Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения от 31 марта 2006 года №12-43/2-13-239 о привлечении к налоговой ответственности в части начисления НДС в сумме 674.435,0 руб., пени в сумме 110.117,31 руб., штрафа в сумме 97.303,2 руб.; налога на прибыль в сумме 17.640,0 руб. и пени в сумме 3.262,09 руб.

и о признании незаконным решения от 31 марта от 31 марта 2006 года №12-43/3-13 о взыскании налоговой санкции в сумме 97.303,2 руб. на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Протокол судебного заседания вела судья Тутаркова И.В.

В судебном заседании, 11.08.2006, принимали участие

от заявителя: отсутствует,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2по Республике Хакасия:

ФИО1 по доверенности от 12.04.2006,

ФИО2 по доверенности от 03.10.2005.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, 11.08.2006, арбитражный суд объявил перерыв на 14.08.2006 на 17 час.00 мин.

В судебном заседании, 14.08.2006, принимали участие

от заявителя: отсутствует,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2по Республике Хакасия:

отсутствует.

Общество с ограниченной ответственностью Саяногорское монтажное управление ОАО Северовостокэлектромонтаж (далее – Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия от 31 марта 2006 года №12-43/2-13-239 о привлечении к налоговой ответственности, принятого по результатам выездной налоговой проверки, которым Обществу предложено уплатить 674.435,0 руб. налога на добавленную стоимость (далее – НДС), 110.117,31 руб. пеней за просрочку уплаты НДС, 97.303,2 руб. штрафа за неуплату налога на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 17.640,0 руб. налога на прибыль, 3.262,09 руб. пеней за просрочку уплаты налога на прибыль.

Кроме того, Общество просит признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия от 31 марта от 31 марта 2006 года №12-43/3-13 о взыскании налоговой санкции.

Представитель Общества в судебном заседании отсутствовал. При этом от него поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Налоговая инспекцияв отзыве на заявление и представители в судебном заседании считают требования заявителя необоснованными, а свои решения законными и правомерными.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, Налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения Обществом налогового законодательства за период с 01.01.2002 по 31.01.2006, результаты которой отражены в акте от 22 февраля 2006 года №12-43/4-4дсп/5 (далее - Акт).

В ходе проверки Налоговая инспекция установила следующие налоговые правонарушения: неуплату НДС в сумме 187.919,0 руб. за 2002 год вследствие невключения в налоговые декларации выручки в сумме 64.534,0 руб. и завышения налоговых вычетов в сумме 123.385,0 руб.; неуплату НДС в сумме 486.516,0 руб. за 2003 год вследствие невключения в налоговые декларации выручки в сумме 21.261,0 руб. и завышения налоговых вычетов в сумме 465.255,0 руб.; неуплату налога на прибыль в сумме 17.640,0 руб. за 2002 год вследствие включения в состав внереализационных расходов для целей налогообложения суммы списанной задолженности АКБ «Саяны» (73.500,0 руб.).

Таким образом, согласно Акту проверяющими установлена неполная уплата НДС в сумме 671.435,0 руб., неполная уплата налога на прибыль в сумме 17.640,0 руб. Данный Акт вручен Обществу 22.02.2006, о чем имеется отметка в данном документе.

02.03.2006 Общество направило в налоговый орган возражения по Акту выездной налоговой проверки.

20.03.2006 Общество направило в налоговый орган дополнения к возражениям по Акту выездной налоговой проверки.

31.03.2006 руководитель Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Республике Хакасия ФИО3, рассмотрев Акт, возражения налогоплательщика по Акту, принял решение №12-43/2-13-209 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (далее - Решение), которым предложил Обществу уплатить: 674.435,0 руб. НДС, 110.117,31 руб. пеней за просрочку уплаты НДС, 97.303,2 руб. штрафа за неуплату налога на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 17.640,0 руб. налога на прибыль, 3.262,09 руб. пеней за просрочку уплаты налога на прибыль.

В этот же день руководитель Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Республике Хакасия ФИО3 принял решение №12-43/3-13 о взыскании налоговой санкции в сумме 97.303,2 руб. (далее – Решение о взыскании налоговой санкции).

Общество не согласно с указанными Решениями. Данное обстоятельство явилось основанием для обращения Общества с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Налог на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган установил налоговое правонарушение в виде неуплаты (занижения) НДС в сумме 674.435,0 руб., из них:

187.919,0 руб. за 2002 год, которое совершило Общество вследствие занижения налоговой базы в сумме 322.670,0 руб. (НДС 64.534,0руб.) и необоснованного включения в налоговые вычеты НДС в сумме 123.385,0 руб.;

486.516,0 руб. за 2003 год вследствие занижения налоговой базы в сумме 106.305,0 руб. (НДС 21.261,0 руб.) и завышения налоговых вычетов в сумме 465.255,0 руб.;

Налоговый период для исчисления НДС установлен налогоплательщиком как календарный месяц.

Занижение налоговой базы в сумме 322.670,0 руб. (НДС 64.534,0руб.) за 2002 год и в сумме 106.305,0 руб. (НДС 21.261,0 руб.) за 2003 год выявлено налоговым органом при исследовании налоговых деклараций налогоплательщика, предоставленных в налоговый орган, книги продаж, счетов-фактур, банковских документов.

В результате исследования данных документов налоговым органом установлено расхождение данных, отраженных в первичных документах и регистрах бухгалтерского учета (главная книга: кредит счета 68 «Расчеты с бюджетом» субсчет «НДС» в корреспонденции со счетом 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками»), с аналогичными показателями, отраженными в налоговых декларациях.

В подтверждение данного нарушения налоговый орган ссылается на данные оборотов по главной книге (кредит счета 68 «Расчеты с бюджетом» субсчет «НДС» в корреспонденции со счетом 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками»), книги продаж за 2002 и 2003 годы, банковских документов.

