Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания судьёй Ищенко Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Хакасия, город Абакан,

к индивидуальному предпринимателю Немкову Александру Георгиевичу, город Абакан,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании 23 октября 2007 года принимали участие представители:

заявителя: Мухин А.А. (доверенность от 01 июня 2007 года);

индивидуального предпринимателя Немкова А.Г.: Силевко Н.В. (доверенность от 19 сентября 2007 года № 19-01/099877).

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 23 октября 2007 гола объявлялся перерыв до 13 часов 00 минут 26 октября 2007 года.

После перерыва судебное заседание продолжено при участии представителей:

заявителя: Мухина А.А. (доверенность от 01 июня 2007 года);

индивидуального предпринимателя Немкова А.Г.: Силевко Н.В. (доверенность от 19 сентября 2007 года № 19-01/099877).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган или налоговая инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Немкова Александра Георгиевича к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее в тексте – КоАП или Кодекс),за проведение стимулирующей лотереи без направления уведомления о её проведении в уполномоченный орган.

В судебном заседании представитель заявителя требование поддержал, пояснив, что при проведении налоговым органом проверки законодательства, регулирующего порядок организации и проведения лотереи индивидуальным предпринимателем Немковым А.Г. выявлено, что предприниматель провёл стимулирующую лотерею без направления уведомления о её проведении в уполномоченный орган – Министерство Финансов Республики Хакасия. Розыгрыш призов состоялся 15 сентября 2007 года в выставочном зале по адресу: город Абакан, улица Кирова, 255. На требование налоговой инспекции от 04 сентября 2007 года № ВС-20-09-295569 индивидуальным предпринимателем направлено письмо, в котором Немков А.Г. сообщил, что он является организатором розыгрыша 12 призов, главный приз из которых автомобиль ВАЗ-21053. Приказом от 30.01.2007 года № 10-0 Немков А.Г. создал за свой счёт призовой фонд на общую сумму 168.204 рублей и утвердил условия проведения розыгрыша.

Действия предпринимателя Немкова А.Г., по мнению налоговой инспекции, нельзя рассматривать как рекламную акцию, поскольку была проведена лотерея, обязательным условием проведения которой является заключение договора. Таким документом является купон с кассовым чеком. Соответственно, договор между участником лотереи и организатором является заключённым при наличии указанных документов.

Полномочия налогового органа на составление протокола по части 1 статьи 14.27 в КоАП не определены. Между тем, в соответствии с пунктом 84 части 2 статьи 28.3 КоАП должностные лица органов, регулирующих отношения в области организации и проведения лотерей вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.27, частью 1 статьи 19.5, статьями 19.6 и 19.7 КоАП. Ссылаясь на часть 1 статьи 21 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» и Положение о Федеральной налоговой службе, утверждённое постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 года № 506, представитель налоговой инспекции полагает, что должностные лица налоговых органов вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.27 КоАП.

Дополнительно представитель налогового органа указал, что согласно пункту 3 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Следовательно, на индивидуальных предпринимателей распространяется действие главы 58 Гражданского кодекса Российской Федерации «Проведение игр и пари», а также принятые в соответствии с Гражданским кодексом законы и подзаконные акты, регламентирующие порядок организации и проведения лотерей. Таким образом, индивидуальный предприниматель должен уведомить соответствующий государственный орган при проведении стимулирующей лотереи в соответствии со статьёй 7 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях».

Представитель предпринимателя Немкова А.Г. в судебном заседании пояснил, что с заявленным требованием не согласен ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 2 Федерального закона «О лотереях» организаторами лотереи являются: Российская Федерация, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с указанным выше Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо.

Согласно статье 3 Закона виды лотерей определяются в зависимости от способа её проведения, способа формирования призового фонда, территории её проведения, организатора и технологии проведения.

Лотерея в зависимости от организатора подразделяется на: государственную – организатором является Российская Федерация; негосударственную – организатором может быть муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации юридическое лицо, имеющее место нахождения в Российской Федерации.

Являясь индивидуальным предпринимателем, Немков А.Г. не подпадает под действие Федерального закона «О лотереях», в связи с чем не может быть привлечён к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, представитель предпринимателя пояснил, что Немковым А.Г. проводилась не лотерея, а реклама своей продукции.

