Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель Жукова Татьяна Викторовна (далее – предприниматель, Жукова Т.В.)обратилась в арбитражный суд с уточненным (т.7 л.д.118) в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ) заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решенияот 28 июня 2016 года №23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе судебного разбирательства предприниматель поддержала заявленные требования по обстоятельствам, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях (т. 1 л.д. 6-16, т. 7 л.д. 119-124, т. 11 л.д.1-6,31-36, 48-53, т.12 л.д.61-66, т.13 л.д.1-2, 33-36, 38).

Представители налогового органа заявленные требования не признали на основании доводов, изложенных в отзыве на заявление и дополнениях к нему (т. 1 л.д. 102-110, т. 11 л.д.7-9,41-47,54-55, т.12 л.д.1-31, 72, 74-80, 117-118, т.13 л.д.19, 21-22, 52-55, 57-58, 103-105, 135-140 ).

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, арбитражный суд установил следующее.

Жукова Татьяна Викторовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя5 февраля 1999 годаРегистрационной палатой Администрации города Абаканаи состоит на налоговом учёте вМежрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (т. 1 л.д. 34-36).

На основании решения от20.04.2016 № 18налоговым органом в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 (т. 1 л.д. 58-59).

28 июня 2016 года заместителем начальника инспекции рассмотрены материалы выездной налоговой проверкии принято решение № 23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 19-26).

Указанным решением Жукова Т.В. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде взыскания штрафав сумме 25 228 руб. 20 коп.– за неуплату (неполную уплату) ЕНВД.

Налогоплательщику доначислен ЕНВД в сумме 1 360 495 руб., начислены пени по ЕНВД в сумме249 845 руб. 76 коп.

Предпринимателю уменьшен исчисленный в завышенных размерах ЕНВД в сумме 1326 руб., в том числе за 1 квартал 2013 года – 197 руб., за 1 квартал 2015 года – 376 руб., за 2 квартал 2015 года – 376 руб., за 3 квартал 2015 года – 377 руб.

Решение инспекции предприниматель обжаловала в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением Федеральной налоговой службы (далее – Управление) принято решение от 29.08.2016 №108, которым решение налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения (т. 1 л.д. 37-42).

Не согласившись с выводами налогового органа, предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Настоящий спор арбитражный суд рассмотрел в соответствии с положениями главы 24 АПК РФ.

Частями 1, 4 статьи 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трёх месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно статье 101.2 НК РФ в случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке такое решение вступает в силу в части, не отменённой вышестоящим налоговым органом, и в необжалованной части со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе.

Решение №108 по апелляционной жалобе принято Управлением 29 августа 2016 года. С заявлением в арбитражный суд предприниматель обратилась 11 октября 2016 года. С учётом названных норм арбитражный суд считает, что установленный досудебный порядок обжалования решения налогового органа и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд налогоплательщиком соблюдены.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые совершили действия (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учётом положений статей 89, 100, 101 НК РФ арбитражный суд считает, что оспариваемое решение принято уполномоченным государственным органом, процедура и сроки проведения выездной налоговой проверки и принятия налоговым органом решения соблюдены.

Довод заявителя о том, что в нарушение статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка была проведена по месту нахождения налогового органа, а не на территории налогоплательщика, при этом у предпринимателя имелась возможность предоставления помещения для проведения проверки, с письменным заявлением об отсутствии такой возможности предприниматель не обращалась; о принятом решении о проведении проверки по месту нахождения налогового органа не уведомлялась (что является нарушением рекомендаций по проведению выездных налоговых проверок, изложенных в письме ФНС России от 25.07.2013 № АС-4-2/13622), арбитражный суд не принимает во внимание в связи со следующим.

Статья 89 НК РФ не возлагает на налоговый орган обязанность проводить выездную налоговую проверку исключительно на территории налогоплательщика.

Положения НК РФ не ограничивают права налоговых органов на проведение выездной налоговой проверки по месту их нахождения.

Из пояснений налоговой инспекции следует, что у налогового органа отсутствовала необходимость нахождения должностных лиц инспекции на территории налогоплательщика, поскольку по требованию налоговой инспекции предпринимателем были представлены копии всех необходимых документов. При этом налоговый инспектор выезжал торговые объекты предпринимателя для проведения допросов свидетелей (продавцов).

Кроме того, заявителем не приведено пояснений относительно того, каким образом данное обстоятельство нарушает его права и законные интересы.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 68 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» доводы о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут быть приняты во внимание судом только в том случае, если они заявлены в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые влекут безусловную отмену решения налогового органа, а также иных нарушений, которые могли привести к принятию инспекцией неправомерного решения, арбитражным судом не установлено. В апелляционной жалобе, направленной предпринимателем в Управление ФНС о наличии таких нарушений не заявлено.

Права налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять возражения инспекцией обеспечены (т. 1 л.д. 60, 74), налоговым органом при принятии решения приняты и учтены приведенные предпринимателем обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность.

Проверив оспариваемое решение на предмет его соответствия требованиям налогового законодательства, оценив приведённые лицами, участвующими в деле, доводы и представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела (акта выездной налоговой проверки и приложенных к нему документов, оспариваемого решения) основанием для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, доначисления спорных сумм налога, пени, а также уменьшения исчисленного в завышенных размерах налога явились выводы налогового органа о том, что налогоплательщику для расчёта ЕНВД следовало применять корректирующий коэффициент базовой доходности К2, установленный для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов (для определения базовой доходности должен использоваться физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах», а не показатель «площадь торгового зала»).

Выводы налогового органа основаны на следующих установленных им обстоятельствах.

В 2013-2015 годах предприниматель осуществляла розничную торговлю продовольственными и непродовольственными товарами на арендованной части торговых залов в магазинах г. Абакана, г. Саяногорска, с. Белый Яр Алтайского района, с. Боград Боградского района, п. Расцвет Усть-Абаканского района.

На основании договоров, заключённых с ООО «Власта», ООО «Власта 2006», ООО «Власта 2007», ООО «Торговый дом «Власта», ООО «Гамма», МКУ «Абаканский рынок», ООО «Сибирское Единство», индивидуальными предпринимателями Лявданской С.В., Андрияновой Ю.А., Верхотуровым В.М. (т. 2 л.д. 14-125, 139-151, т. 3 л.д. 1-143, т. 4 л.д. 1-173, т. 5 л.д. 10-113, т. 6 л.д. 4-91, т. 7 л.д. 4-44), предпринимателем использовались торговые площади на следующих объектах:

-магазин «Юбилейный» (г. Абакан, ул. Пушкина, 1, торговая площадь – 19,6 кв.м.);

-магазин «Космос» (г. Абакан, ул. Герцена, 21, торговая площадь – 11 кв.м.);

-магазин «Русское поле» (г. Абакан, ул. Аскизская, 160, торговая площадь – 23,6 кв.м.);

-магазин «Держава» (г. Абакан, ул. Итыгина, 2, торговая площадь – 10 кв.м.);

-магазин №1 (г. Абакан, ул. Советская, 136, торговая площадь – 7,9 кв.м.);

-магазин «Росинка» (г. Абакан, ул. Пушкина, 160, торговая площадь – 13,4 кв.м.);

-магазин «Изюминка» (г. Абакан, ул. Щетинкина, 80, торговая площадь – 10,7 кв.м.);

-магазин «Хакасия» (г. Абакан, ул. Советская, 30, торговая площадь – 10,3 кв.м.);

-магазин «Сударушка» (г. Абакан, ул. Щетинкина, 70, торговая площадь – 16,5 кв.м.):

-магазин «Раздолье» (г. Абакан, пр-кт Дружбы Народов, 20, торговая площадь – 6,7 кв.м.);

-магазин «Ручеек» (г. Абакан, ул. Торговая, 8А, торговая площадь – 13,7 кв.м.);

-магазин «Саянские зори» (г. Абакан, пр-кт Дружбы Народов, 33, торговая площадь – 34,6 кв.м.);

-магазин «Калина» (г. Абакан, ул. Торговая, 14, торговая площадь – 24,4 кв.м.);

-магазин «Ласточка» (г. Абакан, ул. Катанова, 12, на территории Авторынка, торговая площадь – 12,5 кв.м.);

-магазин «Каравай» (г. Абакан, ул. Ивана Ярыгина, 60, торговая площадь – 19,5 кв.м.);

-магазин «Никольский» (г. Абакан, ул. Нагорная, 49, торговая площадь – 24 кв.м.);

-магазин «Солнышко» (г. Абакан, пр-кт Ленина, 63, торговая площадь – 15,1 кв.м.);

-магазин «Ближний» (г. Абакан, ул. Торосова, 21, торговая площадь – 15, 1 кв.м.);

-магазин «Океан» (г. Абакан, ул. Крылова, 84, торговая площадь – 17,3 кв.м.);

-магазин «Енисей» (г. Абакан, ул. Некрасова, 24, торговая площадь – 9,53 кв.м.);

-магазин «Уютный» (г. Абакан, ул. Карла Маркса, 42, торговая площадь – 7,6 кв.м.);

-магазин «Островок» (г. Абакан, ул. Маршала Жукова, 28, торговая площадь с января по сентябрь 2013 года – 9,84 кв.м., с октября 2013 года – 16,5 кв.м.);