Налоговым органом констатировано, что в нарушение статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации по строке 010 налоговой декларации «Реализация товаров (работ, услуг) налогоплательщиком занижен объем налогообложения по НДС

за 2002 год в сумме 322.670 руб. (НДС – 64.534) по следующим налоговым периодам: январь - 123.160 руб. (НДС - 4.632), февраль - 115.695 руб. (НДС- 3.139), март - 10.780 руб. (НДС - 2.156), апрель - 46.430 руб. (НДС 9.286), май - 6.600 руб. (НДС - 1.320), июль - 19.670 руб. (НДС - 3.934), сентябрь - 335 руб. (НДС- 67);

за 2003 год в сумме 106.305,0 руб., в том числе НДС – 21.261,0 руб., по следующим налоговым периодам: февраль – 46.115 руб. (НДС- 9223), апрель – 22.835 руб. (НДС 4567), май – 27.610 руб. (НДС – 5522), август - 6.250 руб. (НДС – 1250), октябрь – 3.495 руб. (НДС- 699).

Необоснованность включения в налоговые вычеты НДС в сумме 123.385 руб. за 2002 год установлена в следующие налоговые периоды: март - 8.429 руб.; май - 30.655 руб.; июнь - 36.376 руб.; август - 18.568 руб.; сентябрь - 3.224 руб.; октябрь - 2.529 руб.; НДС в сумме 465.255,0 руб. за 2003 год в следующие налоговые периоды: январь - 2.116,0 руб., февраль - 2.110 руб., апрель - 2.849 руб., май - 1.795 руб., июнь - 668 руб., июль - 22 руб., декабрь - 455.695 руб.

Данное налоговое правонарушение выявлено налоговым органом путем сравнительного анализа сведений, содержащихся в налоговых декларациях налогоплательщика, предоставленных в налоговый орган, книги покупок за 2002 и 2003 годы, счетов-фактур, банковских документов, зачетных писем.

В результате исследования данных документов налоговым органом установлено расхождениеданных, отраженных в налоговых декларациях, с аналогичными показателями, зафиксированными в первичных документах и регистрах бухгалтерского учета.

При таких обстоятельствах налоговый орган констатировал занижение Обществом НДС в сумме 674.435,0 руб., начислил пени в сумме 110.117,31 руб. за просрочку уплаты НДС, привлек к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 97.303,2 руб. за неуплату НДС за 2003 год. Налоговый орган не привлек налогоплательщика к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за 2002 год в связи с пропуском срока давности привлечения к ответственности, установленной статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщик не согласен с выводами налогового органа. В обоснование своей позиции ссылается на то, что ошибки, допущенные в налоговых декларациях по НДС за 2002 год (январь, февраль, март, апрель, май, июль, сентябрь) и за 2003 год (февраль, апрель, май, август, октябрь), при отражении сумм выручки , выразившиеся в невключении в налоговую базу выручки в сумме 322.670,0 руб. (НДС 64.534,0 руб.) и 106.305,0 руб. (НДС 21.261, руб.), соответственно, были устранены налогоплательщиком путем увеличения сумм выручки 345.515,0 руб. (НДС 69.103,0 руб.) в 2002 году и 207.717,0 руб. (НДС 41.543,0 руб.) в 2003 году в иные налоговые периоды 2002 года (июнь, август, октябрь, ноябрь, декабрь) и 2003 года (январь, март, июнь, декабрь).

Аналогичная ситуация сложилась и с занижением НДС вследствие завышения налоговых вычетов в 2002 году в сумме 123.385,0 руб. (март, май, июнь, август, сентябрь, октябрь) и в 2003 году 47.838,0 руб. (январь, февраль, апрель, май, июнь, июль, декабрь). Данные ошибки были устранены налогоплательщиком путем уменьшения сумм налоговых вычетов в иные налоговые периоды 2002 года (январь, февраль, апрель, июль, декабрь) и 2003 года (март, август, сентябрь, октябрь).

Арбитражный суд полагает неправомерной такую позицию налогоплательщика.

Согласно пункту 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Пунктом 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки.

В силу названной нормы периодом совершения ошибки считается период, в котором допущено искажение в исчислении налогооблагаемой базы, а перерасчет налоговых обязательств может быть произведен как в сторону их увеличения, так и уменьшения.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по установленному в статье 154 Налогового кодекса Российской Федерации общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, по нормам статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

Форма заявления об исправлении допущенной ошибки Налогового кодекса Российской Федерации не установлена. Однако очевидно, что под таким заявлением понимается представленная налогоплательщиком в налоговый орган уточненная налоговая декларация с внесенными в нее необходимыми дополнениями и изменениями.

Статья 80 Налогового кодекса Российской Федерации характеризует налоговую декларацию как письменное заявление налогоплательщика о данных, связанных с исчислением и уплатой налога.

Из вышеизложенного вытекает норма пункта 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающая внесение исправлений в ту декларацию, в которой допущены неотражение или неполнота сведений, ошибок, приведших к занижению суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Приказом МНС России от 20.11.2003 № БГ-3-03/644 (далее - Инструкция) утверждены формы деклараций по НДС, которые должны применяться налогоплательщиками с 1 января 2004 года.

Инструкцией предусмотрен порядок внесения налогоплательщиком дополнений и изменений в декларации при обнаружении ошибок (искажений), допущенных в истекших налоговых периодах при исчислении сумм налога. Согласно Инструкции исправления производятся путем представления уточненных деклараций за соответствующие истекшие налоговые периоды с отражением сумм налога с учетом вносимых дополнений и изменений. Таким образом, в случае совершения ошибки при исчислении НДС необходимо подать уточненную декларацию с учетом измененных сумм налога.

