Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Парфентьевой О.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Феоктистовой Ю.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия, г. Черногорск,

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр», г. Абакан, к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принимали участие представители:

заявителя: ФИО1 по доверенности от 23.03.2010;

ООО «Кедр»: ФИО2 по доверенности от 03.03.2010,

В судебном заседании 14 мая 2010 года на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд объявлял перерыв до 10 часов 30 минут 17 мая 2010 года.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия (далее – налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр» (далее – общество) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявление, ссылаясь на материалы проверки и протокол об административном правонарушении от 09.04.2010 №11. Полагает, что обществом нарушены требования Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Общество под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модернизированных игровых автоматов на территории, не являющейся игорной зоной, без специального на то разрешения.

Общество в представленном в материалы дела отзыве на заявление, поддержанном представителем в судебном заседании, с заявлением не согласно. Представитель полагает, что заявителем ошибочно сделаны выводы о том, что ООО «Кедр» осуществляет деятельность по организации игорного бизнеса. Общество не осуществляет деятельности по организации азартных игр. Также общество не является организатором лотереи. Общество на основании дилерского договора, заключенного с оператором лотереи, приобретает у оператора промышленные товары по цене, определенной договором, цена продажи товаров строго фиксирована. Разница между продажей и покупкой составляет прибыль общества. Довод налогового органа о значительном превышении цены товара не обоснован и не доказан.

Обстоятельства наличия основанного на риске соглашения о выигрыше, не были установлены и доказаны. Несоответствие оборудования (автоматов) лотерейному оборудованию не доказано. Налоговым органом не доказано, что автоматы, используемые обществом, не относятся к лотерейным автоматам, в ходе административного расследования экспертиза не проводилась.

Кроме того, исходя из анализа положений Федерального закона № 244, полагает, что деятельность хозяйствующего субъекта по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле, который придается названным законом, не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пояснения представителей лиц, участвующих в деле, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о нижеследующих обстоятельствах.

Общество с ограниченной ответственностью «Кедр» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 29.09.2004 Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам за основным государственным регистрационным номером 1041904001875 (свидетельство о государственной регистрации серии 19 №0440185).

30 марта 2010 года в 13 час 10 мин в помещении, расположенном по адресу: <...>, принадлежащем на правах субаренды ООО «Кедр», должностными лицами Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия и помощником прокурора Аскизского района проведена проверка распространителя (оператора) лотерейных билетов на предмет соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации на основании поручения от 30.03.2010 №5, выданного заместителем начальника налогового органа ФИО3

В ходе проверки составлен протокол осмотра (обследования) №1 от 30.03.2010, опрошены в качестве свидетелей ФИО4, ФИО5

По результатам проверки составлен акт от 30.03.2010 № 5 и установлено следующее. Организатором лотереи является ООО «Евромир» ИНН <***>, <...>. Оператором лотереи является общество на основании договора от 12.08.2009 №П2/99/08/09.

Для проведения лотереи используется лотерейное оборудование, прошедшее переоборудование (модернизацию) по договору от 12.08.2009 № М/129/08/09. Для участия в лотереи необходимо приобрести спички, ручку, зажигалку. Оператором - кассиром посетителю выдаётся товар и чек и ставится штамп погашено, ставится подарочный бонус равнозначный стоимости приобретенного товара на лотерейном оборудовании. Посетитель путём нажатия кнопок играет на лотерейном оборудовании. Выигрыш определяется случайным образом, без участия сотрудника лотерейного заведения.

Согласно протоколу осмотра от 30.03.2010 (начат в 11ч. 30 мин., окончен в 13ч. 00 мин.) по адресу: <...>, расположено одноэтажное здание кафе-бара «Пивной бар». В подвальном помещении данного здания осуществляет деятельность лотерейный клуб «Кедр». Вывеска при входе в помещение отсутствует. В помещении клуба расположены 9 единиц лотерейного оборудования, одна единица из 9 находится в нерабочем состоянии. Восемь единиц лотерейного оборудования подключены и работают. Купюроприёмники демонтированы, щель для приёма денежных средств заварена. В помещении находились посетители, которые осуществляли следующие действия: сидели за лотерейным оборудованием, нажимали кнопки, при этом на экране оборудования появлялись рисунки-изображения. Во время нажатия игроком кнопки на игровом оборудовании изображения меняли расположения.