-магазин «Исток» (г. Абакан, ул. Мичурина, 46, торговая площадь с января по сентябрь 2013 года – 7,9 кв.м., с октября 2013 года – 16,5 кв.м.);

-магазин «Мясная лавка» (г. Абакан, ул. Советская, 36, торговая площадь – 30 кв.м.);

-магазин «Любимый» (г. Абакан, ул. Кирова, 105, торговая площадь – 10 кв.м.);

-магазин «Ближний+» (г. Абакан, ул. Лермонтова, 25, торговая площадь – 35 кв.м.);

-магазин (г. Абакан, ул. Кравченко, 11К, торговая площадь – 17 кв.м.);

-зона розничного рынка (г. Абакан, ул. Тараса Шевченко, 63, 112 (торговая площадь – 2 кв.м), 112а (торговая площадь – 2 кв.м), 112е (торговая площадь – 3 кв.м), 112ж (торговая площадь – 1 кв.м);

-магазин «Ермолинский» (с. Белый Яр, ул. Мира, 14, торговая площадь – 28,6 кв.м.);

-магазин «Рябинушка» (с. Боград, ул. Советская, 105, торговая площадь – 15,15 кв.м.);

-магазин «Степной» (с. Боград, ул. Степная, 4, торговая площадь – 30,17 кв.м.);

-магазин «Успех» (п. Расцвет, ул. Школьная, 7а, торговая площадь – 88 кв.м.);

-магазин «Экономмаркет» (г. Саяногорск, Енисейский мкр., 3а, торговая площадь – 19 кв.м.).

В отношении вида деятельности «осуществление розничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами» предпринимателем применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

При исчислении налоговой базы по ЕНВД предпринимателем в проверяемом налоговом периоде применялся показатель базовой доходности по виду деятельности в сфере розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, с физическим показателем «площадь торгового зала» в сумме 1800 руб. в месяц.

Исходя из этого, применялся корректирующий коэффициент базовой доходности К2 для указанного вида деятельности:

1) установленный в пункте 7 Приложения №1 к Положению «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана», утверждённому решением Абаканского городского Совета депутатов от 26.10.2005 № 198 (т. 8 л.д. 3-8):

-торговля алкогольной продукцией – 0,55;

-торговля прочими товарами – 0,45;

2) установленный в пункте 6 Приложения №2.1 к Решению Саяногорского городского совета депутатов от 16.11.2005 №101 «О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования города Саяногорска» (т. 10 л.д. 129-138):

-торговля алкогольной продукцией – 0,47;

-торговля продовольственными товарами – 0,30;

3) установленный в пункте 4 Приложения к Решению Совета депутатов муниципального образования Боградский район от 20.10.2005 №342 «Об утверждении Положения «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования Боградский район» (т. 10 л.д. 139-146):

-розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы – 0,42;

4) установленный в пункте 4 Приложения №1 к Решению Совета депутатов муниципального образования Усть-Абаканский район от 16.11.2005 № 101 «Об установлении на территории муниципального образования Усть-Абаканский район единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности» (т. 10 л.д. 123-128):

-розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы – 0,42.

Из пояснений предпринимателя Жуковой Т.В. следует, что в 2013-2015 годах предприниматель осуществляла розничную торговлю алкогольными напитками (пиво), мясом птицы, субпродуктами, колбасами и т.д.

Реализация алкогольной продукции (пива) производилась в торговых точках по следующим адресам:

в 2013 году – в г. Абакане в магазинах «Юбилейный», «Космос», «Русское поле», «Держава», магазин №1, «Росинка», «Изюминка», «Сударушка», «Ручеёк», «Саянские зори», «Калина», «Ласточка», «Каравай», «Никольский», «Солнышко», «Океан», «Енисей», «Уютный», «Островок», «Исток», «Мясная лавка», «Любимый», «Ермолинский», «Рябинушка», «Степной», «Успех», в г. Саяногорске в магазине «Экономмаркет»;

в 2014 году – в г. Абакане в магазинах «Юбилейный», «Космос», «Русское поле», «Держава», магазин №1, «Росинка», «Изюминка», «Сударушка», «Ручеёк», «Саянские зори», «Калина», «Каравай», «Солнышко», «Океан», «Енисей», «Уютный», «Островок», «Исток», «Мясная лавка», «Любимый», «Ермолинский», «Рябинушка», «Степной», в г. Саяногорске в магазине «Экономмаркет»;

в 2015 году – в г. Абакане в магазинах «Юбилейный», «Космос», «Русское поле», «Держава», магазин №1, «Росинка», «Изюминка», «Сударушка», «Ручеёк», «Саянские зори», «Калина», «Енисей», «Уютный», «Исток», «Любимый», «Ермолинский», «Рябинушка», «Степной», в г. Саяногорске в магазине «Экономмаркет».

При этом, как установлено налоговым органом, торговля фактически осуществлялась через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов.

Из планов-схем расположения площадей из технических паспортов, приложенных к договорам аренды, следует, что оборудованные предпринимателем объекты розничной торговли находятся в торговых залах магазинов, на площадях которых осуществляют торговлю и другие предприниматели (площади торговых залов арендодателей поделены на торговые места).

Согласно показаниям Жуковой Т.В. торговля осуществлялась предпринимателем в форме традиционной розницы (через прилавок). Объекты розничной торговли представляли собой место продавца, отгороженное от покупателей стеклянными витринами, на которых выставлен товар, предлагаемый к продаже; проход покупателей внутрь сооружения не осуществлялся (протокол допроса от 06.05.2016 №1/18) (т. 7 л.д. 80-117).

Из показаний продавцов Шумилиной Е.С., Широбоковой С.Ю., Липской И.В., Макиной Р.Г., Панфиловой А.В. также следует, что реализация товаров на торговых площадях осуществлялась через прилавки (протоколы допросов от 12.05.2016 №2/18, 3/18, 18/4, №18/5, №18/6) (т. 8 л.д. 9-28).

Оборудованные предпринимателем на арендуемых площадях торговых залов магазинов объекты розничной торговли соответствуют понятию «торговое место», установленному статьёй 346.27 НК РФ в целях применения ЕНВД.

Основным принципиальным отличием торгового зала от торгового места является обособленность помещения торгового зала и наличие возможности для обслуживания покупателей в границах торгового зала.

То обстоятельство, что предпринимателю для организации торговли была предоставлена в пользование часть торгового зала магазина, само по себе не свидетельствует о том, что розничная торговля осуществлялась им через объект, имеющий торговый зал, так как у арендованных площадей отсутствуют такие признаки торгового зала, как площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, место обслуживания покупателей, а также площадь проходов для покупателей.

При исчислении налога предпринимателю следует применять физический показатель, характеризующий его торговую точку, а не помещение, в котором данная точка находится.

Таким образом, для определения базовой доходности должен использоваться физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах», а не показатель «площадь торгового зала».

Для расчёта ЕНВД налогоплательщику следовало применять корректирующий коэффициент базовой доходности К2, установленный для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов.

Положением «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории г. Абакана», утверждённым решением Абаканского городского совета депутатов от 26.10.2005 №198 (т. 8 л.д. 3-8), установлены следующие значения коэффициента величины доходов К2 (1):

для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров (пункт 10.2 Приложения №1):

-торговля алкогольной продукцией, табачными изделиями при площади торгового места более 10 квадратных метров – 1,0;

-торговля прочими товарами при площади торгового места не более 10 квадратных метров – 0,9;

-торговля прочими товарами при площади торгового места более 10 квадратных метров – 0,75;

для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров, за исключением реализации товаров с использованием торговых автоматов» на территории рынка (пункт 8.1 Приложения №1):

-торговля прочими товарами – 0,60.

Пунктом 4.2 Приложения №1 к Решению Совета депутатов муниципального образования Усть-Абаканский район от 16.11.2005 № 101 «Об установлении на территории муниципального образования Усть-Абаканский район единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности» (т. 10 л.д. 123-128) для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объект нестационарной торговой сети» установлено значение коэффициента величины доходов К2 (1) - 0,85.

Пунктом 4.2 Приложения №1 к Решению Совета депутатов муниципального образования Боградский район от 20.10.2005 №342 «Об утверждении Положения «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования Боградский район» (т. 10 л.д. 139-146) для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объект нестационарной торговой сети» установлено значение коэффициента величины доходов К2 (1) - 0,85.

Пунктом 6.2 Приложения №2.1 к решению Саяногорского городского Совета депутатов от 16.11.2005 №101 «О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования города Саяногорска» (т. 10 л.д. 129-138) установлены следующие значения коэффициента величины доходов К2 (1): для вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров»:

-розничная торговля алкогольной продукцией, пивом и напитками, изготовленными на его основе – 0,47;

-розничная торговля продовольственными товарами – 0,30.

С учётом изложенного инспекцией был произведён перерасчёт суммы ЕНВД за проверяемые налоговые периоды. Сумма доначисленного ЕНВД по результатам проверки (с учётом сумм уплаченных страховых взносов, уменьшающих ЕНВД) составила 1 360 495 руб.

Заявитель, не соглашаясь с выводами налогового органа, приводит следующие доводы:

Основным признаком, отличающим показатель «площадь торгового зала» от показателя «площадь торгового места», является специализированный характер помещения, в котором находится торговая точка. Если торговля осуществляется в магазине или в павильоне, то физическим показателем для исчисления вменённого дохода является «площадь торгового зала», а если в другом стационарном помещении - «площадь торгового места».