При таких обстоятельствах Общество, обнаружив в указанные выше налоговые периоды занижение налогооблагаемой базы, согласно статьям 54,81, 154 Налогового кодекса Российской Федерации обязано было произвести перерасчет налоговых обязательств за эти периоды, а не увеличивать ошибочно налогооблагаемую базу в иные налоговые периоды.

Вместе с тем арбитражный суд полагает состоятельным довод налогоплательщика о том, что налоговый орган, проведя выездную налоговую проверку выборочным методом, в нарушение пункта 2 статьи 31, пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации не уменьшил излишне исчисленный предприятием НДС к уплате в бюджет, как неправильно рассчитанный (завышение налоговой базы), за отдельные налоговые периоды.

Как следует из обстоятельств дела, установленная в ходе выездной налоговой проверки неполная уплата НДС в сумме 674.435,0 руб. определена налоговым органом за отдельные налоговые периоды проверяемого периода (с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г.).

Так, согласно пояснениям налогового органа в 2002 году налоговой проверке были подвергнуты только 3 налоговых периода из 12-ти (март, май, сентябрь), в 2003 году - 5 налоговых периодов из 12-ти (февраль, апрель, май, июль, ноябрь).

Между тем излишне исчисленный Обществом НДС к уплате в бюджет в связи с ошибочным завышением налоговой базы составил 110.646,0 руб. (в 2002 году - 69.103,0 руб.: июнь- 52.420,0 руб., август- 1.494,0 руб., октябрь- 1.088,0 руб., ноябрь – 9.994,0 руб., декабрь – 4.107,0 руб.; в 2003 году - 41.543,0 руб.: март- 2.964,0 руб., июнь- 11.413,0 руб., декабрь- 20.267,0 руб.).

Излишне исчисленный Обществом НДС к уплате в бюджет в связи с ошибочным занижением налоговых вычетов составил 171.223,0 руб. (в 2002 году - 69.103,0 руб.: июнь- 52.420,0 руб., август - 1.494,0 руб., октябрь - 1.088,0 руб., ноябрь - 9.994,0 руб., декабрь - 4.107,0 руб.; в 2003 году - 41.543,0 руб.: март- 2.964,0 руб., июнь - 11.413,0 руб., декабрь- 20.267,0 руб.).

Таким образом, всего излишне исчисленный Обществом НДС к уплате в бюджет составит 281.869,0 руб.

Представители налогового органа в ходе судебного разбирательства пояснили суду, что действительно выездная проверка проводилась выборочным методом, то есть указанные налогоплательщиком налоговые периоды не проверялись. В этой связи невозможно проверить правильность исчисления сумм НДС за эти непроверенные периоды.

Арбитражный суд полагает состоятельным довод налогоплательщика о том, что ссылки налогового органа на «неохваченность» проверкой каких-либо периодов ставят под сомнение достоверность сведений, указанных налоговым органом в акте проверки и решении, а также обоснованности содержащихся в них выводов.

Порядок оформления результатов выездной налоговой проверки регламентирован статьями 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации результаты проведенной проверки фиксируются в соответствующем акте, который составляется в установленной форме, подписывается должностными лицами налогового органа и представителями проверяемой организации.

Форма акта выездной проверки установлена Инструкцией МНС РФ от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах".

Согласно пункту 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте в обязательном порядке указываются факты выявленных и документально подтвержденных правонарушений налогового законодательства либо их отсутствие, ссылки на нормы законодательства, устанавливающие ответственность за совершенные налоговые правонарушения.

Инструкцией МНС РФ от 10.04.2000 № 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах" установлены единые требования к составлению и форме акта выездной налоговой проверки налогоплательщиков. Данным документом разъяснено, что по степени охвата выездной налоговой проверкой первичных документов проводят ее либо сплошным, либо выборочным методом.

Из анализа изложенного выше следует, что при проведении выездной налоговой проверки выборочным методом налоговый орган в акте проверки должен изложить сведения о выбранных налоговых периодах, охваченных проверкой.

Соблюдение данных норм является не правом, а обязанностью налоговых органов, что закреплено в пункте 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, как следует из обстоятельств дела, ни в спорном Решении, ни в Акте выездной налоговой проверки подобная информация не содержится.

Таким образом, налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не обосновал и не мотивировал выбранный им метод выборочной проверки с указанием выбранных им налоговых периодов, подвергшихся этой проверке.

Более того, в пунктах 1.1, 1.2, 1.2.3, 2.2.4 спорного Решения, пунктах 2.2.1-2.2.4 Акта выездной налоговой проверки указано, что налоговым органом проведена проверка правильности определения объекта налогообложения по НДС за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г., правильности применения налоговых вычетов за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г.

Кроме того, на указанные выше обстоятельства налогоплательщик ссылался в возражениях на Акт выездной налоговой проверки.

Арбитражный суд, проанализировав положения статей 17, 32, 33, 146, 153, 166, 167 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что налоговый орган, проводящий выездную налоговую проверку, обязан проверить правильность определения налогоплательщиком налоговой базы, соответственно размера исчисленного НДС, подлежащего уплате в бюджет, поскольку контроль налогового органа за правильностью исчисления налогов заключается не только в установлении фактов занижения размера налога, но и его завышения.

Так, из положений статьи 17 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая база является обязательным элементом налогообложения.

В соответствии со статьями 146, 153, 166, 167 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления НДС является выручка от реализации товаров, работ, услуг, связанных с расчетами по их оплате.

Следовательно, занижение налогоплательщиком выручки от реализации товаров, работ, услуг напрямую влияет на размер исчисляемого НДС, подлежащего уплате в бюджет.

В этой связи налоговый орган, проводящий выездную налоговую проверку, обязан проверить правильность определения налогоплательщиком налоговой базы, определяющей размер исчисленного НДС, подлежащего уплате в бюджет. Контроль налогового органа за правильностью исчисления налогов заключается не только в установлении фактов занижения размера налога, но и его завышения.