Согласно протоколу опроса от 30.03.2010, начатому в 12 ч. 10 мин. и оконченному в 13ч. 05 мин., ФИО4, показала, что по адресу: сАскиз, ул.Победы 8, ООО «Кедр» снимает в аренду подвальное помещение для проведения лотереи. С ней заключён трудовой договор, она работает оператором-кассиром с января 2010 года и в её должностные обязанности входит принимать деньги от посетителей и устанавливать ставки на лотерейном оборудовании. Посетитель приобретает выбранную им лотерейную продукцию с логотипом ООО «Евромир» (спички, зажигалки, ручки). После получения денег посетителю выдается кассовый чек, на котором ставится штамп «погашено», после чего чек надрывается. На выбранном лотерейном оборудовании при помощи магнитного ключа происходит начисление бонусов, соответствующее сумме денег, потраченных на лотерейную продукцию. Лотерейные билеты посетителям не выдаются. При прекращении посетителем игры из кассы выдается выигранная сумма денег, равная количеству набранных бонусов.

Согласно протоколу опроса от 30.03. 2010, начатому в 11ч. 25 мин. и оконченному в 12ч. 00 мин., ФИО5, показал, что он играл на игровом автомате. Не знал, что по адресу: <...> находится лотерейный клуб «Кедр», думал, что здесь находится зал игровых автоматов. Зайдя в помещение он обратился к девушке-работнице данного заведения с вопросом, могу ли я поиграть, она сказала, что могу. Выбрал аппарат и отдал девушке 100 рублей, подойдя к аппарату она ключом ввела 100 бонусов на автомат, и он начал играть. Лотерейный билет не выдавался. Никакой лотерейной продукции, вещественного приза не выдавали.

Уведомлением от 31.03.2010 № 12-40/05211, № 12-40/05212, №12-40/05213, №12-40/05214 руководитель общества был приглашён 09.04.2010 в 14ч. 00 мин. по адресу: <...>, каб. 407, для составления протокола об административном правонарушении в отношении ООО «Кедр».

09 апреля 2010 года в отсутствие директора общества ФИО6 О государственным налоговым инспектором одела выездных проверок ФИО7 составлен протокол №11 об административном правонарушении, в котором отражено следующее.

Под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием переоборудованного (модернизированного) игрового оборудования, для участия в розыгрыше необходимо приобрести продукцию, предъявить чек и стать участником. Каждый участник стимулирующей лотереи поучает подарочные баллы, которые равны по сумме приобретенного товара и участвуют в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Цена приобретаемого товара и есть скрытая форма игровой ставки. Данная деятельность подпадает под действие Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр).

Нарушена часть 9 статьи 16 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Копия протокола направлена обществу по почте 12.04.2010 и получено обществом 10.04.2010 (почтовое уведомление № 05079).

Составленный налоговым органом в отношении общества протокол об административном правонарушении №11 от 09.04.2010, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с приложениями к нему направлен в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Оценив доводы сторон, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Арбитражный суд, проверяя полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, пришёл к выводу о том, что он составлен уполномоченным должностным лицом. При этом арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьёй 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 16 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, определены полномочия Федеральной налоговой службы, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (подпункт 5.1.9).

В силу части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

В соответствии с Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утверждённым Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.08.2005 № 6941) в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня протоколы об административном правонарушении уполномочены составлять: руководитель инспекции; заместитель руководителя инспекции; начальник отдела; заместитель начальника отдела; главный государственный налоговый инспектор; старший государственный налоговый инспектор; государственный налоговый инспектор; должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении от 09.04.2010 № 11 составлен уполномоченным лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом, с особенностями, установленными в главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьей 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, с учетом вышеприведенных норм обязанность представления доказательств совершения лицом, привлекаемым к административной ответственности, административного правонарушения возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, налоговый орган обязан доказать не только факт отсутствия у общества специального разрешения (лицензии), но и факт осуществления обществом деятельности подлежащей лицензированию.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со статьёй 26.11. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

В подтверждение факта совершения обществом вменяемого правонарушения налоговым органом предоставлены арбитражному суду следующие документы: протокол № 1 осмотра (обследования) от 30.03.2010, протоколы опроса свидетелей ФИО4 и ФИО5 от 30.03.2010, акт № 5 от 30.03.2010 и протокол об административном правонарушении № 11 от 9.04. 2010.