В соответствии со статьёй 346.27 НК РФ к площади торгового зала относится арендуемая часть площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Если согласно техническому паспорту здание или помещение является магазином, то любая торговля, осуществляемая в этом помещении, будет рассматриваться как торговля с использованием площади торгового зала.

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 16 апреля 2012 года №03-11-11/125 при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли через арендованную часть площади торгового зала магазина ЕНВД рассчитывается с использованием физического показателя «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

Необходимым критерием для отнесения помещения к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, является наличие подсобных и административно-бытовых помещений, а также помещений для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Федеральным законом от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» предусмотрена обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную продажу пива, иметь в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде стационарные торговые объекты и складские помещения, а также контрольно-кассовую технику.

В договорах, заключённых предпринимателем с арендодателями, арендуемая площадь магазина разделена на торговую и вспомогательную площади.

Предпринимателем использовались по назначению каждая из частей арендуемых площадей: торговая площадь (с целью проведения денежных расчётов, выкладки товаров, проходов для покупателей и площадей для их обслуживания) и вспомогательная площадь (подсобные, административно-бытовые, складские, для приёма и подготовки товара к продаже).

Торговые залы, складские (холодильные) и подсобные помещения предпринимателя обследовались в ходе проверки соблюдения законодательства в сфере ветеринарии, проведённой Управлением Россельхознадзора по Республикам Хакасия и Тыва.

Площадь торгового зала налогоплательщика представляет собой часть площади торгового зала магазина с местом установки контрольно-кассовой машины, рабочим местом продавца, витринами с товаром (в том числе холодильными), предназначенным для реализации в розницу, проходом для покупателей (витрины размещались не у границ арендуемой площади, поэтому у покупателей имелась возможность прохода к витринам).

В материалах проверки отсутствуют доказательства неправомерности применения налогоплательщиком показателя «площадь торгового зала» (осмотр помещений предпринимателя не проводился, инвентаризационные документы не исследовались).

То обстоятельство, что арендуемые площади помещений обозначены в договорах аренды (субаренды) частями площади торгового зала, не характеризует их как торговое место, поскольку оценке подлежит фактическая организация объектов торговли предпринимателя. Таким образом, физический показатель «площадь торгового зала» применялся предпринимателем правомерно.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, представленные ими доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 346.28 НК РФ предприниматель является плательщиком ЕНВД.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в которых введён единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, установленном настоящей главой.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения ЕНВД признаётся вменённый доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления ЕНВД признаётся величина вменённого дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определённому виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно положениям пункта 3 статьи 346.29 НК РФ расчёт ЕНВД, подлежащего уплате, может быть произведён с использованием различных физических показателей. Вид физического показателя, подлежащего применению, - «площадь торгового зала» либо «площадь торгового места» - определяется видом предпринимательской деятельности.

Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы – используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)», для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров – физический показатель «площадь торгового места (в квадратных метрах)».

Базовая доходность в месяц для указанных видов предпринимательской деятельности установлена в размере 1800 руб.

В соответствии с пунктом 6 статьи 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К₂.

Корректирующий коэффициент К₂ определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьёй 346.27 настоящего Кодекса.

При осуществлении предпринимательской деятельности на территории г. Абакана, г. Саяногорска, Боградского, Усть-Абаканского и Алтайского районов Республики Хакасия для расчёта ЕНВД используется корректирующий коэффициент К_2,установленный нормативными правовыми актами представительных органов соответствующих муниципальных образований (Решение Абаканского городского Совета депутатов от 26.10.2005 № 198 «Об утверждении Положения «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана», Решение Совета депутатов муниципального образования Алтайский район от 12.10.2005 № 52 «О введении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», Решение Совета депутатов муниципального образования Боградский район от 20.10.2005 №342 «Об утверждении Положения «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования Боградский район», Решение Совета депутатов муниципального образования Усть-Абаканский район от 16.11.2005 № 101 «Об установлении на территории муниципального образования Усть-Абаканский район единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности», решение Саяногорского городского Совета депутатов от 16.11.2005 №101 «О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования города Саяногорска»).

В целях исчисления ЕНВД для применения конкретного физического показателя и базовой доходности установлению подлежит, к какой категории относится объект стационарной торговой сети.

В абзаце 14 статьи 346.27 НК РФ закреплено, что для целей исчисления ЕНВД под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащённые специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

В отличие от указанной категории объектов стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащённых для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (абзац 15 статьи 346.27 НК РФ).

Из буквального смысла приведённых норм следует, что первая категория содержит исчерпывающий перечень объектов и к ним отнесены только магазины и павильоны, ко второй категории отнесены крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты, что свидетельствует об открытом характере перечня объектов данной категории.

Кроме того, по смыслу указанных норм, стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, отличается от стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, отсутствием изолированных помещений для продажи отдельных товаров.

В соответствии со статьёй 346.27 НК РФ магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчётов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Из анализа совокупности приведённых определений следует, что объекты стационарной торговой сети, не соответствующие понятиям «магазин» и «павильон», следует относить к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торгового зала.

Физический показатель «площадь торгового зала» подлежит использованию при соблюдении следующих условий:

1) здание (его часть), в котором ведётся торговля, должно обладать признаками магазина (павильона), то есть должно быть предназначено для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспечено торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже;

2) объект должен располагать торговым залом - обособленным помещением (площадь которого определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов) с обязательным наличием оборудования, предназначенного для выкладки, демонстрации товаров, а также проходами для покупателей.

В целях классификации объектов торговли на предмет их соответствия понятиям, установленным положениями статьи 346.27 НК РФ, используются инвентаризационные и правоустанавливающие документы.

В абзаце 24 статьи 346.27 НК РФ указано, что в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Арбитражный суд не согласился с утверждением заявителя о том, что нахождение торговой точки в магазине, имеющем общий проход для покупателей, наличие арендуемых вспомогательных (складских) помещений, является достаточным основанием квалифицировать объект торговли как торговый зал.

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 №14171/11 по делу №А37-1375/2010, расположение объектов розничной торговли в торговых залах магазинов само по себе не является критерием для их классификации в качестве объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы. В указанном постановлении объект, представляющий собой место продавца, отгороженное от покупателей стеклянными витринами, при том обстоятельстве, что проход покупателей внутрь сооружения не осуществлялся, квалифицирован как «торговое место».

Наличие вспомогательных помещений само по себе, в отсутствие иных признаков, характеризующих торговое помещение как торговый зал, не является обстоятельством, свидетельствующем об осуществлении розничной продажи через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал.

Предприниматель необоснованно отождествляет характеристику зданий магазинов в целом (наличие складских, административно-бытовых и вспомогательных помещений, проходов для покупателей) с арендованными предпринимателем торговыми площадями.

Для целей налогообложения ЕНВД правовое значение имеет соответствие именно спорных объектов (арендуемых площадей) понятиям магазина или павильона, содержащимся в статье 346.27 НК РФ. Расположение арендованных предпринимателем торговых точек в торговом зале другого торгового предприятия не позволяет квалифицировать их как объекты стационарной торговли, обладающие торговыми залами, поскольку торговый за в данном случае не включается в состав арендуемых площадей., а наоборот, последние являются частью торгового зала, где осуществляет торговую деятельность ряд других самостоятельных субъектов хозяйственной деятельности.

К аналогичному выводу пришел Федеральный суд Восточно-Сибирского округа при пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу № А33-19067/06.

Тот факт, что в большей части торговых точек предпринимателя (т. 5 л.д. 6-7). реализовывалась алкогольная продукция (пиво) и при этом с учетом требований Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» отсутствовали претензии со стороны контролирующих органов, также безусловно не свидетельствует о реализации товаров через торговые залы.

С учетом вышеприведенных норм и сложившейся судебно-арбитражной практики существенным признаком торгового зала помимо наличия в нем соответствующего торгового оборудования, предназначенного для раскладки товаров, рабочего места продавца, является изолированность от иных помещений, в том числе занимаемых иными хозяйствующими субъектами, а также проход покупателей на территорию объекта торговли (арендуемую площадь).

