Гражданский кодекс часть 1

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Березка», г.Абакан, к административной ответственности на основании частей 1, 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании 11 июля 2008 года принимали участие:

от заявителя: Манишева И.А. (служ. удост. № 150957);

от общества: ФИО1 (удост. № 19/207 от 21.04.2008).

В судебном заседании 11 июля 2008 года в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд объявлял перерыв до 09 часов 00 минут 18 июля 2008 года.

В судебном заседании 18 июля 2008 года принимали участие:

от заявителя: отсутствует;

от общества: ФИО1 (удост. № 19/207 от 21.04.2008).

Прокурор города Абакана (далее – прокурор или заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Березка» (далее – общество) к административной ответственности на основании частей 1, 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

После объявления перерыва в судебном заседании заявитель отсутствовал.

В соответствии с частью 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещёнными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заедание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие заявителя.

В судебном заседании 11 июля 2008 года прокурор поддержал заявленные требования по обстоятельствам, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях, приобщённых к материалам дела.

Прокурор полагает, что им предприняты все необходимые меры к надлежащему извещению общества о дате и времени составления постановления о возбуждении административного дела.

Прокурор пояснил, что 29 мая 2008 года по юридическому адресу общества заказным письмом направлено уведомление о проведении 3 июня 2008 года проверки и приглашение, согласно которому обществу предложено явиться в прокуратуру города Абакана в 15 часов 3 июня 2008 года для дачи объяснений и составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении 3 июня 2008 года не было составлено, поскольку в этот день общество не явилось, и у прокуратуры отсутствовала информация о вручении обществу указанного заказного письма, то есть отсутствовали сведения о надлежащем уведомлении общества. 7 июня 2008 года заказное письмо возвращено с отметкой почтового отделения связи об отсутствии адресата по указанному адресу и в этот же день вынесено постановление.

Прокурор полагает, что факт административного правонарушения подтверждается актом проверки от 3 июня 2008 года, фотоснимками, приобщёнными к акту проверки, информацией департамента градостроительства, архитектуры и землеустройства администрации г. Абакана от 14 мая 2008 года, объяснением индивидуального предпринимателя ФИО2, полученными помощником прокурора 4 июня 2008 года, фотоснимками, предоставленными ФИО2, иными документами, предоставленными в материалы дела, а также показаниями свидетелей, допрошенных арбитражным судом по ходатайству прокурора.

Представитель общества в судебном заседании с требованием заявителя не согласен по обстоятельствам, изложенным в письменном отзыве, приобщённом к материалам дела, и в устных пояснениях зафиксированных в протоколе судебного заседания.

Полагает, что заявителем нарушен порядок привлечения к административной ответственности, поскольку общество не было уведомлено о дате, времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Кроме того, считает, что прокурором не доказаны событие и объективная сторона правонарушения. По мнению общества, прокурором не идентифицирован земельный участок, подвергавшийся проверке. Полагает, что указание одного адреса в данном случае не достаточно, надлежало пригласить специалиста и при помощи специального оборудования определить чёткие границы участка. На земельном участке, арендатором которого является общество, отсутствует котлован. Земельный участок, выделенный обществу, располагается на 1,5 метра ниже основного уровня, в связи с чем обществом производились работы по отсыпке, выравниванию и очистке участка, то есть осуществлялись подготовительные работы, которые не являются строительством и на выполнение которых не требуется получения разрешения.

При вынесении постановления прокурором не учтено, что общество не должно отвечать за действия должностных лиц администрации города Абакана, выделивших обществу земельный участок, в состав которого входит охранная зона. Обществу не было известно о допущенных администрацией города Абакана нарушениях при выделении земельных участков обществу и индивидуальному предпринимателю. В частности при передаче земельного участка предпринимателю под газозаправочную станцию охранная зона также должна была быть передана ему в аренду, что сделано не было. Администрация города Абакана при передаче обществу земельного участка предоставила пакет документов, в том числе экспликацию, в соответствии с которой строительство строительного комплекса допустимо на всей территории участка, включая территорию, которая, по мнению прокурора, должна была являться охранной зоной, переданной в аренду предпринимателю ФИО2

Предоставленные прокурором акт и фотоснимки не могут являться доказательством по делу, поскольку получены с нарушением положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При изготовлении фотоснимков не идентифицирован земельный участок, также неотражены дата фотосъёмки и лицо, производившее фотосъёмку. Кроме того, из представленных фотографий не усматривается наличие на земельном участке котлована.