В судебном заседании 23 октября 2007 года представитель индивидуального предпринимателя также пояснил, что Немков А.Г., выдавая покупателям своего товара купоны, по которым они имели возможность бесплатно получить другой товар, реализовывал один из видов своей экономической деятельности, а именно предоставление прочих услуг (ОКВЭД 74.84), включающий в себя в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, утверждённым Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 года № 454-ст, деятельность, связанную с премиальными марками (купонами), дающими право на скидку или бесплатное получение товара.

Основной целью проводимой акции явилось продвижение своего товара на рынке сбыта, привлечение новых покупателей. Также данная акция была приурочена к годовщине открытия мебельного салона, начала работы фабрики «12 стульев» и профессиональному празднику – Дню лесной и деревообрабатывающей промышленности. Материальной выгоды от проведения акции Немков А.Г. не получил. Напротив, за свой счёт приобрёл призы на сумму 168.204 рубля, главным из которых стал автомобиль ВАЗ-21053 стоимостью 148.000 рублей.

Кроме того, представитель предпринимателя Немкова А.Г. пояснил, что уведомительный характер о проведении стимулирующей лотереи, которая, по мнению налоговой инспекции, была проведена индивидуальным предпринимателем, не предполагает внесение какой-либо платы. Таким образом, материального ущерба Немковым А.Г. нанесено не было. За полученный главный приз выигравший должен будет выплатить налог.

После перерыва в судебном заседании 26 октября 2007 года представитель налогового органа на указанные выше доводы предпринимателя пояснил, что ОКВЭД 74.84 – предоставление прочих услуг включает в себя деятельность, связанную с премиальными марками (купонами), дающими право на скидку или бесплатное приобретение товара. Данная деятельность подразумевает выдачу покупателям дисконтных карт (купонов), предоставляющих право на получение скидки. Дисконтные карты (купоны) могут выдаваться при условии покупки товара на определённую сумму. Отличительной особенностью является то, что скидка действует постоянно, причём каждый имеющий купон (карту) гарантированно и в равной степени имеет право на получение скидки. Фактор риска для покупателя, получившего карту (купон), в данном случае отсутствует.

Стимулирующая лотерея – это игра, в которой проводится розыгрыш призового фонда, формирующегося за счёт организатора, участие в ней оформляется купоном, а участник получает право на выигрыш, если он будет признан выигравшим в соответствии с условиями лотереи.

Таким образом, основным признаком любой лотереи является риск, зависимость результата от наступления или не наступления случайного события – признания участника выигравшим или проигравшим. Этот признак лотереи в большей степени отличает её от деятельности, связанной с распространением дисконтных карт (купонов), дающих право на скидку, бесплатное приобретение товара.

Проведённая предпринимателем Немковым А.Г. акция обладала всеми признаками стимулирующей лотереи, установленными в Законе. Поскольку лотерея было проведена без направления уведомления о её проведении, в действиях предпринимателя имеется состав правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил следующее.

Немков Александр Георгиевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Регистрационной палатой администрации города Абакана 30 января 2001 года за № 18928; Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 1 по Республике Хакасия 09 декабря 2004 года об индивидуальном предпринимателе внесена запись в Единый государственный реестр (свидетельство серии 19 № 0076618).

04 сентября 2007 года налоговым органом в адрес Немкова А.Г. направлено требование о предоставлении следующих документов: условий проведения лотереи; уведомления Министерства финансов РХ на проведение лотереи; разрешения Министерства финансов РХ на проведение лотереи; перечня призов с указанием стоимости; ПТС автомобиля ВАЗ-2105.

На указанное выше требование индивидуальный предприниматель Немков А.Г. 11 сентября 2007 года представил в налоговую инспекцию запрашиваемые документы.

12 сентября 2007 года поручением № 2 госналогинспекторам налоговой инспекции Рыжковой А.И. и Кокову А.А. поручено провести проверку соблюдения действующего законодательства, регулирующего порядок проведения лотереи по адресу: г. Абакан, ул. Кирова, 255, магазина «Мебель фабрики «12 стульев», где реализуется мебель производства индивидуального предпринимателя Немкова А.Г. С поручением ознакомлен 19 сентября 2007 года Немков А.Г.