Анализ имеющихся в деле документов позволяет сделать вывод о том, что вышеприведенным признакам не соответствуют, а, следовательно, не относятся к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговый зал, следующие объекты розничной торговли заявителя:

1) часть помещения магазина «Юбилейный» по адресу: г. Абакан, ул. Пушкина, 1-209Н (согласно договорам субаренды от 12.08.2010 и от 13.08.2015, заключённым с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет – 34,5 кв.м., в том числе торговая – 19,6 кв.м., вспомогательная - 14,9 кв.м.; согласно договору аренды от 13.08.2015, заключённому с ООО «Власта 2006», предпринимателю передана во временное пользование складская часть магазина «Юбилейный» общей площадью – 48,8 кв.м. для использования под склад) (т. 3 л.д. 47, т. 5 л.д. 103);

2) часть помещения магазина «Космос» по адресу: г. Абакан, ул. Герцена, 21-37Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 01.09.2015, заключённым с ООО «Власта 2007», общая площадь объекта составляет 20,94 кв.м., в том числе торговая – 11 кв.м., вспомогательная – 9,94 кв.м.) (т. 4 л.д. 47);

3) часть помещения магазина «Русское поле» по адресу: г. Абакан, ул. Аскизская, 160-49Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010, заключённому с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет 42,2 кв.м., в том числе торговая – 23,6 кв.м., вспомогательная – 18,6 кв.м.) (т. 3 л.д. 77-81);

4) часть помещения магазина «Держава» по адресу: г. Абакан, ул. Итыгина, 2 (согласно договору субаренды от 01.05.2011, заключённому с ООО «Власта», площадь объекта с учётом мест общего пользования составляет 20,2 кв.м., в том числе торговая площадь – 13,52 кв.м., вспомогательная – 6,7 кв.м.) (т. 2 л.д. 20);

5) часть помещения магазина «Первый» по адресу: г. Абакан, ул. Советская, 136-171Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 01.12.2014, заключённым с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет 14,3 кв.м., в том числе торговая – 7,9 кв.м., вспомогательная – 6,4 кв.м.) (т. 3 л.д. 34, 39);

6) часть помещения магазина «Росинка» по адресу: г. Абакан, ул. Пушкина, 160-119Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 13.08.2015, заключённым с ООО «Власта», общая площадь объекта составляет 20,9 кв.м., в том числе торговая – 13,4 кв.м., вспомогательная – 7,5 кв.м.) (т. 2 л.д. 49-62);

7) часть помещения магазина «Изюминка» по адресу: г. Абакан, ул. Щетинкина, 80-66Н (согласно заключённым с ООО «Торговый Дом «Власта» договорам субаренды от 08.11.2010, от 10.01.2012, от 04.01.2013 общая площадь объекта составляет 17,67 кв.м., в том числе торговая – 10,7 кв.м., вспомогательная – 6,97 кв.м.) (т. 4 л.д. 55-65);

8) часть помещения магазина «Сударушка» по адресу: г. Абакан, ул. Щетинкина, 70-126Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 13.08.2015, заключённым с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет 29,6 кв.м., в том числе торговая – 16,5 кв.м., вспомогательная – 13,1 кв.м.) (т. 3 л.д 9-16);

9) часть помещения магазина «Ручеёк» по адресу: г. Абакан, ул. Торговая, д. 8, Литер А2 (согласно заключённым с ООО «Торговый Дом «Власта» договорам субаренды от 31.10.2011, от 01.11.2012 общая площадь объекта составляет 19,1 кв.м., в том числе торговая – 13,7 кв.м., вспомогательная – 5,4 кв.м.) (т. 4 л.д. 66-76);

10) часть помещения магазина «Саянские зори» по адресу: г. Абакан, пр. Дружбы Народов, 33-97Н (согласно договору субаренды от 10.08.2010, заключённому с ООО «Гамма», общая площадь объекта составляет 46,3 кв.м., в том числе торговая – 34,6 кв.м., вспомогательная – 11, 7 кв.м.) (т. 4 л.д. 11-12);

11) часть помещения магазина «Калина» по адресу: г. Абакан, ул. Торговая, 14, лит. 136-Н (согласно договору субаренды от 10.08.2010, заключённому с ООО «Гамма», общая площадь объекта составляет 35,7 кв.м., в том числе торговая – 24,4 кв.м., вспомогательная – 11,3 кв.м.) (т. 4 л.д. 1-2);

12) часть помещения магазина «Ласточка», расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Катанова, 12, на территории ООО «Авторынок» (продовольственный павильон «Ласточка», торговое место №99) (согласно договору аренды от 01.01.2013, заключённому с ООО «Гамма», предпринимателю передано во временное пользование помещение общей площадью 21,63 кв.м., в том числе торговой – 12,5 кв.м., вспомогательной – 9,13 кв.м., а также складское помещение площадью 7,22 кв.м., в котором не производится обслуживание посетителей) (т. 4 л.д. 22-28);

13) часть помещения магазина «Каравай» по адресу: г. Абакан, ул. И. Ярыгина, 60-89 (согласно договору субаренды от 12.08.2010, заключённому с ООО «Власта 2006», и договору субаренды от 01.12.2014, заключённому с ООО «Торговый Дом Власта», общая площадь объекта составляет 32,3 кв.м., в том числе торговая – 19,5 кв.м., вспомогательная – 12,8 кв.м. (т. 3 л.д. 18);

14) часть помещения магазина «Солнышко» по адресу: г. Абакан, ул. Ленина, д. 63-24Н (согласно заключённому с ООО «Власта 2007» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 22 кв.м., в том числе торговая – 15,1 кв.м., вспомогательная – 7,1 кв.м. (т. 4 л.д. 114-121);

15) часть помещения магазина «Енисей» по адресу: г. Абакан, ул. Некрасова, 24-60Н (согласно заключённому с ООО «Власта 2006» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 15,04 кв.м., в том числе торговая – 9,53 кв.м., вспомогательная – 5,51 кв.м.; согласно заключённому с ООО «Торговый Дом «Власта» договору аренды от 01.12.2014 общая площадь объекта составляет 15 кв.м., в том числе торговая – 9,5 кв.м., вспомогательная – 5,5 кв.м.; согласно заключённому с ООО «Торговый Дом «Власта» договору аренды от 06.02.2015 общая площадь объекта составляет 8,9 кв.м., в том числе торговая – 5,7 кв.м., вспомогательная – 3,2 кв.м.) (т. 3 л.д. 91, 99, 103);

16) часть помещения магазина «Уютный» по адресу: г. Абакан, ул. К. Маркса, 42-100Н (согласно заключённому с ООО «Власта» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 11,5 кв.м., в том числе торговая – 7,6 кв.м., вспомогательная – 3, 9 кв.м.; согласно заключённому с ООО «Власта» договору аренды от 01.02.2015 общая площадь объекта составляет 36,3 кв.м., в том числе торговая – 22,6 кв.м., вспомогательная – 13, 7 кв.м.) (т. 2 л.д. 32, 40);

17) часть помещения магазина «Островок» по адресу: г. Абакан, ул. Маршала Жукова, 28, лит. 21-Н (согласно заключённому с ООО «Гамма» договору субаренды от 10.08.2010 общая площадь объекта составляет 13,48 кв.м., в том числе торговая площадь – 9,84 кв.м., вспомогательная – 3, 64 кв.м.; согласно заключённым с ООО «Гамма» договорам субаренды от 11.10.2013, от 28.12.2013 и от 02.07.2015 общая площадь объекта составляет 23,6 кв.м., в том числе торговая – 16,5 кв.м., вспомогательная – 7,1 кв.м.) (т. 3 л.д. 124, т. 4 л.д. 29-33);

18) часть помещения магазина «Исток» по адресу: г. Абакан, ул. Мичурина, 46-94Н (согласно заключённому с ООО «Власта 2006» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 13,2 кв.м., в том числе торговая – 7,9 кв.м., вспомогательная - 5,3 кв.м.; согласно заключённым с ООО «Власта 2006» договору субаренды от 19.08.2013, договору аренды от 02.07.2015 общая площадь объекта составляет 24,8 кв.м., в том числе торговая – 16,5 кв.м., вспомогательная - 8,3 кв.м.) (т. 3 л.д. 107, 114, 118);

19) помещение магазина «Мясная лавка» (г. Абакан, ул. Советская, 36) с торговой площадью 30 кв.м.;

20) часть помещения магазина «Любимый» по адресу: г. Абакан, ул. Кирова, д. 105 (согласно заключённым с ООО «Власта» договорам аренды от 01.12.2013,от 01.07.2014, от 01.06.2015общая площадь объекта составляет 22,5 кв.м., в том числе торговая – 15 кв.м., вспомогательная – 7,5 кв.м.) (т. 6 л.д. 79-91);

21) помещение магазина «Ермолинский» по адресу: с. Белый Яр Алтайского района, ул. Мира, д. 14, пом. №58Н, Литер А (согласно заключённым с индивидуальным предпринимателем Верхотуровым В.М. договорам аренды от 17.11.2012,от 01.01.2015 общая площадь объекта составляет 43 кв.м., в том числе торговая – 28,6 кв.м., вспомогательная – 14,4 кв.м.) (т. 4 л.д. 101-108);

22) часть помещения магазина «Рябинушка» по адресу: с. Боград Боградского района, ул. Советская, д. 105 (согласно заключённым с ООО «Власта» договорам аренды от 01.06.2012 и от 01.06.2013 общая площадь объекта составляет 19,93 кв.м., в том числе торговая – 15,15 кв.м., вспомогательная – 4,78 кв.м.) (т.2 л.д. 111);

23) часть помещения магазина «Степной» по адресу: с. Боград Боградского района, ул. Степная, д. 4 (согласно заключённым с ООО «Власта» договорам аренды от 01.06.2012 и от 01.06.2013 предпринимателю передана во временное пользование под торговлю часть помещения общей площадью 70 кв.м., в том числе торговой – 30,17 кв.м., вспомогательной – 39,83 кв.м., а также складское помещение площадью 34,9 кв.м., в котором не производится обслуживание посетителей) (т. 2 л.д. 117-125);

24) часть помещения магазина «Экономмаркет» по адресу: г. Саяногорск, ул. Енисейский микрорайон, 3, литера А (согласно заключённому с ООО «Власта» договору аренды от 01.01.2013 общая площадь объекта составляет 19 кв.м., в том числе торговая – 15,90 кв.м.) (т. 2 л.д. 95-107);

