Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным и отмене постановления от 20 сентября 2007 года «О назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 35-Р-07-АП.

В судебном заседании принимали участие представители:

заявителя – ФИО2 (доверенность от 28.09.2007. № 19-01/123775);

Управления Федеральной антимонопольной службы по РХ – ФИО3 (доверенность от 18.10.2007. № 04-2550), ФИО4 (доверенность от 01.01.2008. № 04-2);

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель ФИО1 или предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – Управление) от 20 сентября 2007 года «О назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 35-Р-07-АП» о привлечении к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

В судебном заседании представитель предпринимателя ФИО1 поддержала заявленное требование, пояснив, что считает оспариваемое постановление незаконным, полагает, что событие административного правонарушения не имело места, поскольку созданная предпринимателем реклама Хакасского кредитного агентства не содержит непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия требование заявителя признало необоснованным, полагая доказанным факт совершения правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Арбитражный суд, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, установил следующее.

ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия 17 февраля 2006 года за государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 306190104800030, о чем выдано свидетельство серии 19 № 000651862.

07 февраля 2007 года предприниматель ФИО1 и общество с ограниченной ответственностью «Хакасское кредитное агентство» заключили договор № 7 возмездного оказания услуг. Предметом договора № 7 явилось оказание предпринимателем ФИО1 рекламных услуг, а именно: создание рекламного постановочного видеоролика (пункт 1.2 договора).

Во исполнение указанного договора предпринимателем ФИО1 изготовлен рекламный постановочный видеоролик, содержащий печатный текст, закадровый текст, читаемый женским голосом и изображение жестов в виде следующих фрагментов:

Фрагмент № 1 представляет собой визуальное изображение кисти руки с пятью не сомкнутыми между собой выпрямленными пальцами, которое сопровождается печатным текстом: «Как обычно оформляется кредит». Одновременно с печатной фразой в ролик включена фраза: «как обычно оформляется кредит» в виде аудиофрагмента – закадрового текста, читаемого мужским голосом.

Фрагмент № 2 представляет собой визуальный образ кисти руки с не сомкнутыми между собой четырьмя выпрямленными пальцами и загибающимся по ходу данного фрагмента мизинцем, который сопровождается печатным текстом: «Выбираем банк». Одновременно с печатной фразой в ролик включена фраза: «выбираем банк» в виде аудиофрагмента – закадрового текста, читаемого мужским голосом.

Фрагмент № 3 представляет собой визуальный образ кисти руки с не сомкнутыми между собой тремя выпрямленными пальцами, загнутым мизинцем и загибающимся по ходу данного фрагмента безымянным пальцем, который сопровождается печатным текстом: «Ждем рассмотрения заявки». Одновременно с печатной фразой в ролик включена фраза: «ждем рассмотрения заявки» в виде аудиофрагмента – закадрового текста, читаемого мужским голосом.

Фрагмент № 4 представляет собой визуальный образ кисти руки с не сомкнутыми между собой двумя выпрямленными пальцами, загнутыми мизинцем и безымянным пальцем, а также загибающимся по ходу данного фрагмента средним пальцем, который сопровождается печатным текстом: «Ищем поручителей». Одновременно с печатной фразой в ролик включена фраза: «ищем поручителей» в виде аудиофрагмента – закадрового текста, читаемого мужским голосом.

Фрагмент № 5 представляет собой визуальный образ кисти руки с выпрямленным указательным пальцем, загнутыми мизинцем, безымянным и средним пальцами а также примыкающим по ходу данного фрагмента к загнутым пальцам большого пальца, который сопровождается печатным текстом: «Оформляем пакет документов». Одновременно с печатной фразой в ролик включена фраза: «оформляем пакет документов» в виде аудиофрагмента – закадрового текста, читаемого мужским голосом.

Фрагмент № 6 представляет собой изображение кулака, где большой палец находится между указательным и средним, который сопровождается печатным текстом: «Тратим время и нервы». Одновременно с печатной фразой в ролик включена фраза: «Тратим время и нервы» в виде аудиофрагмента – закадрового текста, читаемого мужским голосом.

Фрагмент № 7 представляет собой изображение части кулака, где большой палец находится между указательным и средним и кисти другой руки с пятью сомкнутыми между собой выпрямленными пальцами.

Фрагмент № 8 представляет собой изображение части кулака, где большой палец находится между указательным и средним, накрытого кистью другой руки, которое сопровождается фразой: «А в Хакасском кредитном агентстве» в виде аудиофрагмента – закадрового текста, читаемого женским голосом.

Фрагмент № 9 представляет собой изображение части кулака, где большой палец находится между указательным и средним, накрытого кистью другой руки с выпрямленным указательным пальцем, которое сопровождается печатным текстом: «Подписываем документы». Одновременно с печатной фразой в ролик включена фраза: «подписываем документы» в виде аудиофрагмента – закадрового текста, читаемого женским голосом.