Как следует из обстоятельств дела, на указанные выше обстоятельства завышения налоговой базы в отдельные налоговые периоды налогоплательщик ссылался в возражениях на Акт выездной налоговой проверки.

Арбитражный суд, принимая во внимание вышеизложенное, а также то, что одной из обязанностей налоговых органов, установленных подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 32, подпунктом 1 статьи 33 Налогового кодекса Российской Федерации, является осуществление контроля за правильностью исчисления налогов, предложил налоговому органу в ходе судебного разбирательства по данному делу исследовать и оценить документы, свидетельствующие о завышении налоговой базы по НДС в «неохваченные» налоговой проверкой периоды за 2002 и 2003 годы.

В результате исследования и анализа сведений главной книги Общества за 2002 и 2003 годы (счета 62-1, 62-3), книги продаж за 2002 и 2003 годы, налоговых деклараций за спорные периоды, ведомости №16 (к-т счета 62) налоговый орган согласился с указанными налогоплательщиком сведениями по размеру ошибочно завышенной налоговой базы за спорные периоды: в 2002 году - 69.103,0 руб. (июнь- 52.420,0 руб., август- 1.494,0 руб., октябрь- 1.088,0 руб., ноябрь – 9.994,0 руб., декабрь – 4.107,0 руб.) и в 2003 году - 41.543,0 руб. (март- 2.964,0 руб., июнь- 11.413,0 руб., декабрь- 20.267,0 руб.).

К иному выводу пришел арбитражный суд, оценивая довод налогоплательщика о том, что налоговым органом необоснованно не приняты во внимание суммы заниженных налоговых вычетов по НДС в отдельные налоговые периоды при указании налогового правонарушения в виде занижения НДС.

Анализ статей 166, 171 - 173 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет арбитражному суду сделать выводы о том, что применение налоговых вычетов по НДС не определяет размер налоговой базы и является частью самостоятельного элемента налогообложения - порядка исчисления налога (статья 17 Налогового кодекса Российской Федерации), соответственно применение налогоплательщиком налогового вычета по НДС является его правом, а не обязанностью.

Данное право налогоплательщика должно реализовываться в порядке, установленном статьями 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные в данной статье налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации к вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, работ или услуг либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров, работ, услуг.

Как было изложено выше, нормами Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок внесения исправлений допущенных ошибок в конкретных налоговых периодах путем представления в налоговый орган уточненных налоговых деклараций (статьи 54, 81).

Таким образом, налогоплательщик не вправе автоматически уменьшить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, за счет сумм налога, не заявленных им к вычету в установленном законом порядке, поскольку вычет соответствующих сумм осуществляется в порядке и сроки, установленные статьями 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

В этой связи арбитражный суд полагает, что налогоплательщик, не представив в налоговый орган уточненные налоговые декларации по НДС за те налоговые периоды, в которых ошибочно уменьшил их размер, тем самым не реализовав в установленном порядке свое право на вычет, не вправе претендовать на автоматическое уменьшение сумм НДС в проверенный период времени.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к выводу о том, что в проверенный период времени у налогового органа отсутствовали основания для перерасчета НДС вследствие ошибочного занижения Обществом в отдельные налоговые периоды налоговых вычетов по НДС.

НДС (декабрь 2003 года.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом уменьшены налоговые вычеты по НДС за декабрь 2003 года на сумму 416.667 руб. в результате необоснованного отражения в налоговой декларации по НДС за декабрь 2003 г. по строке 400 «сумма налога, начисленная с авансов и предоплаты, засчитываемая в налоговом периоде при реализации (при возврате авансов)» суммы 416.667 руб.

Налогоплательщик, оспаривая данный вывод налогового органа, ссылается на следующее.

В декларации по НДС за декабрь 2003 г. по строкам 250, 251 (пункты 4, 4.1 декларации) «сумма авансовых и иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров или выполнения работ (услуг)» была ошибочно указана сумма аванса в размере 2.500.000 руб., с которой был начислен НДС к уплате в бюджет в сумме 416.667 руб. Указанная сумма НДС налоговым органом при определении правильности исчисления налоговой базы исключена не была.

Однако отражение в декларации по НДС за декабрь 2003 г. налога в размере 416.667 руб. одновременно в составе сумм начисленного НДС и в составе сумм НДС, представленного к вычету, не повлекло за собой занижение суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет, то есть не повлекло неуплату или неполную уплату налога в бюджет.

В ходе судебного разбирательства арбитражный суд предложил сторонам дополнительно исследовать и оценить данные обстоятельства.

07.07.2006 представители заявителя и налогового органа представили суду письменные пояснения (с.125, 127 , т. 5), согласно которым стороны пришли к единому выводу о том, что сумма авансовых платежей в размере 2.500.000,0 руб., отраженная в декларации за декабрь 2003 года, Обществу не поступала., налоговая база по НДС за декабрь 2003 года ошибочно увеличена налогоплательщиком на 2.500.000,0 руб. (НДС 416.667,0 руб.), поскольку фактически указанные средства не поступали.

Данный вывод представитель налогового органа ФИО1 подтвердил в судебном заседании 07.07.2006 года.

Таким образом, доначисление НДС в сумме 416.667 руб. за декабрь 2003 г. налоговым органом произведено необоснованно. Начисление пеней за несвоевременную уплату налога (при отсутствии указанного обстоятельства) не соответствует требованиям статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), в виде штрафа в размере 20% от «неуплаченной суммы» применена незаконно, поскольку отсутствует состав налогового правонарушения.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что спорное Решение Налоговой инспекции в части начисления НДС в сумме 416.667 руб . за декабрь 2003, взыскания штрафа в сумме 83.33,4 руб . за совершение налогового правонарушения в виде неуплаты НДС, начисления пени за несвоевременную уплату налога (размер пеней будет указан в составе общего размера пени по НДС) не соответствует положениям статей 75, 122, 146, 153, 154, 166, 171, 172, 173, 176 Налогового кодекса Российской Федерации, соответственно, подлежит удовлетворению требование Общества в указанной части.