25) часть помещения магазина «Раздолье» по адресу: г. Абакан, пр. Др. Народов, 20-211Н (согласно договору субаренды от 12.08.2010 и договору аренды от 01.12.2014, заключённым с ООО «Власта 2006», общая площадь объекта составляет 12,21 кв.м., в том числе торговая – 6,7 кв.м., вспомогательная – 5,51 кв.м.) (т. 3 л.д. 65-76);

26) часть помещения магазина «Хакасия» по адресу: г. Абакан, ул. Советская, 30-25Н (согласно заключённому с ООО «Власта 2007» договору субаренды от 12.08.2010 общая площадь объекта составляет 16,8 кв.м., в том числе торговая – 10,3 кв.м., вспомогательная – 6,5 кв.м.) (т. 4 л.д. 40-41);

27) помещение, расположенное на цокольном этаже торгово-развлекательного комплекса (по адресу: г. Абакан, ул. Кравченко, 11К, пом.4Н), общей площадью 40 кв.м. (договор от 01.12.2015, заключённый с ООО «Сибирское единство»);

28) помещение магазина «Океан» по адресу: г. Абакан, ул. Крылова, 84 (согласно заключённым с ООО «Власта» договорам аренды от 01.01.2013, от 01.01.2014, от 01.01.2015 торговая площадь помещения составляет 17,30 кв.м., площадь с учётом проходов для покупателей – 21,30 кв.м.) (т. 2 л.д. 63-83);

Представленные в дело договоры субаренды и инвентаризационные документы (технические паспорта помещений) не позволяют сделать достоверный вывод о соответствии вышеперечисленных торговых точек заявителя критериям, предусмотренным статьёй 346.27 НК РФ, и определить величину физического показателя «площадь торгового зала» по рассматриваемым объектам торговли.

Из приложенных к договорам планов-схем помещений, а также схем и экспликаций из технических паспортов магазинов следует, что вышеперечисленные объекты розничной торговли фактически являлись составными частями торговых залов, на площадях которых торговля осуществлялась не только предпринимателем, но и другими лицами.

Из пояснений представителя заявителя следует, что арендованные предпринимателем части помещений магазинов были оборудованы витринами для выкладки и хранения товаров, часть витрин была расположена по периметру арендуемой площади, создавая определенную изолированность от торговых площадей, арендуемых другими лицами.

Однако, в планах – схемах арендуемые площади не обозначены как обособленные помещения, не имеют дверных проемов (за исключением помещения в магазине «Юбилейный», соединенном дверью с внутренним коридором, ведущим в служебные и складские помещения).

Согласно схемам и экспликациям к техническим паспортам помещений магазинов «Юбилейный», «Космос», «Русское поле», «Держава», «Первый», «Росинка», «Изюминка», «Сударушка», «Ручеёк», «Каравай», «Солнышко», «Исток», «Раздолье», «Хакасия» чёткие границы спорных объектов на схеме не обозначены, конструктивно не выделены.

Документы, свидетельствующие о конструктивном выделении спорных торговыхмест из общей площади торговых помещений магазинов, в материалы дела не представлены.

Кроме того, фактическое отсутствие ограждения арендуемых площадей капитальными стенами либо временными конструкциями подтверждено представителем предпринимателя в судебном заседании. Согласно его пояснениям арендуемые площади были отгорожены от общего зала (проходов для покупателей) и от торговых площадей, арендуемых иными лицами, лишь невысокими стеклянными витринами-холодильниками, в которых выкладывался товар.

Согласно пояснениям представителя предпринимателя арендуемые вспомогательные площади в магазинах располагались в специально отведенной части магазина и использовались для подготовки товара к продаже и хранения товара (как складские помещения). В части указанные доводы подтверждаются прилагаемыми к договору планами-схемами, на которых обозначены арендуемые вспомогательные площади.

Таким образом, наличие в составе арендуемых предпринимателем площадей вспомогательных помещений в рассматриваемом случае не свидетельствует о том, что арендуемая торговая площадь является торговым залом.

Довод предпринимателя о том, что в арендуемую площадь перечисленных объектов включались проходы для покупателей, не может быть принят судом во внимание, поскольку не подтвержден соответствующими доказательствами.

При этом арбитражный суд также учитывает, что указанный довод заявлен представителем предпринимателя только в ходе судебного разбирательства, пояснения по данному вопросу неоднократно менялись.

Так, первоначально предпринимателем было заявлено о том, что холодильные витрины размещались не у границ арендуемой площади, а были немного сдвинуты назад с целью создания места для покупателей. Затем было заявлено, что все без исключения торговые площади были устроены таким образом, что у покупателей имелась возможность свободно зайти на арендуемые торговые площади для выбора товара.

Поскольку на момент судебного разбирательства торговые точки предпринимателя были закрыты, договоры аренды расторгнуты, достоверно установить указанное обстоятельство не представляется возможным.

Арбитражный суд полагает, что наличие правовых оснований для отнесения объекта торговли к торговому залу, должно быть возложено на налогоплательщика.

Довод заявителя о том, что данные обстоятельства должны были быть установлены налоговым органом исключительно путём осмотра помещений, арбитражный суд отклоняет как необоснованный. Согласно статье 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся, в том числе, договоры аренды. Указанные документы в материалах дела имеются.

Кроме того, часть договоров аренды на момент проведения выездной налоговой проверки была расторгнута:

договор аренды части помещения магазина «Изюминка» расторгнут соглашением от 01.04.2016 (т. 4 л.д. 65);

договор аренды части помещения магазина «Ласточка» расторгнут соглашением от 01.11.2013 (т. 4 л.д. 27);

договор аренды части помещений магазина «Солнышко» расторгнут соглашением от 30.04.2016 (т. 4 л.д. 121);

договор аренды части помещения магазина «Степной» расторгнут соглашением от 01.03.2015 (т. 6 л.д. 71);

договор аренды части помещения магазина «Рябинушка» расторгнут соглашением от 01.03.2015 (т. 6 л.д. 59);

договор аренды части помещения магазина «Экономмаркет» расторгнут соглашением от 01.10.2015 (т. 6 л.д. 84);

Следовательно, проведение осмотра указанных объектов налоговой инспекцией не представлялось возможным.

Арбитражным судом предпринимателю было предложено представить подробные пояснения и схемы расположения на арендуемых площадях торгового оборудования (прилавка, холодильных витрин, рабочего места продавца), обозначить места прохода покупателей в торговый зал, с целью подтвердить реальную возможность обеспечения доступа покупателей на арендуемые торговые площади.

Однако, указанные пояснения и схемы в материалы дела предпринимателем не представлены со ссылкой на то, что торговые объекты закрыты и восстановить в памяти порядок размещения торгового оборудования не представляется возможным (пояснения от 11.12.2017 – т.13 л.д.38).

Арбитражный суд критически относится к утверждению предпринимателя о наличии на арендуемых площадях проходов для покупателей, поскольку возможность организации торговых залов на арендованных площадях небольшого размера (от 7,6 кв.м до 25 кв.м.) представляется сомнительной.

Кроме того, суд соглашается с доводом налогового органа о том, что смещение торгового оборудования от границы арендуемой площади (если таковое имело место быть) в отсутствие изолированности торгового помещения свидетельствует об обеспечении подхода покупателей к витринам, а не об организации прохода для покупателей внутри торгового зала.

Указанный довод согласуется с позицией, изложенной в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 марта 2013 года № 157 (пункт 13).

Пояснения предпринимателя о наличии проходов для покупателей внутри арендованных площадей в отношении торговой точки, расположенной в магазине «Любимый» (г.Абакан, ул.Кирова 105), опровергается представленной инспекцией видеозаписью (рекламный видеоролик), размещенной на сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет медиагруппы «Юг Сибири» 27 марта 2015 года, согласно которой арендуемая предпринимателем Жуковой Н.В. торговая площадь представляет собой закрытое, достаточно узкое, отгороженное от покупателей холодильными витринами пространство, на котором расположено торговое место продавца и полки-витрины.

Таким образом,исходя из договоров аренды, технических паспортов, экспликаций к планам, описаний объектов торговли свидетелями арбитражный суд пришёл к выводу, что вышеперечисленные арендуемые предпринимателем для осуществления розничной торговли торговые площади не отвечают признакам магазина или павильона, предусмотренным статьёй 346.27 НК РФ.

Врассматриваемом случае объектом торговли в целях определения налоговых обязательств предпринимателя признаётся арендованная часть помещений, которая правомерно отнесена налоговым органом к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов.

Вышеуказанные объекты розничной торговли, оборудованные предпринимателем на арендованных площадях, соответствуют понятию «торговое место», установленному абзацем 30 статьи 346.27 НК РФ в целях применения ЕНВД.

Довод предпринимателя о том, что торговля осуществлялась через торговый зал в силу того обстоятельства, что торговые площади располагаются в зданиях магазинов, не может быть принят во внимание арбитражным судом, поскольку он основан на неверном толковании норм права.

То обстоятельство, что арендодатели торговых площадей (ООО «Гамма», ООО «Власта 2007», ООО «Власта 2006», ООО «Торговый дом «Власта») не уплачивали ЕНВД применительно к деятельности по предоставлению в аренду торговых мест, а согласно представленным в дело уведомлениям налоговой инспекции (т.13 л.д.25-28) находились на упрощенной системе налогообложения, само по себе не может служить безусловным доказательством того, что арендуемые предпринимателем площади являлись торговыми залами.