Фрагмент № 10 представляет собой изображение части кулака, где большой палец находится между указательным и средним, накрытого кистью другой руки с выпрямленными указательным и средним пальцами, которое сопровождается печатным текстом: «Подписываем документы. Вовремя оформляем взносы». Одновременно с печатной фразой в ролик включена фраза: «вовремя оплачиваем взносы » в виде аудиофрагмента – закадрового текста, читаемого женским голосом.

Фрагмент № 11 содержит печатный текст «Хакасское кредитное агентство. т.24-93-73».

Фрагмент № 12 содержит печатный текст «Оформить кредит просто. Как два пальца…», закадровый текст, читаемый женским голосом «оформить кредит просто. Как два пальца» и визуальные образы двух рук с выпрямленными двумя пальцами (на одной руке – выпрямлены указательный и средний палец, на другой – указательный и мизинец).

В мае 2007 года изложенная в видеоролике реклама Хакасского кредитного агентства была распространена на телевизионном канале НТВ. Данный факт не оспаривается предпринимателем ФИО1

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия с учетом лингвистической экспертизы рекламного материала Хакасского кредитного агентства, проведенной кандидатом филологических наук, доцентом ФИО5, расценил имеющиеся в рекламе визуальные образы и выражения – фраза «как два пальца» и изображение кулака, где большой палец руки находится между указательным и средним, как непристойные и оскорбительные.

09 августа 2007 года должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия в отношении предпринимателя ФИО1 составлен протокол № 35-Р-07-АП об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения административного материала и.о. руководителя антимонопольного органа 20 сентября 2007 года принято постановление о привлечении предпринимателя ФИО1 к ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 4 000 рублей.

Не согласившись с постановлением, предприниматель ФИО1 оспорила его в арбитражном суде.

Согласно части 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения.

При исследовании обстоятельств получения копии постановления от 20 сентября 2007 года арбитражный суд установил, что копия постановления получена заявителем 24 сентября 2007 года.

Заявление об оспаривании постановления от 20 сентября 2007 года направлено в арбитражный суд 01 октября 2007 года, в связи с чем у арбитражного суда имеются основания полагать, что установленный частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок заявителем соблюден.

Арбитражный суд рассмотрел дело в соответствии с правилами §2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пришел к следующим выводам.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в предмет доказывания при рассмотрении данного дела входят обстоятельства, свидетельствующие о законности и обоснованности оспариваемого решения, наличии соответствующих полномочий у административного органа, принявшего оспариваемое решение, законных оснований для привлечения к административной ответственности, соблюдении установленного порядка привлечения к ответственности, сроков давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возложена частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы).

В силу части 8 статьи 38 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 6 статьи 5 данного Закона, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

В соответствии с представленными в материалы дела договором от 07 февраля 2007 года № 7, где предприниматель ФИО1 по заказу рекламодателя – ООО «Хакасское кредитное агентство» обязалась создать рекламный постановочный видеоролик, а также техническим заданием к указанному договору, арбитражный суд пришел к выводу, что административный орган в рассматриваемой ситуации правильно определил субъекта ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом положений части 1 статьи 23.48 Кодекса, части 1 статьи 28.3 Кодекса протокол об административном правонарушении составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено должностными лицами Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия в пределах предоставленных полномочий.

В протоколе № 35-Р-07-АП от 09 августа 2007 года отражены сведения, предусмотренные частью 2 статьи 28.2 Кодекса, в том числе и объяснения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

По смыслу части 3 статьи 28.2 Кодекса протокол составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В рассматриваемой ситуации протокол составлен в присутствие предпринимателя ФИО1, что установлено при исследовании протокола и обстоятельств его составления.

Вследствие этого нарушений требований частей 2, 3, 4 статьи 28.2 Кодекса арбитражным судом не установлено, должностными лицами Управления соблюдена процедура возбуждения дела об административном правонарушении.

Нарушения срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного частью 1 статьи 4.5. Кодекса, арбитражный суд не установил.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях рассматриваются с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствии указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 35-Р-07-АП от 09 августа 2007 года рассмотрение дела об административном правонарушении № 35-Р-07-АП назначено на 14 часов 00 минут 20 августа 2007 года в помещении по адресу: <...>, кабинет 410. Данное определение получено предпринимателем ФИО1 10 августа 2007 года, что подтверждается ее подписью на данном определении.

Определением об отложении рассмотрения дела и продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении № 35-Р-07-АП продлен срок рассмотрения дела об административном правонарушении № 35-Р-07-АП, назначена новая дата рассмотрения дела в отношении предпринимателя ФИО6 - 20 сентября 2007 года в 10 часов 00 минут в помещении по адресу: <...>, кабинет 303. Данное определение получено 27 августа 2007 года представителем предпринимателя ФИО1 ФИО2, что подтверждается ее подписью в определении.