Также, по мнению представителя общества, не могут являться бесспорными доказательствами показания свидетелей ФИО3 и ФИО2, допрошенных арбитражным судом по ходатайству прокурора, поскольку данные лица не являлись очевидцами обстоятельств, отражённых прокурором в постановлении, а также являются лицами, заинтересованными в исходе настоящего спора. По заявлению ФИО2 инициирована прокурорская проверка, а ФИО3 является должностным лицом органа, уполномоченного на осуществление строительного надзора.

Пояснения лиц, участвующих в деле, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о нижеследующих обстоятельствах.

Общество с ограниченной ответственностью «Березка» зарегистрировано в качестве юридического лица 03 апреля 2007 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия за основным государственным регистрационным номером 1071901001820 (свидетельство серии 19 №000639755).

29 мая 2008 года прокуратурой г.Абакана направлено в адрес общества с ограниченной ответственностью «Березка» письмо (исх.№ 7-8-08) с сообщением о том, что прокуратурой г.Абакана в период с 29.05.2008 по 15.06.2008 на земельном участке в <...> будет проводиться проверка соблюдения федерального законодательства, а также о том, что выездная проверка будет проводиться 03.06.2008 в 14 час.00 мин.

29 мая 2008 года старшим помощником прокурора г.Абакана Манишевой И.А. направлено в адрес общества приглашение о необходимости явиться в прокуратуру г.Абакана 03.06.2008 в 15 час. 00 мин. для дачи объяснений по существу поступившего обращения руководителя Департамента ГАЗ администрации г.Абакана, составлении в отношении ООО «Березка» постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и вручении копии указанного постановления обществу.

03 июня 2008г. с 14 час. 00 мин. по 14 час 30 мин. старшим помощником прокурора г.Абакана проведена проверка деятельности ООО «Березка» по строительству торгового комплекса на земельном участке, расположенном по адресу: <...>.

По результатам проверки составлен акт проверки от 03 июня 2008 года из которого следует, что «на основании договора аренды от 06.03.2008 №АЮ13759 ООО «Березка» выделен земельный участок для строительства торгового комплекса в границах земельного участка, расположенного по адресу: <...>, сведения о регистрации данного договора аренды в УФРС РХ на момент проверки не поступили. Разрешение на строительство в ДГАЗ администрации г.Абакана ООО «Березка» не получено. При непосредственном осмотре земельного участка, расположенного в <...>, установлено: земельный участок (при осмотре со стороны ул.ФИО4 г.Абакана) расположен в непосредственной близости с правой стороны с действующей АГЗС, принадлежащей индивидуальному предпринимателю ФИО2 и ООО «НК» (долевая собственность) – ФИО4, 23 г.Абакана. На земельном участке ул.ФИО4, 23б г.Абакана осуществлялись земляные работы путём отрытия котлована, размером приблизительно 50х50 м и соответствует экспликации, предоставленной с актом осмотра от 13.05.2008 ДГАЗ администрации г.Абакана, и глубиной 1,5 м. Грунт из котлована размещён как по территории земельного участка – ул.ФИО4, 23б, так и на соседнем – ул.ФИО4, 23. Вышеуказанные земляные работы проводятся в охранной зоне АГЗС (ул.ФИО4, 23), что является нарушением требований пожарной безопасности НПБ 111-98* (таблица п.6.9) правил охраны газораспределительных сетей №878 от 20.11.2000г.,п.2.6.7. Выполнение таких работ в охранной зоне (80м) недопустимо. В ходе проверки ООО «Березка» разрешение на строительство не предъявлено, представитель ООО «Березка» не явился. При обследовании земельного участка, расположенного: <...>, использовалась фотосъёмка посредством сотового телефона «Самсунг» Д520» (текст акта воспроизведен буквально).

В акте указано, что проверка проведена совместно с главным специалистом ОГСН Министерства градостроительства Республики Хакасия и и.о. начальника ОТ и СН Ростехнадзора Республики Хакасия. Представитель ООО «Березка» на место проверки не явился, уведомлён посредством заказного письма с уведомлением от 29 мая 2008г.