С учетом результатов рассмотрения дела в части, касающейся НДС, размер заниженного НДС за проверенный период времени составит 147.122,0 руб ., из них: за 2002 год - 118.816,0 руб., за 2003 год – 28.306,0 руб.

В ходе судебного разбирательства представители налогового органа в письменных пояснениях от 21.06.2006 (с.111, т. 5) указали, что при начислении штрафа за неуплату НДС за 2003 года ими ошибочно не учтена имевшаяся в карточке лицевого счета налогоплательщика переплата в сумме 132.931,34 руб. (1.410,17 + 1.521,17 + 130.000,0). В этой связи в налоговые периоды июль и август 2003 года (с учетом данной переплаты) отсутствовали основания для привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 254,4 руб. (4,40 + 250). Размер штрафа 91.139,0 руб., начисленного за декабрь 2003 года, уменьшен налоговым органом до 65.139,0 руб. с учетом имевшейся переплаты 130.000,0 руб.

С учетом результатов рассмотрения дела размер штрафа, установленного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДС за 2003 год составит 5.352,2 руб.: февраль - 2.266,66 руб., апрель - 1.483,2 руб., май - 1.463,4 руб., октябрь - 139,0 руб.

Налогоплательщик, оспаривая принятые налоговым органом решения, указывает также на то, что налоговый орган, привлекая Общество к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в нарушение положений статьи 103.1 и подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации не рассмотрел вопрос о наличии смягчающих налоговую ответственность обстоятельств.

Между тем, по мнению налогоплательщика, такие обстоятельства объективно имели место на момент проведения выездной налоговой проверки и принятия спорных решений.

В качестве обстоятельств, которые могли быть учтены как смягчающие при принятии решения о размере налоговых санкций, налогоплательщик приводит следующие.

Директор (ФИО4) и главный бухгалтер предприятия (ФИО5), являвшиеся ответственными в 2002-2003 гг. за организацию и ведение бухгалтерского учета на предприятии, формирование и представление в налоговые органы налоговой отчетности, на момент проведения выездной налоговой проверки за указанный период не работали на предприятии. Согласно штатному расписанию на предприятии не были предусмотрены должности заместителей директора и главного бухгалтера, в связи с чем давать пояснения по ходу проведения налоговой проверки и представлять документы приходилось сотрудникам предприятия, не знакомым с учетной документацией предприятия и содержанием хозяйственных операций, относящихся к 2002-2003 гг.

ФИО4, работавший директором Общества в 2002-2004 гг., являвшийся ответственным за ведение бухгалтерского учета на предприятии, в указанный период времени часто находился на больничном, что в отдельных случаях осложняло ведение учета и формирование бухгалтерской и налоговой отчетности. Впоследствии ФИО4 был освобожден от занимаемой должности директора в связи с выходом на пенсию по инвалидности с 25.11.2004 г.

Сложное финансовое положение предприятия, имеющее место в настоящее время, которое обусловлено особенностью технологического процесса, а именно: длительностью оборота денежных средств, составляющего 2-3 месяца (2-3 налоговых периода по НДС). Так, при получении денежных средств в качестве предварительной оплаты от заказчиков, которые впоследствии направляются поставщикам на приобретение материальных ценностей, необходимых Обществу для выполнения указанных работ, Общество в соответствии с действующим налоговым законодательством исчисляет и уплачивает в бюджет НДС с полученных авансовых платежей, что приводит к значительному отвлечению оборотных средств.

В подтверждение указанных выше обстоятельств налогоплательщик представил суду соответствующие документы.

Налоговый орган, возражая против данного довода, ссылается на то, что Общество не заявляло о наличии смягчающих его ответственность обстоятельств за совершение налогового правонарушения. К тому же, на сегодняшний день отсутствует порядок применения налоговым органом обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, при наложении санкций (каким образом, на каком этапе и т.д.), утверждаемый ФНС России.

Арбитражный суд, оценив доводы сторон, пришел к выводу о том, что представленными документами налогоплательщик доказал наличие смягчающих его ответственность обстоятельств.

Федеральным законом № 137-ФЗ от 04.11.2005 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров" часть первая Налогового кодекса Российской Федерации дополнена статьей 103.1.

Пунктом 1 указанной статьи предусмотрено, что в случае, если сумма штрафа, налагаемого на индивидуального предпринимателя, не превышает пять тысяч рублей по каждому неуплаченному налогу за налоговый период и (или) иному нарушению законодательства о налогах и сборах, на организацию - пятьдесят тысяч рублей по каждому неуплаченному налогу за налоговый период и (или) иному нарушению законодательства о налогах и сборах, руководитель (его заместитель) налогового органа принимает решение о взыскании налоговой санкции на основании решения о привлечении налогоплательщика (иного лица) к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Статьей 3 Федерального закона № 137-ФЗ от 04.11.2005 предусмотрено, что он вступает в силу с 01.01.2006.

Таким образом, с 01.01.2006 дела о взыскании штрафов за налоговые правонарушения, не превышающих размеры, установленные пунктом 1 статьи 103.1 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат рассмотрению налоговыми органами.

Согласно статье 10 Налогового кодекса Российской Федерации порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговом правонарушении осуществляется в порядке, установленном главами 14 (статьи 82-105) и 15 (статьи 106-115) Налогового кодекса Российской Федерации.

Часть 1 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом.

