Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Н.М. Журба при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.М. Беляевым рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО1, ИНН <***>, ОГРНИП <***>,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия, ИНН <***>, ОГРН <***>,

о признании незаконным и отмене постановления от 18 октября 2010 года № 44 ККТ по делу об административном правонарушении.

В судебном заседании принимали участие представители:

заявителя - ФИО2 по доверенности от 01 мая 2011 года;

ответчика - ФИО3 по доверенности от 28 апреля 2011 года.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее в тексте – налоговая инспекция) от 18 октября 2010 года № 44 ККТ по делу об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением предприниматель привлечена к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 4000 рублей за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники.

В судебном заседании представитель заявителя не отрицал вину предпринимателя в совершении выявленного правонарушения, ссылаясь на отсутствие возможности установки контрольно-кассовой техники в платежных терминалах, о чем свидетельствует письмо ООО «Международная корпорация беспроводных систем» от 22.03.2011 исх.38. Согласно этому письму произвести доработку термопринтеров AV-268, находящихся в составе платежных терминалов, поставленных предпринимателю, не представляется возможным в связи с необходимостью внесения поставщиком комплектов доработки RECOVER - K к термопринтерам AV-268 в государственный реестр контрольно-кассовой техники. Представитель заявителя просил признать незаконным и отменить постановление от 18 октября 2010 года в связи с нарушением налоговой инспекцией процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, ходатайствуя при этом о восстановлении процессуального срока для оспаривания данного постановления, поскольку результаты рассмотрения административного дела стали известны предпринимателю только после получения копии оспариваемого постановления от судебного пристава-исполнителя 25.04.2011 года.

Представитель налоговой инспекции возражала в отношении восстановления процессуального срока, ссылаясь на отсутствие уважительных причин пропуска, при этом отметила, что протокол об административном правонарушении, а также оспариваемое постановление, направленные предпринимателю по адресу, указанному в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, возвращены организацией почтовой связи по истечении срока хранения, установленного Правилами оказания услуг почтовой связи, что свидетельствует о пренебрежительном отношении предпринимателя к установленному порядку, а также о злоупотреблении заявителем своими процессуальными правами.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил следующее.

01 декабря 1998 года Регистрационная палата администрации города Абакана зарегистрировала ФИО1 в качестве индивидуального предпринимателя, в связи с чем 05 октября 2004 года Межрайонная инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 1 по Республике Хакасия внесла соответствующую запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и выдала свидетельство серии 19 № 0158923.

07 сентября 2010 года должностные лица налоговой инспекции на основании поручения от 07 сентября 2010 года № 119 провели проверку выполнения предпринимателем ФИО1 требований Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» и Федерального закона от 03 сентября 2009 года № 103-ФЗ «О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами» при оказании услуги по пополнению баланса счёта мобильного телефона с использованием платёжного терминала № 1592046, установленного в магазине «Балтия (<...>).

По результатам проверки должностные лица налоговой инспекции в присутствии свидетеля ФИО4 и в отсутствие предпринимателя ФИО1 составили акт № 008790, в котором зафиксировали факт нарушения предпринимателем статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ, части 12 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона № 103-ФЗ, выразившегося в неприменении контрольно-кассовой техники.

К акту проверки приложен протокол допроса свидетеля ФИО4, который пояснил, что 07 сентября 2010 года в 09 часов 29 минут он внёс денежные средства в сумме 10 рублей в платёжный терминал № 1592046, расположенный в магазине «Балтия» по адресу: <...>. Платёжный терминал напечатал и выдал документ № 9298 без признаков фискальной памяти контрольно-кассовой техники.

В тот же день должностное лицо налоговой инспекции вынесло определение о возбуждении в отношении предпринимателя ФИО1 дела об административном правонарушении № 44 и проведении административного расследования.