19 сентября 2007 года по результатам проверки, проведенной в присутствии индивидуального предпринимателя Немкова А.Г., составлен акт № 3, в котором отражено, что согласно рекламы, размещённой в средствах массовой информации в магазинах с фирменным наименованием «12 стульев» под торговой маркой «Мебель фабрики «12 стульев», где реализуется мебель производства индивидуального предпринимателя Немкова А.Г. с 01 февраля 2007 года по 01 сентября 2007 года производилось распространение купонов. Сделав покупку мебели на 10.000 рублей, покупатель получал пронумерованный купон с печатью предпринимателя Немкова А.Г. и становился участником розыгрыша 12 призов. Розыгрыш призов состоялся 15 сентября 2007 года в выставочном зале по адресу: г. Абакан, ул. Кирова, 255.

На требование налогового органа от 04 сентября 2007 года № ВС-20-09-295569 индивидуальным предпринимателем Немковым А.Г. направлено письмо, в котором Немков А.Г. сообщил, что он является организатором розыгрыша 12 призов, главный приз из которых автомобиль ВАЗ-21053. Приказом от 30 января 2007 года № 10-0 предприниматель Немков А.Г. создал за свой счёт призовой фонд на общую сумму 168.204 рубля и утвердил условия проведения розыгрыша.

При проведении розыгрыша денежные средства не получались. Главный приз – автомобиль марки ВАЗ-21053 получил Бланковский Ю.А., проживающий по адресу: г. Абакан, ул. Аскизская, 158-65. Разрешения и уведомления Министерства финансов Республики Хакасия на проведение лотереи индивидуальный предприниматель Немков А.Г. не получал.

Вывод налогового органа о совершении предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 КоАП, основан на следующем:

Согласно статье 2 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. В рассматриваемом случае это купон, полученный при приобретении товара. Стимулирующая лотерея – есть лотерея, призовой фонд которой формируется за счёт средств организатора лотереи и право на участие в нём не связано с внесением платы. Лотерею, проведённую индивидуальным предпринимателем Немковым А.Г., следует считать стимулирующей.

Покупка товара стоимостью 10.000 рублей не является платой, за счёт которой формируется призовой фонд, а является приобретением товара, участие же в лотерее оформляется купоном.

Поскольку предпринимателем была проведена стимулирующая лотерея без направления уведомления о её проведении в уполномоченный орган, в действиях индивидуального предпринимателя Немкова А.Г. имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.27 КоАП РФ.

Один экземпляр акта вручен предпринимателю Немкову А.Г. в этот же день.

19 сентября 2007 года старшим госналогинспектором Рыжковой А.И. в отношении индивидуального предпринимателя Немкова А.Г. составлен протокол № 2лот об административном правонарушении, содержание которого аналогично содержанию, приведённому выше акта проверки от 19 сентября 2007 года № 3.

В результате проведённой проверки налоговым органом выявлены нарушения части 3 статьи 7 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях», Постановления Правительства Республики Хакасия от 30.12.2004 года № 411 «О проведении региональных лотерей на территории Республики Хакасия».

Протокол № 2лот, содержащий информацию о том, что рассмотрение дела об административном правонарушении состоится в Арбитражном суде Республики Хакасия, был вручен Немкову А.Г. 19 сентября 2007 года. Права, предусмотренные статьями 24.2, 24.4, 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, разъяснены, замечаний правонарушителя (законного представителя) по протоколу нет, о чём свидетельствуют соответствующие подписи.

В объяснениях к протоколу Немков А.Г. пояснил, что в законе о лотереях № 138-ФЗ не сказано о физических лицах, выдавших призы за свой счёт.

20 сентября 2007 года налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Немкова А.Г. к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Дело рассматривается по правилам §1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы сторон, арбитражный суд полагает удовлетворить требование заявителя по следующим основаниям.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении лица к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Согласно части 1 статьи 14.27 КоАП объективная сторона правонарушения характеризуется проведением лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ) лотереей признаётся игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Под организацией лотереи понимается осуществление мероприятий, связанных с получением права на проведение лотереи (пункт 7 названной нормы).

Согласно пункту 8 статьи 2 Закона № 138-ФЗ проведением лотереи признаётся осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с пунктом 11 статьи 2 Закона № 138-ФЗ участником лотереи является лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключённого с организатором лотереи договора.

В силу пункта 3 статьи 3 названного Закона лотерея в зависимости от способа формирования её призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счёт которой формируется призовой фонд лотереи; на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счёт средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно статье 9 Закона № 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи и включают в себя: наименование стимулирующей лотереи, если оно имеется; указание на способ проведения стимулирующей лотереи и территорию её проведения; наименование организатора стимулирующей лотереи с указанием его юридического и почтового адресов, банковских реквизитов, идентификационного номера налогоплательщика и сведений об открытии счетов в кредитной организации; сроки проведения стимулирующей лотереи; права и обязанности участников стимулирующей лотереи; порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей; порядок и сроки получения выигрышей; порядок информирования участников стимулирующей лотереи об условиях этой лотереи.