Оценивая, предоставленные налоговым органом доказательства арбитражный суд исходит из необходимости выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и статья 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу положений статьи 50 Конституции Российской Федерации и статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Строгое соблюдение административным органом процессуальных требований при составлении процессуальных документов, собирании и закреплении доказательств по административному делу, является безусловной обязанностью административного органа, гарантирующей защиту прав лица, привлекаемого к ответственности. Отступление от процедуры составления процессуальных документов, процедуры собирания и закрепления доказательств по административному делу влечет существенное нарушение прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Как выше уже указывалось, событие и состав административного правонарушения устанавливаются и подтверждаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Процедура собирания и порядок закрепления доказательств регламентированы в главах 26, 27, 28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок осмотра места правонарушения, осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, транспортных средств и находящихся там вещей и документов, а также порядок использования технических средств (фото, видеокамер и т.п.) предусмотрен и регулируется положениями главы 27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу частей 1, 2, 5 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, в присутствии законного представителя юридического лица и двух понятых. В протоколе об осмотре делается запись о проведении фото- и киносъёмки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъёмки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Оценив протокол осмотра (обследования) № 1 от 30 марта 2010 на предмет его допустимости, арбитражный суд пришел к выводу о том, что данный протокол получен с нарушением положений части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Из содержания приведенной нормы следует, что осмотр производится в присутствии законного представителя юридического лица.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Как следует из протокола осмотра (обследования), при совершении данного процессуального действия присутствовала ФИО4, являющаяся оператором- кассиром.

Перечень законных представителей юридического лица является закрытым, оператор-кассир законным представителем общества не является. Доказательств обратного налоговый орган арбитражному суду не представил.

При таких обстоятельствах протокол осмотра (обследования) № 1 является недопустимым и подлежит исключению из числа доказательств.

Также налоговым органом не представлены доказательства в подтверждение полномочий ФИО4 на участие в проверке и подписании акта, составленного по результатам данной проверки.

Относительно протокола № 11 об административном правонарушении от 9.04.2010 арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении отражается объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 2); при составлении протокола законному представителю юридического лица разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП Российской Федерации, о чем делается запись в протоколе (часть 3); законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствии указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Налоговая инспекция направила руководителю общества уведомления от 31.03.2010 № 12-40/05211, № 12-40/05212, №12-40/05213, №12-40/05214 о вызове его к 14.00 часам 9.04.2010 для составления и подписания протокола об административном правонарушении. Данные уведомления направлены по почте 02.04.2010. Уведомление, направленное по юридическому адресу (<...>), возвращено почтовым отделением связи 6.05.2010 с отметкой «истек срок хранения». Относительно уведомлений направленных по другим адресам, представитель налогового органа пояснил, что налоговый орган сведениями о вручении, либо о возврате данных уведомлений не располагает.

Таким образом, в момент составления протокола об административном правонарушении (9.04.2010) налоговая инспекция не располагала сведениями о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола. Соответственно, общество было лишено возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом установленных обстоятельств, арбитражный суд полагает, что налоговым органом допущено существенное нарушение процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении.

На основании изложенного протокол № 11 об административном правонарушении не может быть принят в качестве допустимого доказательства, как составленный с нарушением положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протоколы опроса свидетелей ФИО4 и ФИО5 составлены в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем у арбитражного суда отсутствуют основания не доверять показаниям названных свидетелей. Между тем в показаниях названных свидетелей содержат противоречия. ФИО4 пояснила, что общество снимает в аренду помещение для проведения лотереи. Далее свидетель излагает порядок и условия проведения лотереи. Свидетель ФИО5 пояснил, что в помещении подвергавшемся проверке, находится зал игровых автоматов и он осуществлял игру на игровом автомате и не знал о проведении лотереи. Противоречия в показаниях свидетелей в ходе судебного разбирательства налоговым органом не устранены.

В подтверждение факта совершения обществом административного правонарушения административный орган ссылается на применение оборудования, фактически являющегося игровыми автоматами.