Как следует из договоров субаренды, помимо торговых площадей предприниматель арендовал у вышеперечисленных арендаторов вспомогательные помещения, следовательно, их деятельность не ограничивалась сдачей в аренду торговых мест.

Кроме того, из решения Абаканского городского Совета депутатов от 26 октября 2005 года № 198 (в редакции, действовавшей в проверенном периоде) не следует, что в отношении деятельности по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, предусмотрено применение системы ЕНВД.

В отношении объекта торговли, расположенного на цокольном этаже здания по адресу: г. Абакан, ул. Кравченко, 11К, пом.4Н, применение коэффициента К2 в размере, предусмотренном для объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, обусловлено тем обстоятельством, что здание по указанному адресу согласно данным технического паспорта является торгово-развлекательным комплексом.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств того обстоятельства, что указанная площадь была устроена как торговый зал, то есть был обеспечен проход покупателей внутрь помещения.

Договоры аренды части помещения в магазине «Океан» по адресу: г. Абакан, ул. Крылова 84, от 01.01.2013, от 01.01.2014, от 01.01.2015 (т. 2 л.д. 63-83) предусматривают включение в состав арендуемых площадей проходов для покупателей.

Вместе с тем в результате сопоставления схемы, приложенной к договорам аренды, со схемой и экспликацией из технического паспорта помещения магазина арбитражным судом установлено, что указанный объект представляет собой часть торгового зала (не является обособленным помещением). На схеме отсутствует вход в помещение. При этом, как уже указывалось выше, предпринимателем не представлено иных доказательств организации на арендуемой площади торгового зала.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришёл к выводу о том, что в отношении вышеперечисленных объектов налоговый орган правомерно доначислил заявителю ЕНВД, рассчитав его с использованием коэффициента К2 в размерах, предусмотренных нормативными правовыми актами представительных органов г. Абакана, г. Саяногорска, муниципального образования Боградский район для объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов.

К иному выводу арбитражный суд пришел к в отношении оставшихся 4-х торговых точек предпринимателя: помещение магазина «Успех» в п. Расцвет, помещение по адресу: г. Абакан, ул. Лермонтова, 25, пом. 90Н (магазин «Ближний+»), помещение по адресу: с.Боград, ул.Степная 4 (магазин «Степной»), помещения №1 и №6 магазина «Никольский» по адресу г. Абакан, ул. Нагорная, д. 49, исходя из следующего.

В обоснование правомерности вывода об отнесении торговых точек предпринимателя к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов, инспекция ссылается на показания допрошенных в качестве свидетелей предпринимателя Жуковой Т.В. и продавцов магазинов «Хакасия», «Раздолье», «Калина», «Саянские зори», «Юбилейный», пояснивших, что на торговой площади предпринимателя находились прилавки, через которые осуществлялась реализация товаров покупателю; товар находился за прилавком и продавец передавал товар в руки покупателю (т. 7 л.д. 80-117, т. 8 л.д. 9-28).

Между тем из положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что отличительным критерием для классификации в качестве объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы, является возможность непосредственного доступа покупателей к товарам за прилавком.

Продавцы торговых точек в магазине «Успех», «Ближний +», «Степной» и «Никольский» налоговым органом в ходе налоговой проверки не допрашивались.

Кроме того, арбитражный суд полагает, что наличие торгового зала не исключает расположения товаров и рабочего места продавца за прилавком, витринами и т.п. Розничная продажа товаров через торговый зал может быть организована и таким образом, что покупатель, находясь в торговом зале, выбирает товар, расположенный на витринах, находящихся за прилавком, и получает их от продавца через прилавок.

Как уже указывалось арбитражным судом выше, отличительными признаками торгового зала является обособленность помещения и обеспечение доступа на его территорию покупателей.

Исходя из условий договора аренды от 01.09.2015 №7 (т. 4 л.д. 130-138), заключённого с ИП Андрияновой Ю.А., помещение по адресу: г. Абакан, ул. Лермонтова, 25, пом. 90Нпередано предпринимателю целиком под магазин смешанных товаров (магазин «Ближний+»). Обособленность указанного помещения усматривается из приложенного к договору кадастрового паспорта. Документов, свидетельствующих о том, что в указанном помещении осуществляли торговлю иные лица, в материалах дела не имеется. Доказательств того, что вышеуказанный объект розничной торговли предпринимателя не соответствует признакам магазина (в том числе не обеспечен подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже), налоговым органом не представлено.

Торговая и вспомогательная площадь в договоре аренды не выделена. Вместе с тем в налоговых декларациях за 3-4 кв. 2015 года (т.9 л.д.121,132) расчет ЕНВД произведен предпринимателем исходя из площади помещения 35 кв. м. Тот же физический показатель применен и налоговым органом при расчете доначисленного налога (л.д. 98 т.1). В ходе судебного разбирательства применение указанного физического показателя налоговым органом под сомнение не ставилось. С учетом данного обстоятельства основания для перерасчета налога с применением коэффициента K2, установленного для розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети, по данной торговой точке у налогового органа отсутствовали.

Помещение, находящееся по адресу: с.Боград, ул.Степная 4 (магазин «Степной»), арендовалось предпринимателем по договорам с ООО «Власта» от 1 июня 2012 года, от 1 июня 2013 года, действие которого соглашением сторон от 31 мая 2014 года было пролонгировано до 30 июня 2015 года, договор расторгнут 1 марта 2015 года (т.6 л.д.60-71).

Согласно перечисленным договорам в аренду предано часть помещения общей площадью 70 кв.м., в том числе торговой площадью 30,17 кв.м, состоящей из четырёх фрагментов: 9,8+7.6+1.5+3.87 +7.4, вспомогательной - 39,83 кв.м, а также складское помещение площадью 34,9 кв.м., в котором не производится обслуживание покупателей.

Согласно приложенному к договору плану-схеме (фактически поэтажному плану на нежилое здание, выполненному Боградским филиалом ГУП РХ УТИ – т.6 л.д.62) арендуемые торговые и вспомогательные площади в совокупности представляют собой два смежных, конструктивно обособленных нежилых помещения, соединенных между собой дверью, имеющими выход в соседнее помещение. Анализ указанной схемы помещения позволяет сделать вывод о том, что арендуемые торговая и вспомогательная площади в совокупности образуют торговый зал, в котором торговая площадь представляет собой место для продавца и, возможно, витрины для выкладки товара (на схеме обозначены контуром), а вспомогательная - проходы для покупателей (70 кв.м - 30,17кв.м). Арендованное складское помещение на схеме не обозначено, но убедительных доказательств его отсутствия налоговый орган не представил.

Таким образом, налоговым органом не приведено достаточно убедительных аргументов того, что вышеуказанный объект розничной торговли предпринимателя не соответствует признакам магазина, в том числе не обеспечен подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Помещения №1 и №6 магазина «Никольский» по адресу: г. Абакан, ул. Нагорная, д. 49 получены в аренду согласно заключённому с ООО «Власта 2006» договору субаренды от 10.11.2008. Согласно договору аренды (т. 5 л.д. 11-13) общая торговая площадь помещений составляет 24 кв.м. Из экспликации к техническому паспорту здания усматривается, что арендуемые объекты являются самостоятельными помещениями – торговыми залами №1 и №3, имеют свою входную дверь (т. 10 л.д. 78).

Несоответствие вышеуказанной торговой точки признакам магазина, в том числе необеспеченность подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже, налоговым органом не доказана.

Арбитражный суд полагает, что представленные в дело доказательства свидетельствуют о том, что указанные объекты розничной торговли заявителя относятся к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговый зал, в связи с чем при расчете ЕНВД предприниматель правомерно применял коэффициент K2 0,55, установленный на территории города Абакана для стационарных объектов розничной торговли, имеющих торговые залы.

В отношении объекта розничной торговли, расположенного в помещении магазина«Успех» по адресу: п. Расцвет, ул. Школьная, 7а, арбитражным судом установлено, что согласно представленной предпринимателем в налоговый орган декларации за 1-2 кварталы 2013 года расчёт ЕНВД по данному объекту торговли сделан исходя из показателя площадь торгового зала - 88 кв.м. с применением коэффициента K2, установленного решением Совета депутатов муниципального образования Усть-Абаканский район от 16 ноября 2005 года № 101 (с последующими изменениями (т.10 л.д.125).

Налоговым органом правильность указанного расчета не опровергнута. В том числе не представлено убедительных доказательств, подтверждающих отсутствие на арендуемой площади торгового зала. Договор аренды помещения и приложение к нему в виде плана-схемы арендуемых помещений у предпринимателя не сохранился, технический паспорт помещения в материалы дела не представлен, допрос продавцов указанного магазина налоговым органом не производился. Обозначенная в декларации площадь помещения является значительной (88 кв.м) и позволяет организовать торговый зал.

У арбитражного суда не имеется оснований считать, что на площадях указанных выше объектов отсутствовали проходы для покупателей.

Из пояснений предпринимателя и представленных документов следует и налоговым органом не опровергнуто, что вышеперечисленные объекты располагают изолированными торговыми залами, обеспечены вспомогательными помещениями и оснащены специальным оборудованием, то есть соответствуют признакам магазина, что предопределяет их отнесение к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговый зал, и используемым для предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вменённый доход, величиной физического показателя которого является площадь торгового зала в квадратных метрах.