Статьи 110-114 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязанность должностных лиц налоговых органов при решении вопроса о привлечении к ответственности устанавливать такие обстоятельства, как наличие вины, обстоятельства, исключающие, смягчающие, отягчающие ответственность, срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, наличие состава правонарушения является необходимым основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Статья 101 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что по результатам рассмотрения материалов проверки (в том числе представленных налогоплательщиком возражений к акту проверки либо письменных объяснений) руководитель либо заместитель руководителя выносит соответствующее решение. В решении о привлечении к ответственности должны быть изложены обстоятельства совершенного налогового правонарушения, ссылка на документы и сведения, которые подтверждают допущенное налогоплательщиком нарушение, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении к налоговой ответственности за конкретные нарушения с указанием статей, предусматривающих меры ответственности. Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим органом либо судом.

Таким образом, с 1 января 2006 года налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен учитывать смягчающие налоговую ответственность обстоятельства, поскольку это входит в круг обязательных вопросов, разрешаемых налоговым органом при установлении в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения.

В этой связи арбитражный суд признает несостоятельным доводы налогового органа об отсутствии порядка применения налоговым органом обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, при наложении санкций, а также отсутствие заявления налогоплательщика о применении данных обстоятельств. Отсутствие такого порядка не влияет на реализацию налогоплательщиком права на применение смягчающих ответственность обстоятельств. Отсутствие заявления налогоплательщика не должно влиять на выполнение и соблюдение налоговым органом возложенных на него законом обязанностей, в том числе и при принятии решения о привлечении к налогоплательщика к налоговой ответственности с учетом смягчающих и отягчающих ответственность.

Нормой пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право суда или налогового органа признать смягчающими ответственность иные, помимо установленных подпунктами 1, 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ, обстоятельства, перечень которых не определен.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации. Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Кроме того, в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, при определении размера подлежащего взысканию штрафа суд обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации

Из смысла положений статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая ответственность должна быть соразмерной характеру совершенного деяния, то есть должна быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкции с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных обстоятельств.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 12.05.98 N 14-П указал, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.01 N 13-П также указано: "закрепляя нормы, направленные на обеспечение своевременного исполнения судебных и иных актов, федеральный законодатель вправе предусмотреть и санкции - в том числе штрафного характера - за их нарушение. Однако такого рода санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения".

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Размер штрафного взыскания - поскольку такое взыскание связано с ограничением конституционного права собственности – во, всяком случае, должен отвечать критерию соразмерности, вытекающему из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме от 20.12.1999 № С1-7/СМП-1341 указал на необходимость учета правовых позиций Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, ратифицированной Федеральным законом от 30 марта 1998 года № 54-ФЗ, о соблюдении баланса публичного и частного интереса при разрешении имущественного спора и справедливости судебного разбирательства любого имущественного спора при осуществлении правосудия арбитражными судами.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека для того, чтобы вмешательство в право собственности считалось допустимым, оно должно не только служить законной цели в интересах общества, но должна быть и разумная соразмерность между используемыми средствами и той целью, на которую направлена любая мера, лишающая лицо собственности.

Меры по налогообложению должны также отвечать требованию соразмерности. Разумное равновесие должно сохраняться между общими интересами общества и требованиями охраны основных прав личности.

Европейский Суд по правам человека допускает, что государство может в исключительных случаях ограничивать частные имущественные права во имя поддержания публичного общественного порядка. Однако такие ограничения не должны носить фискального характера.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положениями Европейской конвенции о разумном балансе публичного и частного интересов, арбитражный суд признает изложенные выше обстоятельства в качестве смягчающих налоговую ответственность и в соответствии с конституционными принципами соразмерности и справедливости при назначении наказания полагает возможным уменьшить подлежащий взысканию с Общества штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДС за 2003 год в два раза до 2.676,1 руб.

Таким образом, в силу статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа судом.

В этой связи привлечение Общества к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации произведено налоговым органом с нарушением статей 101, 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный суд пришел к выводу о том, что заявление Общества о признании незаконным спорного Решения налогового органа подлежит удовлетворению в части взыскания НДС в сумме 527.313 руб. (674.435,0 – 147.122,0), пеней в сумме 31.35,03 руб. за просрочку уплаты налога и штрафа в сумме 94.627,1руб. (97.303,2-2.676,1) за неуплату налога на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, как не соответствующего положениям статей 75, 122, 146, 153, 154, 166, 171, 172, 173, 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

период

доначислено по решению Налогового органа

НДС (излишне начислен в связи с завышением налоговой базы и проверен ФНС)

НДС по решению суда

(3-2)

Штраф по ст.122 НК

Штраф

по решению

суда

2002

(налоговая база + вычет)

январь

24.632,0 ( 24.632 +0)

24.632,0

февраль

23.139,0 (2 3.139+0)

23.139,0

март

10.585,0 (2.156+8.429)

10.585,0

апрель

9.286,0 (9.286+0)

9.286,0

май

31.975,0 (1.320+30.655)

31.975,0

июнь

36.376,0 (36.376+0)

52.420,0

16.044,0

июль

3.934,0 ( 3934+0)

3.934,0

август

19.568,0 (0+19.568)

1.494,0

18.074,0

сентябрь

3.291,0 (0+3.291)

3.291,0

октябрь

2.529,0 ( 2.529+0)

1.088,0

1.441,0

ноябрь

22.604,0 (0+22.604)

9.994,0

12.610,0

декабрь

4.107,0

Итого

187.919,0

69.103,0

118.816

2003

январь

2116,0

6899,0

-4783,0

4.23,2

февраль

11.333,0 (9.223+2.110)

11.333,0

2.266,6

март

2964,0

-2.964

апрель

7.416,0 (4.567+2.849)

7.416,0

1.483,2

май

7.317,0 (5.522+1.795)

7.317,0

1.463,4

июнь

668,0 (0+668)

11.413,0

-10.745,0

133,6

июль

22,0 (0+22)

22,0

4,4

0 (переплата)

август

1.250,0 (1.250+0)

1.250,0

250,0

0 переплата)

сентябрь

октябрь

699,0 (699+0)

699,0

139,0

ноябрь

декабрь

455.695,0 (0+455.695)

20.267

18.761,0 (455.695-416.667-20267)

91.139,0

0 (переплата

130.000)

Итого

486.516,0

41.543,0

28.306,0

97.303,2 97

5.352,2

Всего

674.435,0

110.646,0

147.122,0

В остальной части заявления, касающегося НДС, следует отказать.