Вместе с тем в материалы дела представлены копии документов, содержащих информацию об участии ООО «Кедр» в проведении Всероссийской негосударственной бестиражной стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» (серия Н2ООС № 001374 ФНС), проводимой обществом с ограниченной ответственностью «Евромир», в том числе: договор от 12.08.2009. № П2/99/08/09, заключённый между ООО «Евромир» и ООО "Кедр" о проведении стимулирующей лотереи, дополнительные соглашения к нему № 1 от 29.09.2009, №2 от 17.11.2009; договор от 12.08.2009. № м/129/08/2009, заключённый между ООО "Кедр" и ООО «АРТ и К» на переоборудование (модернизацию) игрового оборудования в лотерейное оборудование, правила проведения лотереи, выдержка из условий лотереи.

Налоговым органом не представлено бесспорных доказательств того обстоятельства, что деятельность ООО «Кедр» является скрытой формой проведения азартной игры.

Данные документы не исключают возможности использования того же оборудования для проведения лотереи. Законность участия ООО «Кедр» в проведении лотереи не была проверена Налоговой инспекцией, в документах не содержится доказательств, свидетельствующих об отступлении ООО «Кедр» от установленных правил проведения лотереи, на которую имеется выданное ФНС России разрешение

Налоговой инспекцией не представлены доказательства того обстоятельства, что эксплуатируемое ООО «Кедр» оборудование не является лотерейным, в том числе не опровергнут довод ООО «Кедр» о соответствии используемого оборудования сертификату соответствия, паспортам на оборудование – лотерейный автомат, и соответствующей технической документации.

В соответствии со статьёй 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Налоговым органом не приведено доводов в обоснование присутствия у участников лотереи основного признака азартной игры - риска потери денежных средств или иного имущества, являющихся ставкой в игре.

Вывод о соответствии проводимой обществом лотереи технологии игры на игровых автоматах не основан на каких-либо доказательствах.

Налоговой инспекцией не представлены надлежащие доказательства того обстоятельства, что эксплуатируемое ООО «Кедр оборудование не является лотерейным, в том числе не опровергнут довод ООО «Кедр» о соответствии используемого оборудования сертификатам соответствия, паспортам на оборудование для проведения лотереи и соответствующей технической документации.

Экспертиза используемых ООО «Кедр» лотерейных программ с целью идентификации их как игровых программ, используемых при азартных играх, административным органом также не проводилась.

На основании вышеизложенного арбитражный суд констатирует, что налоговым органом не предоставлены арбитражному суду бесспорные и допустимые доказательства наличия события и состава, вменяемого обществу правонарушению.

Помимо вышеизложенного арбитражный суд, находит обоснованной позицию общества о том, что ООО «Кедр» не может быть привлечено к административной ответственности, исходя из следующего.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (Закон о лицензировании) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом индивидуальному предпринимателю; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 17 Закона о лицензировании (в редакции Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, действовавшей на момент проверки индивидуального предпринимателя) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), не подлежала лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, который предусматривал, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе, с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009 года.

В соответствии частью 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ лицензия требуется на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Согласно пунктам 2 и 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 3 указанной статьи в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

В силу части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе, путем проведения аукциона или конкурса.

Следовательно, организатор азартных игр имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр только на основании разрешения на данный вид деятельности, выдаваемого органом управления игорной зоной, и только в соответствующей игорной зоне.

Поскольку Республика Хакасия не включена в перечень игорных зон, получение разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на её территории невозможно.

В части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

При вышеизложенных обстоятельствах нарушение действующего законодательства со стороны ООО «Кедр» при условии доказанности события и состава правонарушения заключается не в факте отсутствия лицензии, а в осуществлении указанной деятельности с нарушением установленных запретов и ограничений (вне игорной зоны и с нарушением положений пункта 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Исходя из вышеуказанных положений законодательства деятельность общества по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле, который придается Законом № 244-ФЗ, не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению, в том числе при отмене закона, установившего административную ответственность.

В соответствии с правилами статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявления о привлечении к административной ответственности не оплачиваются государственной пошлиной.

Руководствуясь статьями 169, 170, 176, 206 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Отказать в удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия о привлечении о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр» к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Настоящее решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г.Красноярск), либо в течение двух месяцев после вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (г.Иркутск). Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья О.Ю.Парфентьева