В соответствии со статьёй 16 Закона № 138-ФЗ договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Организатор стимулирующей лотереи обязан провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи, предназначенного для выплаты, передачи или предоставления выигрышей, и выплатить, передать или предоставить выигрыши выигравшим участникам стимулирующей лотереи, заключившим договоры на участие в такой лотерее до даты опубликования сообщения о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иного публичного уведомления о таком прекращении.

Из материалов дела усматривается, что по требованию налогового органа от 04 сентября 2007 года о предоставлении документов индивидуальный предприниматель Немков А.Г. представил в инспекцию приказ № 10-0 от 30 января 2007 года о проведении рекламной акции, а также условия проведения розыгрыша. Согласно указанным условиям участником розыгрыша может стать каждый покупатель, купивший мебель производства ИП Немков А.Г., под торговой маркой «Мебель фабрики «12 стульев» на 10.000 рублей в период с 01 февраля по 01 сентября 2007 года в магазинах с фирменным названием «12 стульев», реализующих по договорам мебель производителя индивидуального предпринимателя Немкова А.Г.

Розыгрыш 12 призов будет проводиться 15 сентября по адресу: г. Абкан, ул. Кирова, 255, выставочный зал мебели Немкова А.Г.

В условиях проведения розыгрыша предпринимателем обозначены общие правила проведения.

Из пункта 3 условий следует, что каждому участнику лотереи при покупке мебели выдаётся купон участника розыгрыша пронумерованный, с печатью предпринимателя Немкова А.Г.

Дата и время розыгрыша указана в купоне, также дополнительно информируются покупатели в средствах массовой информации (ТВ, печать и радио).

Розыгрыш будет проводиться только среди прошедших перерегистрацию купонов, которая состоится с 10.00 до 12.00 по ул. Кирова, 255, в следствие этого порядок хранения невостребованных выигрышей не разрабатывается.

Проанализировав содержание названных документов в совокупности с содержанием указанных выше положений Закона № 138-ФЗ, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что предпринимателем Немковым А.Г. была проведена стимулирующая лотерея, которая обладает всеми признаками стимулирующей лотереи, обозначенными в Федеральном законе от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях».

Довод предпринимателя Немкова А.Г. относительно проведения им рекламной акции не нашёл подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Однако, арбитражный суд полагает, что сама по себе стимулирующая лотерея носит рекламный характер, поскольку основной целью её проведения является стимулирование потребителей какого-либо определённого товара или услуги путём распространения информации о них.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 названного Закона право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьёй.

Постановлением Правительства Республики Хакасия от 30.12.2004 года № 411 «О проведении региональных лотерей на территории Республики Хакасия» Министерство финансов и экономики Республики Хакасия назначено уполномоченным органом Правительства Республики Хакасия, в том числе и по рассмотрению уведомлений о проведении стимулирующих лотерей, а также по контролю за проведением лотерей.

Таким образом, законодатель предусмотрел, что проведение стимулирующих лотерей может осуществляться только при наличии соответствующего уведомления.

Как следует из акта проверки от 19 сентября 2007 года № 3 и подтверждается пояснениями представителя предпринимателя, разрешения и уведомления Министерства Финансов Республики Хакасия на проведение лотереи Немков А.Г. не получал. Названные документы не представлены арбитражному суду и в ходе рассмотрения дела.

В ходе судебного разбирательства представитель предпринимателя указал, что, являясь индивидуальным предпринимателем, Немков А.Г. не подпадает под действие Федерального закона «О лотереях», в связи с чем не может быть привлечён к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 КоАП.

Указанный довод предпринимателя арбитражный суд считает несостоятельным. Судом принято во внимание, что в соответствии с Законом № 138-ФЗ индивидуальные предприниматели не относятся к субъектам, имеющим право на организацию лотерей. Однако, из содержания части 1 статьи 14.27 КоАП следует, что ответственность применяется и к должностным лицам в случае проведения ими лотерей без полученного в установленном порядке разрешения или без направления уведомления. В силу положений статьи 2.4 КоАП предприниматели, осуществляющие свою деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Таким образом, организация лотерей (определение условий) и фактическая деятельность по их проведению (исполнение) не одно и то же. Организатор и исполнитель могут не совпадать в одном лице.