07 сентября 2010 года заместитель начальника налоговой инспекции направила в адрес предпринимателя ФИО1 уведомление № НФ-16-11-18924 о явке предпринимателя 22 сентября 2010 года по адресу: <...>, каб. 102, для дачи пояснений по акту проверки № 008790 и составления протокола об административном правонарушении. В качестве приложения к уведомлению указаны акт проверки № 008790 и определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 44.

Уведомление № НФ-16-11-18924, акт проверки № 008790 и определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 44, направленные предпринимателю ФИО1 по адресу, указанному в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, возвращены организацией почтовой связи по истечении установленного Правилами оказания услуг почтовой связи срока хранения в связи с неявкой адресата за их получением по извещениям от 11, 17, 23, 29 сентября 2010 года, о чём организация почтовой связи проинформировала налоговый орган путём проставления соответствующих отметок на почтовом конверте с уведомлением № 67718.

29 сентября 2010 года заместитель начальника налоговой инспекции направила в адрес предпринимателя ФИО1 телеграмму о явке 04 октября 2010 года по адресу: <...>, каб. 102, для составления протокола об административном правонарушении.

Телеграмма, направленная предпринимателю ФИО1 по месту её жительства, не вручена в связи с отсутствием адресата и совершеннолетних членов семьи (квартира закрыта) и неявкой ФИО1 за её получением по извещению от 29 сентября 2010 года, о чём организация телеграфной связи проинформировала налоговый орган путём направления уведомления о невручении телеграммы № 458.

04 октября 2010 года должностное лицо налоговой инспекции в отсутствие предпринимателя ФИО1 составило протокол № 44 ККТ об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В протоколе отражены сведения о том, что рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 18 октября 2010 года.

Протокол об административном правонарушении № 44 ККТ, направленный предпринимателю ФИО1 по адресу, указанному в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, возвращён организацией почтовой связи по истечении установленного Правилами оказания услуг почтовой связи срока хранения в связи с неявкой адресата за его получением по извещениям от 07, 12, 18 октября 2010 года, о чём организация почтовой связи проинформировала налоговый орган путём проставления соответствующих отметок на почтовом конверте с уведомлением № 07153.

18 октября 2010 года начальник налоговой инспекции в отсутствие предпринимателя ФИО1 рассмотрела материалы административного дела и приняла постановление № 44 ККТ о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Постановление по делу об административном правонарушении № 44 ККТ, направленное предпринимателю ФИО1 по адресу, указанному в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, возвращено организацией почтовой связи по истечении установленного Правилами оказания услуг почтовой связи срока хранения в связи с неявкой адресата за его получением по извещениям от 22, 28 октября 2010 года, 03, 09 ноября 2010 года, о чём организация почтовой связи проинформировала налоговый орган путём проставления соответствующих отметок на почтовом конверте с уведомлением № 34227.

Из пояснений заявителя следует, что она узнала о привлечении ее к административной ответственности из постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства 25.04.2011 года.

Не согласившись с постановлением налоговой инспекции, предприниматель ФИО1 обратилась в арбитражный суд, при этом заявив ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу заявления.

Оценив доводы сторон, касающиеся восстановления пропущенного процессуального прока, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными в главе 25 упомянутого Кодекса и федеральном законе об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности должно может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Аналогичное правило содержится в частях 1, 2 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признаёт причины пропуска уважительными и если не истекли предельные допустимые сроки для восстановления.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 18 ноября 2004 года № 367-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Владимир и Ольга» на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 статьи 52 и частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить пропущенный срок. Уважительными причинами могут выступать обстоятельства, которые воспрепятствовали совершению лицом процессуальных действий в установленные сроки. Право установления этих причин и их оценка принадлежат суду.

Как следует из материалов дела, постановление от 18 октября 2010 года № 44 ККТ по делу об административном правонарушении, направленное предпринимателю ФИО1 по адресу, указанному в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, возвращено организацией почтовой связи по истечении установленного Правилами оказания услуг почтовой связи срока хранения, о чём свидетельствует почтовый конверт с уведомлением № 34227.