Следовательно, в отношении данных объектов предприниматель правомерно рассчитал ЕНВД с использованием коэффициента К2 в размерах, предусмотренных нормативными правовыми актами представительных органов г. Абакана, муниципального образования Усть-Абаканский район, муниципального образования Боградский район для объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы.

Относительно торговых мест на универсальном розничном рынке (г. Абакан, ул. Тараса Шевченко, 63)

Отнесение объектов розничной торговли предпринимателя на универсальном розничном рынке г.Абакана (ул.Т.Шевченко 63) к торговым местам прямо следует из договоров о предоставлении торгового места от 17.06.2015 №V/х.п./112, №V/х.п./112а, от 07.07.2015 №V/-/т112е, от 10.07.2015 №V/х.п./112ж, заключённых с МКУ «Абаканский рынок» (т. 4 л.д. 139-150) и не оспаривается предпринимателем. Торговые места предоставлены под холодильные прилавки и холодильный шкаф. Согласно пояснениям предпринимателя на рынке осуществлялась торговля мясом птицы, субпродуктами, яйцом, полуфабрикатами, колбасой.

В соответствии с Положением о едином налоге на вменный доход для отдельных видов деятельности на территории г.Абакана (т.8 л.д.3-8) для розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети, площадь которых не превышает 5 кв.м, расположенных на территории рынков, установлен коэффициент для торговли прочими товарами - 0,6.

Вместе с тем, как следует из налоговых деклараций по ЕНВД за проверенный период, предприниматель исчислял налог по указанным торговым местам с применением значения коэффициента K2 - 0,5 (установлен для торговли хлебом и хлебобулочными изделиями).

Налоговым органом по результатам налоговой проверки произведен перерасчет налога по торговым местам на рынке г.Абакана с применением коэффициента K2 - 0,6. Предпринимателем доводов относительно неправомерности доначисления налога в указанной части не заявлено.

В отношении торговых точек предпринимателя, в которых наряду с торговлей прочими товарами производилась торговля алкогольной продукцией (пивом), налоговым органом произведен расчет налога с применением коэффициента K2, установленного нормативными актами органов местного самоуправления для торговли алкогольной продукцией (в торговых объектах г.Абакана – 1, г.Саяногорска – 0,47; с.Боград и п.Расцвет, Усть-Абаканского района - при исчислении коэффициента K2 применен коэффициент ассортимента К2(2) – для прочих товаров, поскольку отдельный коэффициент для алкогольной продукции не установлен.

Арбитражный суд полагает правомерным применение при исчислении ЕНВД по торговым точкам, в которых наряду с прочими товарами производилась розничная продажа пива, коэффициента К2, установленного для торговли алкогольной продукцией.

Довод заявителя о том, что значение коэффициента К2 следует определять применительно к основному ассортименту товаров, не основан на положениях действующего законодательства, в связи с чем не принимается судом.

Так, в соответствии с примечанием к приложению № 1 к Положению о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана, утвержденному решением Абаканского городского Совета депутатов от 26 октября 2005 года № 198, если плательщик ЕНВД на одном объекте осуществляет различные виды деятельности, определяемые разными коэффициентами К2 (1), то применяется наибольшее значение.

Аналогичные положения содержат приложение № 2.1. к решению Саяногорского городского Совета депутатов № 101 (примечание), а также приложение № 1 к решению Совета депутатов муниципального образования Усть-Абаканский район от 16 ноября 2005 № 101 (примечание).

Перечень торговых точек, в которых осуществлялась торговля алкогольной продукцией, определен налоговым органом на основании информации, представленной предпринимателем в ответ на требование инспекции № 2 от 13.05.2016 (т.5 л.д.6-7).

Между тем в ходе допроса в качестве свидетеля (т.7 л.д.80-117) предприниматель Жукова Н.В. скорректировала данную информацию.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган, исходя из показаний предпринимателя Жуковой Н.В. (протокол допроса от 6 мая 2015 года № 1/18 – т.7 л.д.80-117) о том, что в торговой точке по ул.Ленина 63 в г.Абакане (магазин Солнышко) осуществлялась торговля мясом птицы, субпродуктами, яйцом, полуфабрикатами, колбасами, газ.водой (реализация пива не осуществлялась), пришел к выводу о неправильном применении коэффициента 1, необходимости применить коэффициент 0,75, предусмотренный пунктом 10.2. приложения № 1 к Положению о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана, утвержденному решением Абаканского городского Совета депутатов от 26 октября 2005 № 198 (торговля прочими товарами при площади торгового места более 10 кв.м.).

В отношении торговой точки по адресу: ул.Торосова 21-186Н (магазин Ближний) налоговый орган пришел к выводу о необходимости применения значения коэффициента К2 - 1 (согласно приложению к акту проверки расчет налога произведен исходя из значения коэффициента 0,75), поскольку предприниматель в своих показаниях подтвердила факт осуществления торговли алкогольной продукцией (пивом) в указанной торговой точке.

При исследовании в ходе судебного разбирательства расчета доначисленного налога (приложение № 1 к акту выездной налоговой проверки – т.75-99) налоговым органом были установлены и признаны иные допущенные в расчете ошибки, в том числе применение ненадлежащего коэффициента, неверное использование значения показателя S торгового зала, при этом ряд замечаний предпринимателя были отклонены (подробные пояснения изложены в т. 13 л.д. 52-54, 103-104).

Так, налоговым органом признано неправильным использование в расчете коэффициента 1 по торговым точкам, в которых предприниматель арендовала торговую площадь менее 10 кв.м. (магазины «Первый», «Исток», «Уютный», «Енисей» и «Островок» в г.Абакане).

В соответствии с пунктом 10.2. приложения № 1 к Положению о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Абакана, утвержденному решением Абаканского городского Совета депутатов от 26 октября 2005 № 198, для таких объектов торговли, поскольку в них не осуществлялась торговля пивом и табачными изделиями, предусмотрен коэффициент 0,9 (торговля прочими товарами при площади торгового места менее 10 кв.м.).

Вышеприведенные уточнения являются правомерными.

Замечание предпринимателя относительно применения налоговым органом в расчете налога по торговой точке, расположенной в магазине «Хакасия» (ул.Советская 36 в г.Абакане), коэффициента 0,75, обоснованно не принято во внимание налоговым органом, поскольку согласно условиям договора субаренды от 12 августа 2010 года, пролонгированного на 2014 и 2015 годы (т.4 л.д. 40-45) арендуемая торговая площадь составила 10,3 кв.м., то есть более 10 кв.м. При этом при расчете налога по указанной торговой точке налоговым органом в соответствии с положениями пункта 11 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового места указа в целых единицах -10 кв.м. Арбитражный суд также учитывает, что применение коэффициента 0,75 не нарушает прав предпринимателя, поскольку данное значение меньше чем 0,9.

Налоговым органом установлена ошибка в применении значения коэффициента К2 - 0,268 применительно к расчету налога по торговой точке, расположенной в п.Боград, ул.Советская 105 (магазин «Рябинушка»). В соответствии с решением Совета депутатов муниципального образования Боградский район от 20 октября 2005 года № 342 (п.4.2.) для указанного вида торговли установлен коэффициент К2 - 0,536.

Арбитражный суд полагает, что указанная ошибка подлежит исправлению, поскольку не влечет увеличения доначисленной суммы налога по соответствующим налоговым декларациям предпринимателя.

При расчете суммы налога по торговой точке, расположенной по адресу: г.Абакан, ул. Мичурина 46 (магазин «Исток»), налоговый орган неверно рассчитал сумму налога, подлежащую уплате в бюджет за 2013 год (с учетом применения коэффициента К2 в размере 0,9 сумма налога составит 6100 руб.).

Налоговый орган с учетом признанных ошибок, а также выводов суда о необходимости применения коэффициента К2, установленных для объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы, в отношении торговых точек: магазин «Успех» в п. Расцвет, магазин «Ближний+» в г.Абакане, магазин «Степной» в п.Боград и магазин «Никольский» в г.Абакане, по предложению арбитражного суда произвел перерасчет налога, соответствующих пеней и налоговой санкции, согласно которому сумма доначисленного ЕНВД составила 1 269 938 руб., сумма пеней – 232 340 руб. 67 коп., сумма налоговой санкции – 23 725 руб. 42 коп. (последний вариант перерасчета приложен к пояснениям от 3 июля 2018 года – т.14 л.д. 12-42).

Указанный расчет проверен судом и признан верным. Представитель предпринимателя в судебном заседании 9 июля 2018 года заявил об отсутствии возражений по арифметической правильности расчета.

При расчете ЕНВД по торговой точке магазин «Степной» в с.Боград (налоговые декларации за 1-4 кв.2013 года, 1-4 кварталы 2014 года и 1 кв.2015 года) предпринимателем использована величина физического показателя S торгового зала – 31 кв.м., что является неверным, поскольку с учетом проходов для покупателей S торгового зала составила 70 кв.м. Вместе с тем перерасчет налоговых обязательств по данному объекту (т.14 л.д.42) влечет за собой увеличение суммы доначисленного налога по соответствующим декларациям согласно оспариваемому решению налоговой инспекции, что является недопустимым.

Арбитражный суд на основании оценки всей совокупности доказательств, собранных при проведении налоговой проверки, а также в ходе судебного разбирательства, пришел к выводу об обоснованности вывода налоговой инспекции о неполной уплате предпринимателем ЕНВД за проверяемый период 2013-2015 годы.

