромир» и ЗАО «Венера» на передачу продукции ООО «Евромир» с торговым знаком «Мир лотереи» и проведение стимулирующей лотереи «Поймай удачу», договор от 01.12.2009 № СД2/05/10/09 между ЗАО «Венера» и ООО «Эскада» на передачу продукции ООО «Евромир» и проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу», отчеты о выданных выигрышах по стимулирующей лотерее «Поймай удачу», приказ № 1 по основной деятельности от 01.01.2010 года о создании призового фонда, расходный кассовый ордер № 2 от 01.01.2010 на выдачу средств на формирование призового фонда, сводный отчет о выданных выигрышах по стимулирующей лотерее, паспорта и техническая документация на лотерейные автоматы, сертификаты соответствия на лотерейные автоматы).

Налоговым органом не представлено убедительных доказательств того обстоятельства, что деятельность ООО «Эскада» является скрытой формой проведения азартной игры.

Как следует из вышеприведенной нормы статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» отсутствие лотерейного билета при наличии контрольно-кассового чека (заменяющего лотерейный билет документа) не является нарушением порядка проведения лотерей.

В соответствии со статьёй 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Налоговым органом не приведено убедительных доводов в обоснование присутствия у участников лотереи основного признака азартной игры - риска потери денежных средств или иного имущества, являющихся ставкой в игре.

Помимо вышеизложенного арбитражный суд, считает, что ООО «Эскада» не подлежит привлечению к административной ответственности, исходя из следующего.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (Закон о лицензировании) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом индивидуальному предпринимателю; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 17 Закона о лицензировании (в редакции Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, действовавшей на момент проверки индивидуального предпринимателя) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), не подлежала лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, который предусматривал, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе, с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009 года.

В соответствии частью 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ лицензия требуется на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Согласно пунктам 2 и 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 3 указанной статьи в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

В силу части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Следовательно, организатор азартных игр имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр только на основании разрешения на данный вид деятельности, выдаваемого органом управления игорной зоной, и только в соответствующей игорной зоне.

Поскольку Республика Хакасия не включена в перечень игорных зон, получение разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на её территории невозможно.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗорганизаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Таким образом, получение разрешения на осуществление указанной деятельности индивидуальным предпринимателем невозможно даже на территории игорной зоны.

В части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

При вышеизложенных обстоятельствах нарушение действующего законодательства со стороны предпринимателя при условии доказанности события правонарушения заключается не в факте отсутствия лицензии, а в осуществлении указанной деятельности с нарушением установленных запретов и ограничений (вне игорной зоны и с нарушением положений пункта 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Исходя из вышеуказанных положений законодательства деятельность индивидуального предпринимателя по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле, который придается Законом № 244-ФЗ, не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению, в том числе при отмене закона, установившего административную ответственность.

В соответствии с правилами статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявления о привлечении к административной ответственности не оплачиваются государственной пошлиной.

Руководствуясь статьями 169, 170, 176, 206 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Отказать в удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия, г.Абакан, о привлечении о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Эскада», г.Абакан, к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Настоящее решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г.Красноярск), либо в течение двух месяцев после вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (г.Иркутск). Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия Н.В.Гигель