В ходе рассмотрения дела представитель предпринимателя указал, что копию постановления налоговой инспекции от 18 октября 2010 года № 44 ККТ получил от судебного пристава-исполнителя 25 апреля 2011 года, представив в подтверждение данного довода письмо судебного пристава-исполнителя Абаканского городского отдела Управления Федеральной службы судебных приставов по Республике Хакасия ФИО5 от 20 мая 2011 года № 18/27097. Следовательно, результаты рассмотрения административного дела стали известны заявителю только после получения копии оспариваемого постановления от судебного пристава-исполнителя, то есть 25 апреля 2011 года.

Доказательства, свидетельствующие об отказе предпринимателя в получении заказного письма налоговой инспекции с копией оспариваемого постановления, а также о применении налоговым органом всех доступных ему мер для его вручения, арбитражному суду не предоставлены. С учётом приведённых обстоятельств, арбитражный суд пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства заявителя о восстановлении пропущенного процессуального срока и рассмотрении требования предпринимателя по существу.

Дело рассмотрено в соответствии с правилами параграфа 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Исследовав представленные сторонами доказательства, оценив доводы представителей, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в предмет доказывания при рассмотрении данного дела входят обстоятельства, свидетельствующие о законности и обоснованности оспариваемого решения, наличии у административного органа, принявшего оспариваемое решение, соответствующих полномочий, наличии законных оснований для привлечения к административной ответственности, о соблюдении установленного порядка привлечения к ответственности, сроков давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возложена частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на составление протокола об административных правонарушениях, предусмотренных названным Кодексом, предоставлено должностным лицам органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в пределах компетенции соответствующего органа.

Рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отнесено частью 1 статьи 23.5 данного Кодекса к компетенции должностных лиц налоговых органов.

Таким образом, протокол об административном правонарушении в отношении заявителя составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено должностными лицами налоговой инспекции в пределах предоставленных им полномочий.

По вопросу о наличии оснований для привлечения предпринимателя ФИО1 к административной ответственности арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действующей на момент вынесения оспариваемого постановления, неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий её регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечёт предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трёх тысяч до четырёх тысяч рублей.

Согласно статье 1 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащённые фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

В силу пункта 1.1 статьи 4 Федерального закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платёжного терминала, применяемого платёжным агентом и банковским платёжным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платёжными агентами, должна: быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учёта налогоплательщика с указанием адреса места её установки в составе платёжного терминала или банкомата; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платёжным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платёжным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платёжный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учётных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платёжный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

Пунктом 2 статьи 5 Федерального закона № 54-ФЗ определено, что индивидуальные предприниматели, применяющие платёжный терминал обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платёжного терминала; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчётных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчётов кассовый чек, отпечатанный платёжным терминалом.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона от 03 июня 2009 года № 103-ФЗ «О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами» платёжный агент при приёме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов.

Согласно частям 1, 2 статьи 5 Федерального закона № 103-ФЗ приём платёжным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтверждён выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Кассовый чек, выдаваемый платёжным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать обязательные реквизиты.

В силу частей 1, 3, 4 статьи 6 Федерального закона № 103-ФЗ платёжные агенты при приёме платежей вправе использовать платёжные терминалы. Платёжный терминал, используемый платёжным агентом при приёме платежей, должен содержать в своём составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме совершение определённых в названной норме действий.

Применяемый платёжным агентом платёжный терминал должен обеспечивать печать на кассовом чеке своего номера и реквизитов, предусмотренных статьёй 5 данного Федерального закона, в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте и в фискальной памяти контрольно-кассовой техники.

Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платёжного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов.

Статьёй 8 Федерального закона № 103-ФЗ предусмотрено, что контрольно-кассовая техника, включённая в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу названного Федерального закона и не соответствующая требованиям данного Федерального закона, может применяться при приёме платежей до 01 января 2014 года при условии её регистрации платёжным агентом в налоговых органах до 01 января 2011 года.