В силу пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Исчисление налога за проверяемый период производилось предпринимателем неверно, с нарушением положений действующего налогового законодательства, в связи с чем событие налогового правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации имело место быть.

Арбитражный суд полагает, из обстоятельств дела следует наличие вины предпринимателя в совершении налогового правонарушения в форме неосторожности.

Обстоятельств, исключающих вину предпринимателя, из числа перечисленных в статье 111 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражным судом не установлено.

Довод предпринимателя о наличии оснований для освобождения его от ответственности в силу того, что при расчете ЕНВД им применялся показатель коэффициента К2 - 0,45 и 0,55 в соответствии с разъяснениями Администрации города Абакана (отдела развития предпринимательства и потребительского рынка комитета муниципальной экономики администрации г.Абакана), является несостоятельным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признаетсявыполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции.

Как следует из приведенной нормы, указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (расчетным) периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа.

В подтверждение факта дачи отделом развития предпринимательства и потребительского рынка комитета муниципальной экономики администрации г.Абакана разъяснений по вопросу о применении коэффициента предприниматель ссылается (пояснения от 29 июня 2017 года – т.12 л.д.65) на показания опрошенной сотрудником органов внутренних дел начальника указанного отдела Книс М.А., согласно которым до августа 2016 года отдел занимался выдачей письменных разъяснений для предпринимателей г.Абакана о применении коэффициентов К2, в том числе к ним обращалась и предприниматель Жукова Н.В., в соответствии с разъяснениями ею применялись коэффициенты 0,45 и 0,55.

Пояснения Книс М.А. изложены в постановлении заместителя руководителя СО по Аскизскому району СУ СК РФ по Республике Хакасия от 23 июня 2017 года об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Жуковой Н.В. по факту уклонения от уплаты налогов (т.12 л.д.67-71).

Из пояснений Книс М.А. также следует, что Комитетом муниципальной экономики администрации города Абакана издано распоряжение № 572а от 3 ноября 2006 года «Об утверждении порядка дачи письменных разъяснений по вопросам применения положения о ЕНВД».

Однако, предпринимателем не представлены в материалы дела ни текст указанного распоряжения Комитета муниципальной экономики администрации города Абакана, ни тексты полученных от отдела потребительского рынка разъяснений о применении коэффициента К2.

Кроме того, из Положения о Комитете муниципальной экономики Администрации города Абакана, утвержденного решением Абаканского городского Совета депутатов от 3 сентября 2004 года № 68 (действовавшего в проверяемом налоговом периоде), определенно не следует, что комитет наделен полномочиями на дачу соответствующих разъяснений по вопросам исчисления и уплаты ЕНВД.

В силу пункта 2 статьи 34.2. Налогового кодекса Российской Федерации полномочия муниципальных образований по даче письменных разъяснений налогоплательщикам по вопросам применения налогового законодательства ограничены нормативными правовыми актами муниципальных образований о местных налогах и сборах. Таким правом наделены финансовые органы муниципальных образований, к числу которых Комитет муниципальной экономики Администрации города Абакана не относится.

В структуру Администрации города Абакана, утвержденную решением Совета депутатовгорода Абаканаот 24 сентября 2013 г. № 14, действующим в проверяемом налоговом периоде, помимо Комитета муниципальной экономики входит Бюджетно-финансовое управление.

Пунктом 3.38 Положения о Бюджетно-финансовом управлении Администрации города Абакана, утвержденного решением Абаканского городского Совета депутатов от 19.12.2006 N 333, в полномочия управления входит разъяснение в пределах своей компетенции порядка применения нормативных правовых актов, являющихся обязательными для исполнения органами местного самоуправления города, муниципальными предприятиями и учреждениями.

Согласно пунктам 2.1., 2.2, 2.5., 3.5. указанного Положения в компетенцию управления входят разработка основных направлений бюджетной политики города и основных направлений налоговой политики города, составление проекта бюджета города в соответствии с действующим налоговым и бюджетным законодательством, комплексное планирование и формирование на базе единых методологических основ, в порядке, предусмотренном законодательством, доходов и расходов бюджета; осуществление оперативного управления доходами и расходами бюджета города.

Таким образом, органом, уполномоченным давать разъяснения по вопросам уплаты налогов в соответствии с п.2 статьи 34.2.Налогового кодекса Российской Федерации, на территории муниципального образования город Абакан, является Бюджетно-финансовое управление Администрации города Абакана.

Кроме того, следует отметить, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с пунктом 3 статьи 18 Налогового кодекса Российской Федерации относится к специальным налоговым режимам, которые с точки зрения Налогового кодекса рассматриваются как федеральные налоги (пункт 7 статьи 12), а понятия «торговый зал» и «торговое место» установлены Налоговым кодексом Российской Федерации. Консультации о размере подлежащего применению коэффициента К2 по существу сводятся к разъяснению вопроса о квалификации торгового объекта как имеющего или не имеющего торговый зал.

Учитывая вышеприведенные нормы и обстоятельства, арбитражный суд полагает, что разъяснения такого рода не могут даваться органом местного самоуправления.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктами 4.3.1, 4.3.2 Регламента организации работы с налогоплательщиками, плательщиками сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и налоговыми агентами, утвержденного Приказом ФНС России от 09.09.2005 N САЭ-3-01/444@, обязанность по информированию налогоплательщиков о порядке исчисления и уплаты налогов и сборов возложена на налоговые органы.

Как следует из пояснений представителя предпринимателя, в налоговый орган за разъяснениями относительно порядка расчета ЕНВД в проверяемом периоде предприниматель не обращался.

С учетом изложенного арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения предпринимателя от уплаты пеней и налоговой ответственности.

Вместе с тем арбитражный суд полагает возможным учесть, что совершению правонарушения способствовало длительное бездействие налоговой инспекции, которая в течение трехлетнего периода, осуществляя камеральную проверку налоговых деклараций, не информировала налогоплательщика о неправильном исчислении налога.

При этом предприниматель, действительно, мог быть введен в заблуждение относительно размера подлежащего применению коэффициента К2 разъяснениями Комитета муниципальной экономики Администрации города Абакана.

Арбитражный суд полагает, что данные обстоятельства, а также ухудшение материального положения предпринимателя, вызванного фактическим сокращением объемов розничной продажи в связи с закрытием большинства торговых точек (т.13 л.д.39-51), подлежит учету в качестве смягчающих ответственность обстоятельств и в соответствии со статьями 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации влечет снижение размера штрафа, подлежащего взысканию с предпринимателя, в 100 раз до суммы 2 372 руб. 54 коп.

На основании изложенного, с учётом представленного налоговым органом перерасчета доначисленных предпринимателю налога, пеней и штрафа (т.14 л.д.13-42) арбитражный суд пришёл к выводу о том, что решение налогового органа в части доначисления ЕНВД в сумме 90 557 руб., начисления пеней, сумме 17 505 руб.09 коп., привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД в виде штрафа в сумме 22 855 руб. 66 коп. не соответствует положениям статей 346.27, 75 и 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку незаконно возлагает на него обязанность по уплате в бюджет дополнительных денежных средств, в связи с чем в силу части 2 статьи 201 АПК РФ подлежит признанию в указанной части незаконным.

Учитывая положения части 5 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд полагает необходимым обязать инспекцию устранить нарушение прав и законных интересов заявителя путём уменьшения налоговых обязательств, доначисление которых признано судом незаконным.

В остальной части требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Определением арбитражного суда от 20 октября 2016 года по ходатайству заявителя приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 28 июня 2016 года № 23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения до вступления в законную силу итогового судебного акта по настоящему делу.

Согласно частям 4 и 5 статьи 96 АПК РФ принятые судом обеспечительные меры в части удовлетворенных требований сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, а в части отказа в удовлетворении требований – до вступления в законную силу судебного акта, после чего отменяются арбитражным судом.

Государственная пошлина по делу в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 300 рублей, уплачена заявителем в указанной сумме платёжным поручением от 10.10.2016 № 1038 при обращении с заявлением в арбитражный суд (т.1 л.д. 18).

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

По результатам рассмотрения дела расходы по уплате государственной пошлины в размере 300 руб. относятся на инспекцию и подлежат взысканию с неё в пользу предпринимателя.

Руководствуясь статьями 96, 110, 167-170, 176, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Удовлетворить требования индивидуального предпринимателя Жуковой Татьяны Викторовны частично.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 28 июня 2016 года №23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 90 557 руб., начисления пеней по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 17 505 руб.09 коп., привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 22 855 руб. 66 коп. в связи с несоответствием его в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

2. Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Жуковой Татьяны Викторовны путём уменьшения её налоговых обязательств по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 90 557 руб., по пеням по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 17 505 руб.09 коп., по штрафу за неуплату (неполную уплату) единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 22 855 руб. 66 коп., начисленныхна основании решения от 28 июня 2016 года №23.

3. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия в пользу индивидуального предпринимателя Жуковой Татьяны Викторовны расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 (триста) руб.

4. Отменить после вступления в законную силу решения обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 20 октября 2016 года, в части приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 28 июня 2016 года №23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 1 269 938 руб., начисления пеней по единому налогу на вменённый доход для отдельных видов деятельности в сумме 232 340 руб. 67 коп., привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 2 372 руб. 54 коп.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в месячный срок с момента его принятия.

Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Н.В. Гигель