07 июня 2008 года исполняющим обязанности прокурора г.Абакана вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью «Березка» на основании частей 1, 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В постановлении указано, что получить объяснение законного представителя ООО «Березка» по существу выявленных нарушений градостроительного законодательства не представилось возможным ввиду неявки законного представителя общества для дачи таких пояснений. ООО «Березка» извещено путём направления 29 мая 2008 года прокуратурой г.Абакана приглашения о явке заказным письмо с уведомлением.

Постановление от 07.06.2008 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частями 1, 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с материалами проверки направлен в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Заявление прокурора города Абакана рассматривается арбитражным судом по правилам, установленным в параграфе 1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом допрошены в качестве свидетелей ФИО3 и ФИО2 Показания названных лиц зафиксированы в протоколе судебного заседания.

Арбитражный суд, выслушав доводы сторон, показания свидетелей, оценив в совокупности документы, предоставленные сторонами в материалы дела, пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно статье 26.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

наличие события административного правонарушения;

лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

виновность лица в совершении административного правонарушения;

обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

характер и размер ущерба, причинённого административным правонарушением;

обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 65, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган, составивший протокол. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуется в пользу этого лица.

Согласно части 1 статьи 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбуждённым с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, указанных в статье 28.4 указанного Кодекса, которая предусматривает, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление.

Согласно части 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор выносит постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Часть 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что при составлении протокола об административном правонарушении указываются дата и место его вынесения, должность, фамилия и инициалы лица, вынесшего постановление, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья данного Кодекса или закона субъекта РФ, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, а также запись о разъяснении данным лицам их прав и обязанностей, предусмотренных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чём делается запись (часть 3).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола (часть 4).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).

Анализ указанных правовых норм свидетельствует о том, что протокол об административном правонарушении (а в рассматриваемом случае - постановление прокурора по делу об административном правонарушении) составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, с соблюдением прав и законных интересов данного лица.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 17 Постановления от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указал, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Анализ вышеприведенных норм в их совокупности свидетельствует о том, что административный орган, в данном случае прокурор, обязан доказать соблюдение процедуры возбуждения административного дела, обеспечения надлежащего уведомления общества о времени и дате составления постановления, а равно доказать наличие события и состава вменяемого административного правонарушения.

Выслушав пояснения сторон, исследовав предоставленные ими доказательства, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено прокурором в пределах предоставленных ему полномочий.

Между тем арбитражный суд полагает, что при вынесении данного постановления прокурором допущены существенные нарушения процедуры составления постановления.

Арбитражным судом установлено и прокурором не опровергается, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушение составлено 7 июня 2008 года в отсутствие общества.

Прокурор не предоставил арбитражному суду доказательств надлежащего уведомления общества о дате составления постановления 7 июня 2008 года.

Арбитражный суд признаёт необоснованным довод прокурора о возможности составления постановления на другой день (7 июня 2008 года) без дополнительного уведомления лица, привлекаемого к ответственности, в случае его неявки в назначенный день для составления постановления (3 июня 2008 года), в связи с его несоответствием вышеприведённым положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Арбитражный суд расценивает допущенное прокурором процессуальное нарушение как существенное, поскольку в данном случае нарушаются, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантии защиты прав и законных интересов лица, в отношении которого ведётся административное производство.

Кроме того, арбитражный суд находит обоснованными доводы общества относительно недоказанности события административного правонарушения.

Из постановления о возбуждении административного дела усматривается, что предпринимателю вменяется правонарушение, предусмотренное частями 1, 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надёжности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно пункту 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган заявление о выдаче разрешения на строительство.

Согласно пункту 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объектами капитального строительства являются здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Арбитражный суд установил, что на основании постановления мэра г.Абакана от 06.03.2008 №398 обществу предоставлен земельный участок площадью 75190,0 кв.м., расположенный по адресу: <...>, в аренду сроком на 3 года для строительства торгового комплекса.

06 марта 2008 года между обществом с ограниченной ответственностью «Березка» и Департаментом градостроительства, архитектуры и землеустройства администрации города Абакана заключён договор аренды земельного участка №АЮ 13759.