Контрольно-кассовая техника, включённая в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу названного Федерального закона, может применяться при приёме платежей (в том числе в платёжных терминалах) только в случае её соответствия требованиям данного Федерального закона.

После 01 апреля 2010 года приём платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

Как следует из материалов дела, 07 сентября 2010 года в 09 часов 29 минут клиент ФИО4 внёс в платёжный терминал № 1592046, расположенный в магазине «Балтия» по адресу: <...>, денежные средства в сумме 10 рублей. Платёжный терминал напечатал и выдал документ № 9298 без признаков фискальной памяти контрольно-кассовой техники. Следовательно, событие административного правонарушения, вменяемого предпринимателю, имело место.

Вместе с тем арбитражный суд полагает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно частям 1, 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Аналогичное требование закреплено в части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как отмечалось ранее, предприниматель не извещалась о проведении в отношении её проверки, акт проверки от 07 сентября 2010 года № 008790 составлен должностными лицами налоговой инспекции в одностороннем порядке, без участия предпринимателя.

В ходе рассмотрения дела представитель налоговой инспекции не указала нормы федерального законодательства, устанавливающие порядок и процедуру составления акта проверки в рамках Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а равно процессуальное положение свидетеля при составлении такого документа, сославшись на Временный регламент организации работы по контролю за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденный приказом Управления по Республике Хакасия Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 04.07.2002 №83. Согласно пункту 6.1 Временного регламента результаты проверки и выявленные нарушения отражаются в «Акте проверки выполнения Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» и протоколе об административном правонарушении.

Однако названный закон утратил силу по истечении одного месяца со дня официального опубликования Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". А процедура собирания и порядок закрепления доказательств регламентированы в главах 26, 27, 28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Положения названных глав не содержат такого процессуального документа как акт. Кроме того, в акте от 07.09.2010 отсутствуют необходимые сведения, касающиеся обнаружения и фиксации правонарушения, то есть отсутствует информация о способе установления должностными лицами, проводившими проверку, фактов неприменения контрольно-кассовой техники, невыдачи чека с признаками фискальной памяти и отсутствия в платёжном терминале контрольно-кассовой техники.

Осмотр платёжного терминала, принадлежащего предпринимателю, в порядке, установленном статьёй 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с участием предпринимателя и понятых не производился, протокол осмотра не составлялся. Относимость и допустимость кассового чека №9298 как доказательства совершения предпринимателем административного правонарушения ничем не подтверждены, обстоятельства получения чека не зафиксированы соответствующим протоколом и не подтверждены понятыми.

В силу статьи 50 Конституции Российской Федерации, статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательства признаются полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Арбитражный суд полагает, что акт проверки от 07 сентября 2010 года № 008790 составлен в результате действий, не предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, с нарушением установленной названным Кодексом процедуры собирания и закрепления доказательств, и вследствие этого не имеет юридической силы и не может быть использован в качестве доказательств по настоящему делу. Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 05 февраля 2010 года № ВАС-78/10.

Фиксация правонарушения исключительно посредством опроса свидетеля не соответствует требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку протокол допроса свидетеля является одним из доказательств по делу об административном правонарушении наряду с другими доказательствами, полученными в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и не может являться единственным и достаточным доказательством для привлечения предпринимателя к ответственности при отсутствии иных допустимых доказательств, фиксирующих правонарушение.

Кроме того, арбитражный суд критически относится к показаниям свидетеля, поскольку ФИО4 являлся свидетелем по другим административным делам в отношении предпринимателя ФИО1, в частности по делу № 47 ККТ, и во время допроса ФИО4 не являлся процессуальной фигурой ( свидетелем), поскольку административное дело, судя по содержанию определения от 07.09.2010, возбуждено позже.