Налога на прибыль (пункт 2.3.2.1Решения).

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган установил налоговое правонарушение в виде неуплаты налога на прибыль в сумме 17.640,0 руб. за 2002 год вследствие включения в состав внереализационных расходов для целей налогообложения суммы списанной задолженности АКБ «Саяны» (73.500,0 руб.).

Данное нарушение выявлено налоговым органом путем исследования оборотов по счету 91 «Прочие доходы и расходы» и первичных документов. Налоговый орган полагает, что налогоплательщик необоснованно отнес во внереализационные расходы документально не подтвержденный безнадежный долг АКБ «Саяны», поскольку не представлены акт инвентаризации, приказ руководителя организации, доказательства исключения должника из реестра юридических лиц или погашения требований вступившим в силу определением суда о завершении конкурсного производства.

Кроме того, в материалах проверки указано, что налогоплательщик в нарушение статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации не создал резерв по сомнительным долгам. Впоследствии в ходе судебного разбирательства налоговый орган не настаивал на данном доводе.

В этой связи налоговый орган констатировал занижение Обществом налога на прибыль в сумме 17.640,0 руб., начислил пени в сумме 3.262,09 руб. за просрочку уплаты налога.

Налогоплательщик, возражая против выводов налогового органа, ссылается на следующие обстоятельства.

На основании Приказа Центрального Банка России от 24.03.2000 г. № ОД-97 «Об аннулировании в книге регистрации кредитных организаций записи о регистрации акционерного коммерческого банка «Саяны» (Акционерного общества открытого типа - АКБ «Саяны») (г. Абакан, Республика Хакассия)», решения Арбитражного суда Республики Хакасия правомерно списало безнадежный долг АКБ «Саяны» в виде остатка денежных средств на расчетном счете ликвидированного АКБ «Саяны» в сумме 73500 руб. и включило его в состав внереализационных расходов для целей налогообложения.

Проведение инвентаризации остатка денежных средств на расчетном счете при списании безнадежного долга кредитной организации в случае ее ликвидации статьями 265, 266 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

Копия Определения Арбитражного суда Республики Хакасия о завершении конкурсного производства в отношении АКБ «Саяны» была представлена Обществом в налоговый орган 20.03.2006 г. в составе возражений по акту налоговой проверки от 22.02.2006 г. – на следующий рабочий день после окончания предоставленного пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации двухнедельного срока, исчисленного в порядке, установленном статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Решение о привлечении к налоговой ответственности было принято налоговым органом 31.03.2006 г., то есть на момент рассмотрения материалов дела и принятия оспариваемого решения в налоговый орган были представлены указанные документы.

Арбитражный суд считает правомернойпозицию налогоплательщика исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Кодекса).

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

В силу пункта 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Как следует из обстоятельств дела, 29.04.1999 г. определением Арбитражного суда Республики Хакасия по делу №А74-Б/1-8/96 (с. 73, т.3) завершено конкурсное производство в отношении АКБ «Саяны», требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности конкурсной массы, признаны погашенными, а должник АКБ «Саяны» признан свободным от долгов. Согласно Перечню кредиторов №5 ликвидируемой кредитной организации АКБ «Саяны» (с.74, т.3), включенных в окончательный ликвидационный баланс в срок по 21.04.1997г., налогоплательщик значится в указанном перечне с заявленным требованием в размере 103.000,0 руб.

Пунктом 4 данного судебного акта определено направить Национальному банку Республики Хакасия Центрального Банка России копию этого определения для аннулирования записи о регистрации акционерного коммерческого банка «Саяны» в Книге государственной регистрации кредитных организаций.

Во исполнение данного определения Арбитражного суда Республики Хакасия 24.03.2000 Центральный Банк России принял приказ № ОД-97 «Об аннулировании в книге регистрации кредитных организаций записи о регистрации акционерного коммерческого банка «Саяны» (Акционерного общества открытого типа - АКБ «Саяны») (г. Абакан, Республика Хакасия)» (с.97, т.5), которым аннулировал в Книге государственной регистрации кредитных организаций запись о регистрации акционерного коммерческого банка «Саяны».

Как пояснил представитель Общества и следует из материалов дела, названные выше акты явились для налогоплательщика основанием для списания безнадежного долга в виде остатка денежных средств на расчетном счете ликвидированного АКБ «Саяны» в сумме 73500 руб. и включения его в состав внереализационных расходов для целей налогообложения.

Как следует из материалов дела, копия определения Арбитражного суда Республики Хакасия о завершении конкурсного производства в отношении АКБ «Саяны» была представлена налогоплательщиком в налоговый орган 20.03.2006 г. в составе возражений по Акту налоговой проверки, то есть до и принятия налоговым органом спорного Решения. Кроме того, в момент проведения выездной налоговой проверки налоговому органу была представлена бухгалтерская справка от 09.02.2006 (с.1, т. 5), подписанная главным бухгалтером Общества, о том, что в главной книге за 2002 год проведена бухгалтерская проводка (д-т счета 99 к-т счета 76) по сумме 73.5000, 0 руб. (остаток денежных средств на расчетном счете ликвидированного АКБ «Саяны» в связи с банкротством).