В соответствии с пунктом 1.1 указанного договора аренды земельного участка арендодатель сдаёт, а арендатор принимает в аренду земельный участок, кадастровый номер 19:01:16 01 02:0044, общей площадью 7519,0 кв. м (категория земель – земли населённых пунктов), кадастровый квартал – 16 01 02, кадастровая стоимость 220381,89 руб., расположенный по адресу: <...>, для строительства торгового комплекса в границах, указанных на плане границ земельного участка.

Разрешительные документы на строительство объекта капитального строительства у общества отсутствуют. Общество данный факт не отрицает, между тем общество отрицает сам факт выполнения строительных работ и ставит под сомнение доказательства, предоставленные прокурором на предмет их допустимости.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьёй 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливаются вышеуказанные обстоятельства.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В подтверждение наличия события и состава административного правонарушения прокурор ссылается на постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 7 июня 2008 года, акт проверки от 3 июня 2008 года, фотоснимки, приобщённые к данному акту, объяснения индивидуального предпринимателя ФИО2, фотоснимки, приобщённые к данным объяснениям, информацию Департамента градостроительства, архитектуры и землеустройства администрации г. Абакана от 14 мая 2008 года.

Исследовав указанные прокурором доказательства, а также иные документы, предоставленные прокурором, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что названные прокурором документы не могут быть приняты в качестве доказательств наличия события и состава правонарушения, поскольку являются недопустимыми доказательствами.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении не может являться допустимым доказательством, по обстоятельствам приведённым выше.

Относительно акта проверки от 3 июня 2008 года, фотоснимков, приобщённых к нему, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Из акта проверки следует, что факт правонарушения прокурором установлен при непосредственном осмотре и обследовании земельного участка, расположенного по адресу: <...> б. В акте имеется ссылка на то обстоятельство, что в ходе осмотра прокурором производилась фотосъёмка. Общество расценивает данный документ как недопустимое доказательство.

Как выше уже указывалось, событие и состав административного правонарушения устанавливаются и подтверждаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Порядок осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов предусмотрен и регулируется положениями статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу частей 1, 2, 5 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, в присутствии законного представителя юридического лица и двух понятых. В протоколе об осмотре делается запись о проведении фото- и киносъёмки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъёмки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Предоставленный прокурором акт проверки не соответствует требованиям установленным статьёй 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и не может расцениваться как протокол осмотра. Осмотр и фотосъёмка осуществлялись прокурором в отсутствии представителя юридического лица и понятых.

В ходе судебного разбирательства установлено, что к моменту проведения проверки 3 июня 2008 года прокурор не располагал информацией о надлежащем уведомлении общества. Заказное письмо, направленное обществу 29 мая 2008 года, было возвращено прокурору почтовым отделением только 7 июня 2008 года.

Прокурором не приведено правового обоснования относительно допустимости использования в качестве самостоятельного доказательства по административному делу акта проверки. Не приведены конкретные нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указывающие на возможность составления такого процессуального документа в рамках административного производства.

Объяснение, полученное прокурором 4 июня 2008 года у индивидуального предпринимателя ФИО2, также не может быть принято как допустимое доказательство, поскольку получено с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с положениями названного Кодекса в качестве допустимого доказательства может расцениваться только объяснение, полученное у лица, привлекаемого к административной ответственности (статья 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ), в остальных случаях составляется протокол опроса (допроса) свидетеля, с соблюдением процедуры, предусмотренной статьёй 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5). Из объяснения, полученного прокурора, усматривается, что оно не соответствует требованиям статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, при составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 7 июня 2008 года, акта от 3 июня 2008 года и объяснения от 4 июня 2008 года не соблюдены требования Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, касающиеся получения доказательств, что влечёт невозможность использования названных документов в подтверждение совершения юридическим лицом вменяемого правонарушения. В связи с чем указанные документы подлежат исключению из числа доказательств.

Что касается оценки показаний свидетелей, допрошенных арбитражным судом по ходатайству прокурора, арбитражный суд в данном случае находит обоснованной позицию представителя общества, указавшего на то, что показания свидетелей ФИО3 и ФИО2 не могут являться бесспорными доказательствами, поскольку данные лица не являлись очевидцами обстоятельств, отражённых прокурором в постановлении, а также являются лицами, заинтересованными в исходе настоящего спора. По заявлению ФИО2 инициирована прокурорская проверка, а ФИО3 является должностным лицом органа, уполномоченного на осуществления строительного надзора.