Арбитражный суд полагает довод предпринимателя о том, что Немков А.Г., выдавая покупателям своего товара купоны, по которым они имели возможность бесплатно получить другой товар, реализовывал один из видов своей экономической деятельности, а именно предоставление прочих услуг (ОКВЭД 74.84), включающий в себя в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности деятельность, связанную с премиальными марками (купонами), дающими право на скидку или бесплатное получение товара, также несостоятельным ввиду следующего.

Экономическая деятельность, как процесс, есть сочетание действий, приводящих к получению определенного перечня продукции. Это достигается тогда, когда объединяются ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье и материалы) и производственный процесс для создания конкретных товаров и услуг (часть 8 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 (в ред. от 01.02.2002 года), утверждённого Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 года № 17).

В Толковом словаре русского языка, под ред. Ожегова С.И. и Шведова Н.Ю., под экономической деятельностью понимается: 1. совокупность производственных отношений, соответствующих данной ступени развития производительных сил общества, господствующий способ производства в обществе; 2. организация, структура и состояние хозяйственной жизни или какой-нибудь отрасли хозяйственной деятельности.

Анализ данных выше понятий экономической деятельности позволяет сделать вывод, что экономическая деятельность по своей природе носит длительный, постоянный и системный характер.

Из буквального толкования вида деятельности по предоставлению прочих услуг (ОКВЭД 74.84), включающего в себя деятельность, связанную с премиальными марками (купонами), дающими право на скидку или бесплатное получение товара, следует, что любой покупатель, имеющий дисконтные карты (купоны), самостоятельно имеет право выбирать любой товар со скидкой, либо получить его бесплатно. Никакой призовой фонд при этом не создаётся, поскольку имеется в виду продукция (товары), находящаяся на реализации у предпринимателя ввиду его экономической деятельности.

Между тем, материалами дела подтверждается, что деятельность предпринимателя Немкова А.Г. по проведению розыгрыша на основании выдачи купонов покупателям носила разовый характер, призовой фонд формировался за счёт средств предпринимателя, товары, включённые в призовой фонд, в том числе главный приз – автомобиль ВАЗ-21053, не находились на реализации у предпринимателя Немкова А.Г.

Представленные предпринимателем в ходе судебного разбирательства документы, а именно: акт на списание призов от 19 сентября 2007 года, образцы купона на розыгрыш 14 января 2006 года, приказ № 14/о о проведении рекламной акции от 31 октября 2005 года, акт на списание призов от 14 января 2006 года, кадр из рекламного ролика ТВ новогодней акции 2005-2006, образцы купона на конкурс исторической фотографии (19 августа 2006 года), приказ № 2/о о проведении рекламной акции от 30 ноября 2006 года, акт на списание призов от 21 января 2007 года, свидетельствуют о проведении Немковым А.Г. рекламных акций (розыгрышей призов) один раз в год, что не предполагает систематического характера его деятельности.

Основным же признаком лотереи является риск, зависимость результата от наступления или не наступления случайного события – признания участника выигравшим или проигравшим. Этот признак лотереи в большей степени отличает её от деятельности, связанной с распространением дисконтных карт (купонов), дающих право на скидку, бесплатное приобретение товара.

Факт проведения лотереи доказан заявителем, розыгрыш призового фонда состоялся 15 сентября 2007 года. То есть, состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 КоАП, на дату составления акта - 19 сентября 2007 года - является оконченным.

Учитывая изложенное, арбитражный суд полагает, что событие и состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 КоАП, налоговым органом доказаны.

При проверке полномочий налогового органа на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.27 КоАП, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Частью 1 статьи 28.3 КоАП права на составление протокола об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом, предоставлены должностным лицам органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 84 части 2 статьи 28.3 КоАП должностные лица органов, регулирующих отношения в области организации и проведения лотерей, вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.27, частью 1 статьи 19.5, статьями 19.6 и 19.7 КоАП.

В силу части 4 статьи 28.3 Кодекса перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Статьёй 21 Закона № 138-ФЗ предусмотрено, что контроль за проведением лотерей осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления в соответствии с настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принимаемыми в соответствии с ними законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Согласно пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.07.2004 года № 388 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях» Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим следующие функции: выдача разрешений на проведение всероссийских лотерей; рассмотрение уведомлений о проведении стимулирующих лотерей; ведение единого государственного реестра лотерей и государственного реестра всероссийских лотерей; контроль за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.07.2004 года № 388 до завершения формирования Федеральной налоговой службы функции, определенные пунктом 2 настоящего Постановления, возложены на Министерство финансов Российской Федерации.