В связи в вышеизложенным арбитражный суд пришел к выводу о том, что задолженность в сумме 73.500,0 руб. (остаток денежных средств на расчетном счете ликвидированного АКБ «Саяны») отвечает понятию безнадежного долга, приведенного в пункте 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку по нему прекращено обязательство вследствие невозможности его исполнения на основании ликвидации организации.

Согласно статье 419 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора).

Следовательно, названная задолженность могла быть учтена налогоплательщиком в составе внереализационных расходов в соответствии со статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд полагает несостоятельным довод налогового органа о том, что в отсутствие акта инвентаризации и приказа руководителя у налогоплательщика отсутствовали основания для списания безнадежного долга в сумме 73500 руб. и включения его в состав внереализационных расходов для целей налогообложения.

В силу пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Руководитель Общества, подписав налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2002 год (с.3, т.5), в том числе приложение №7 к листу 02 (расчет налога на прибыль) «Внереализационные расходы и убытки, приравниваемые к внереализационным расходам за 2002 год» (код строки 130), тем самым подтвердил достоверность и полноту сведений, указанных в этом документе. Так, из приложения №7 (с.14, т.5) усматривается, что по коду строки 130 «суммы безнадежных долгов» значится только спорная сумма 73.500,0 руб.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации не содержат требований по форме и содержанию приказа руководителя о списании безнадежного долга кредитной организации в случае ее ликвидации.

В этой связи арбитражный суд полагает, что налогоплательщик представленной суду налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2002 год подтвердил волю руководителя Общества, направленную на списание безнадежного долга ликвидированной кредитной организации - АКБ «Саяны».

Что касается отсутствия акта инвентаризации арбитражный суд констатирует, что проведение инвентаризации остатка денежных средств на расчетном счете при списании безнадежного долга кредитной организации в случае ее ликвидации статьями 265, 266 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд, учитывая вышеизложенное, а, также принимая во внимание, что налоговым органом не представлены суду доказательства того, что сведения о невозможности исполнения требований кредиторов 5 очереди, к которым отнесено Общество, ввиду отсутствия конкурсной массы у должника - АКБ «Саяны», не соответствуют действительности, полагает незаконным спорное Решение в части доначисления налогоплательщику налога на прибыль за 2002 год в сумме 17.640 руб., пени в сумме 3.262,09 руб . в связи с несоответствием требованиям статей 75, 252, 265, 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, всего по заявлению требования Общества подлежат частичному удовлетворению. В этой связи арбитражный суд признает незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия от 31 марта 2006 года №12-43/2-13-239 о привлечении к налоговой ответственности в части начисления НДС в сумме 527.331,0 руб., пени в сумме 31.335,03 руб., штрафа в сумме 94.627,1 руб., в части начисления налога на прибыль в сумме 17.640,0 руб. и пени в сумме 3.262,09 руб., в связи с несоответствием положениям статей 30, 32, 75, 81, 101, 103.1, 112, 114, 146, 153, 154, 171, 172, 173, 176, 252, 265, 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд также признает незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия от 31 марта 2006 года №12-43/3-13 в части взыскания налоговой санкции в сумме 94.627,1 руб., в связи с несоответствием положениям статей 101, 103.1, 112, 114, 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявления отказывает.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по настоящему спору составляет 5.000,0 руб., из них: 4000,0 руб. по заявлению о признании незаконными двух решений налогового органа и 1000 руб. по заявлению по обеспечению иска.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина с Налоговой инспекции по настоящему делу не взыскивается.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

По результатам рассмотрения дела государственная пошлина в сумме 4.207,35 руб. относится на налоговый орган и 792,65 руб. на заявителя.

Учитывая, что при подаче заявления Общество уплатило государственную пошлину в сумме 2000,0 руб. по платежным поручениям №289 от 11.04.2006 на сумму 2.000,0 руб. и № 290 от 11.04.2006 на сумму 2.000,0 руб. и №291 от 11.04.2006 на сумму 1.000,0 руб., арбитражный суд в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40, с пунктом 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации возвращает Обществу государственную пошлину в сумме 4.207,35 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Удовлетворить частично заявление общества с ограниченной ответственностью Саяногорское монтажное управление ОАО Северовостокэлектромонтаж.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия от 31 марта 2006 года №12-43/2-13-239 о привлечении к налоговой ответственности в части начисления НДС в сумме 527.331,0 руб., пени в сумме 31.335,03 руб., штрафа в сумме 94.627,1 руб., в части начисления налога на прибыль в сумме 17.640,0 руб. и пени в сумме 3.262,09 руб., в связи с несоответствием положениям статей 30, 32, 75, 81, 101, 103.1, 112, 114, 146, 153, 154, 171, 172, 173, 176, 252, 265, 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказать в удовлетворении остальной части заявления.

2. Удовлетворить частично заявление общества с ограниченной ответственностью Саяногорское монтажное управление ОАО Северовостокэлектромонтаж.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия от 31 марта 2006 года №12-43/3-13 в части взыскания налоговой санкции в сумме 94.627,1 руб., в связи с несоответствием положениям статей 101, 103.1, 112, 114, 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказать в удовлетворении остальной части заявления.

3. В соответствии с пунктом 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации возвратить обществу с ограниченной ответственностью Саяногорское монтажное управление ОАО Северовостокэлектромонтажиз федерального бюджета государственную пошлину в сумме 4.207,35 руб., уплаченную по платежным поручениям №289 от 11.04.2006 на сумму 2.000,0 руб. и № 290 от 11.04.2006 на сумму 2.000,0 руб. и №291 от 11.04.2006 на сумму 1.000,0 руб., подлинники которых находятся в деле.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Республики Хакасия либо в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа. Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Хакасии.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия И.В. Тутаркова