Свидетель ФИО2 пояснил, что он является собственником опасного производственного объекта – действующей автомобильной газозаправочной станции, расположенной по адресу: <...>. Ориентировочно с апреля 2008 года на смежном участке производились земляные работы, в результате которых засыпаны противопожарные подъезды к автомобильной газозаправочной станции. Он пытался самостоятельно разрешить данную ситуацию, выяснял у рабочих, кто является собственником данного участка, просил передать владельцу данного участка о том, что такие работы рядом с опасным производственным объектом недопустимы, поскольку это может привести к несчастному случаю. Рабочие отказались пояснить, кто является собственником земельного участка, и кем осуществляются работы. Так как ему не удалось самостоятельно разрешить данную ситуацию, он был вынужден обратиться в соответствующие органы. Также свидетель пояснил, о том, что работы осуществлялись ООО «Березка» ему стало из писем, которые он получил в ответ на свои обращения.

Свидетель ФИО3 пояснил, что он является начальником отдела государственного строительного надзора Министерства по градостроительной и жилищной политике Республики Хакасия. По инициативе прокуратуры города Абакана была создана комиссия, в состав которой вошёл работник его отдела ФИО5 О результатах проведённой прокуратурой проверки, ему известно со слов ФИО5 При проведении прокуратурой проверки он (ФИО3) участия не принимал. Однако как начальник отдела, после поступления из прокуратуры запроса о выделении специалиста, ориентировочно 29 мая 2008 года, он выезжал на участок, расположенный по адресу: <...> В момент осмотра участка был обнаружен котлован. Согласно градостроительному законодательству, наличие котлована на земельном участке является началом строительства и, соответственно, необходимо получение соответствующего разрешения. Свидетель пояснил, что он и его отдел наделены соответствующими полномочиями в части проведения аналогичных проверок, в том числе, в части составления протоколов и рассмотрения административных дел, возбуждённых на основании статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Свой выезд 29 мая 2008 года на земельный участок, расположенный по вышеуказанному адресу, документально не оформлял, поскольку прокуратурой уже была назначена проверка, и для участия в данной проверке был назначен специалист ФИО5

Арбитражный суд, оценивания показания названных свидетелей, исходит из того, что показания допрошенных свидетелей носят субъективный характер и при отсутствии иных бесспорных и допустимых доказательств не могут являться безусловными и единственными доказательствами наличия события и состава административного правонарушения.

В ходе судебного разбирательства прокурором города Абакана не опровергнуты бесспорными доказательствами доводы общества относительного того, что на земельном участке, арендатором которого является общество, отсутствует котлован. Земельный участок, выделенный обществу, располагается на 1,5 метра ниже основного уровня, в связи с чем обществом производились работы по отсыпке, выравниванию и очистке участка, то есть осуществлялись подготовительные работы, которые не являются строительством и на выполнение которых не требуется получения разрешения.

Также прокурором не опровергнуты доводы общества относительно того, что общество не должно отвечать за действия должностных лиц администрации города Абакана, выделивших обществу земельный участок, в состав которого входит охранная зона. Обществу не было известно о допущенных администрацией города Абакана нарушениях при выделении земельных участков обществу и индивидуальному предпринимателю. В частности, при передаче земельного участка предпринимателю под газозаправочную станцию охранная зона также должна была быть передана ему в аренду, что сделано не было. Администрация города Абакана при передаче обществу земельного участка предоставила пакет документов, в том числе экспликацию, в соответствии с которой строительство строительного комплекса допустимо на всей территории участка, включая территорию, которая, по мнению прокурора, должна была являться охранной зоной, переданной в аренду предпринимателю ФИО2

В соответствии с частью 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд полагает, что событие и состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частями 1, 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурором не доказаны.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявления прокурора города Абакана о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Березка» на основании частей 1,2 статей 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в десятидневный срок после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г.Красноярск) или путем подачи кассационной жалобы в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (г.Иркутск). Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия О.Ю. Парфентьева