В соответствии с частями 3, 4, 6 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушенияхпри составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чём делается запись в протоколе. Физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Согласно частям 1, 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушенияхлицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушенияхв случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении, который является основным доказательством по делу об административном правонарушении, допускается в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, при наличии доказательств его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в установленном порядке.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Аналогичные разъяснения содержатся в пунктах 10, 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», согласно которым существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными. Судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьёй 28.2Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Перечисленные выше нормы права во взаимосвязи с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без их предоставления дело об административном правонарушении не может быть признано рассмотренным всесторонне, полно и объективно.

Как следует из материалов дела, 29 сентября 2010 года заместитель начальника налоговой инспекции направила в адрес предпринимателя ФИО1 телеграмму о явке предпринимателя 04 октября 2010 года по адресу: <...>, каб. 102, для составления протокола об административном правонарушении.

Доказательств принятия мер к повторной доставке телеграммы арбитражному суду не представлено. Между тем согласно пункту 60 Правил оказания услуг телеграфной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2005 года № 222, телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения (жительства), должны вручаться лично адресату или (в его отсутствие) совершеннолетнему члену семьи. При отсутствии адресата и совершеннолетних членов семьи или при иных независящих от оператора связи обстоятельствах, препятствующих вручению телеграммы, оператор связи обязан оставить извещение о поступлении телеграммы в абонентском шкафу (почтовом ящике) адресата. Если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор связи должен принять меры к повторной доставке телеграммы.

Иные действия, направленные на информирование предпринимателя о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении, должностными лицами налоговой инспекцией также не совершались.

Кроме того, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении налоговая инспекция не располагала сведениями о получении заявителем уведомления о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении либо о факте и причинах его неполучения.

Так, предприниматель извещалась о дате, времени и месте рассмотрения административного дела путём направления 05 октября 2010 года заказного письма № 07153 с протоколом об административном правонарушении от 04 октября 2010 года № 44 ККТ, в котором содержались сведения о том, что рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 18 октября 2010 года.

Почтовый конверт № 07153 с информацией организации почтовой связи о факте и причине невручения почтового отправления получен налоговой инспекцией 23 ноября 2010 года, то есть после рассмотрения начальником налоговой инспекции материалов административного дела и принятия оспариваемого постановления. Кроме почтового штемпеля это также подтверждается датой последней отметки почты о попытке вручить почтовое отправление – 18 октября 2010 года.

Таким образом, на момент совершения процессуального действия (принятия решения о привлечении к административной ответственности) налоговая инспекция не располагала данными о получении (неполучении) предпринимателем информации о времени и месте рассмотрения административного дела либо о факте и причинах его неполучения. При этом арбитражный суд учитывает, что уведомление о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении было направлено налоговой инспекцией без учёта срока, предусмотренного Правиламиоказания услуг почтовой связи, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2005 года № 221, для хранения корреспонденции, без учёта времени пробега почтовой корреспонденции и разумного времени подготовки и прибытия заинтересованного лица в место рассмотрения административного дела.

Так, в соответствии с положениями пунктов 33, 35 названных Правил почтовые отправления при невозможности их вручения адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлён по заявлению отправителя или адресата (его законного представителя). При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение. По истечении установленного срока хранения неполученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передаётся в число невостребованных почтовых отправлений. Неполученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счёт по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. Следовательно, предпринятые налоговой инспекцией меры для извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела нельзя признать достаточными и обеспечивающими реальную возможность привлекаемому к административной ответственности лицу представлять свои интересы при совершении соответствующего процессуального действия.

Арбитражный суд отмечает также, что частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность должностных лиц в виде предупреждения или наложения административного штрафа в размере от трёх тысяч до четырёх тысяч рублей. В оспариваемом постановлении не отражено и не мотивировано наложение на заявителя максимального наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, налоговым органом была существенно нарушена процедура привлечения к административной ответственности, что в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не облагается государственной пошлиной.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 - удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 18 октября 2010 года № 44 ККТ по делу об административно правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, г. Красноярск. Жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия Н.М. Журба