Пунктом 5.1.8 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 года № 506, Федеральная налоговая служба и её территориальные органы осуществляют контроль за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей.

Таким образом, в силу статьи 21 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ, пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.07.2004 года № 388, пункта 5.1.8 Положения о Федеральной налоговой службе на налоговые органы возложены полномочия по осуществлению государственного контроля за проведением лотерей.

Вследствие этого арбитражный суд приходит к выводу о том, что протокол об административном нарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.27 Кодекса, составлен в пределах предоставленных налоговому органу полномочий.

Согласно статье 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении должен быть составлен немедленно после выявления совершенного административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что в протоколе об административном правонарушении должны быть указаны дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Часть 3 названной выше статьи Кодекса определяет, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чём делается запись в протоколе.

Как следует из материалов дела и не оспаривается предпринимателем, протокол об административном правонарушении № 2лот составлен 19 сентября 2007 года в присутствии индивидуального предпринимателя Немкова А.Г., которому разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьями 24.2, 24.4, 25.1, 28.2 КоАП. Один экземпляр протокола Немков А.Г. получил в этот же день.

Таким образом, нарушений при составлении протокола об административном правонарушении № 2лот от 19 сентября 2007 года арбитражным судом не выявлено.

На дату рассмотрения дела срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истёк.

Учитывая совокупность перечисленных обстоятельств, арбитражный суд признал, что основания для привлечения предпринимателя Немкова А.Г. к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 КоАП, имеются.

В соответствии с пунктом 4 статья 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении подлежат выяснению обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу части 2 статьи 4.1 КоАП при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно статье 4.2 КоАП под обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются: раскаяние лица, совершившего административное правонарушение; предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения, добровольное возмещение причиненного ущерба или устранение причинённого вреда.

Судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании представитель предпринимателя в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность, указал на то, что правонарушение совершено Немковым А.Г. впервые, а вредные последствия совершённого правонарушения не наступили.

Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, арбитражным судом не установлены.

Санкция части 1 статьи 14.27 КоАП предусматривает наложение на индивидуальных предпринимателей наказания в виде административного штрафа в размере от четырёх тысячи до двадцати тысяч рублей.

Принимая во внимание, что индивидуальный предприниматель Немков А.Г. впервые привлекается к административной ответственности, а также отсутствие вредных последствий совершённого правонарушения, руководствуясь статьёй 4.2 КоАП, арбитражный суд полагает применить минимальное наказание в виде штрафа в размере 4.000 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 202, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Хакасия, город Абакан, удовлетворить.

2. Привлечь индивидуального предпринимателя Немкова Александра Георгиевича, город Абакан, к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 4.000 рублей.

3. Взыскать с индивидуального предпринимателя Немкова Александра Георгиевича, родившегося 02 мая 1962 года в селе Моторское Каратузского района Красноярского края, действующего на основании свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр серии 19 № 0076618, выданного Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налога и сборам № 1 по Республике Хакасия 09 декабря 2004 года, проживающего по адресу: город Абакан, улица Торговая, дом 38, квартира 136, штраф в сумме 4.000 рублей, подлежащий перечислению по следующим реквизитам:

Наименование получателя платежа – УФК по Республике Хакасия (МИ ФНС России № 1 по РХ)

Налоговый орган: ИНН 1901065277

КПП 190101001

Номер счета получателя платежа: 40 101 810 200 000 010 001

ОКАТО: 95401000000

Банк получателя: ГРКЦ НБ Банка России

БИК банка получателя: 049514001

Код бюджетной классификации – 182 116 900 200 200 001 40.

4. Административный штраф должен быть уплачен лицом, привлечённым к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления решения о наложении административного штрафа в законную силу. Копию квитанции об уплате штрафа необходимо представить в Арбитражный суд Республики Хакасия.

5. В случае не уплаты индивидуальным предпринимателем суммы штрафа выдать исполнительный лист.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение 10 дней со дня его принятия в Третий арбитражный апелляционный суд, г. Красноярск, либо в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, - в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, г. Иркутск. Жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия Е.В. Ищенко