Дело об административном правонарушении рассмотрено с участием представителя предпринимателя ФИО1 ФИО2, действующей на основании доверенности от 09 августа 2007 года, что позволяет сделать вывод о соблюдении Управлением порядка рассмотрения административных дел, установленного частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По вопросу о наличии оснований для привлечения заявителя к административной ответственности арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Закона о рекламе).

По оценке кандидата филологических наук, доцента ГОУ ВПО «Хакасский государственный университет имени Н.Ф. Катанова» ФИО5, изложенной в лингвистической экспертизе рекламного материала Хакасского кредитного агентства, спорная реклама содержит незаконченную фразу «Как два пальца.», которая может быть «дочитана» любым человеком, знающим русский язык, поскольку построение данной фразы фактически повторяет структуру известного непристойного грубого выражения просторечного характера. В данной экспертизе содержится также анализ видеоряда, где экспертом также обнаруживается несоответствие этическим нормам, а именно, изображение кукиша, которое, по мнению эксперта, не может не оскорблять чувства зрителей, смотрящих рекламу, и должно интерпретироваться как знак презрения к конкурентам и пренебрежения к потребителям рекламы.

Данная экспертиза не может быть принята арбитражным судом в качестве доказательства содержания в рекламе Хакасского кредитного агентства непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, поскольку в отношении текста рекламы заключение составлено в отрыве от видеоряда, в то время как именно видеоряд создает, в первую очередь, восприятие рекламного ролика. В отношении изображения кукиша экспертом не дана оценка того, почему данное изображение оскорбляет чувства зрителей, не указано, в силу каких обстоятельств оно квалифицировано экспертом таким образом.

В ходе судебного разбирательства Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия представило письмо от 19 декабря 2007 года № 04-2942 о назначении места и времени опроса рекламопотребителей, опросный лист № 1 по итогам проведенного административным органом совместно с Советом регионального отделения «Опора России» РХ 25 декабря 2007 года социологического опроса.

Арбитражный суд, оценив опросный лист № 1 от 25 декабря 2007 года, пришел к выводу о том, что данный документ не является относимым и достоверным доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Между тем из опросного листа № 1 от 25 декабря 2007 года не видно, среди какой представительной репрезентативной выборки реципиентов, выбранных по признакам пола, возраста, образования, профессии, социального статуса и др., проведен опрос, каким образом проводился опрос, в каких условиях проводился опрос, какой рекламный макет представлялся опрашиваемым лицам, каким образом обрабатывались и оформлялись результаты опроса, какие критерии при этом использовались, какая погрешность учитывалась. С учетом смысловой нагрузки поставленных вопросов первый вопрос содержит в себе подсказку на второй поставленный вопрос, что не допустимо при проведении социологического опроса, поскольку опрашиваемый может согласиться с подсказкой, желая сделать приятное опрашивающему лицу, либо желая поскорее ответить на вопросы.

Если чисто арифметически посчитать ответы «да» и «нет», изложенные в опросном листе, то можно установить, что 4 опрашиваемых человека ответили «да» на вопрос о том, является ли незаконченная фраза «Оформить кредит просто. Как два пальца…» непристойным выражением, 4 опрашиваемых человека ответили «нет», 2 человека однозначно не ответили.

Арбитражный суд также установил, что на данном социологическом опросе вывод антимонопольного органа, изложенный в протоколе и постановлении о привлечении к административной ответственности, о том, что имеющиеся в рекламе визуальные образы и выражения – фраза «как два пальца» и изображение кулака, где большой палец руки находится между указательным и средним, являются непристойными и оскорбительными, не был поставлен.

По оценке доцента кафедры общего и русского языкознания гуманитарного факультета Новосибирского государственного университета, кандидата филологических наук ФИО7, изложенной в лексико-семантическом анализе закадрового текста рекламного ролика о Хакасском кредитном агентстве, транслируемого телеканалом НТВ, зрительный образ, взятый за основу концепции рекламного ролика, в совокупности с текстом рекламного ролика не предусматривает, в отличие от свободного употребления выражения «как два пальца», вульгарного прочтения, создает правильное, корректное понимание в результате наличия ассоциативного ряда, предусматривающего наличие богатого ассоциативного потенциала ключевых слов. Кроме этого, в данном анализе установлено, что в конечном итоге именно видеоряд обеспечивает правильное понимание рекламного слогана и снимает возможные (или ожидаемые) ассоциации и реакции.

В материалы дела представлено заключение преподавателя кафедры прикладной и социальной психологии МПСИ ХГУ им. Н.Ф. Катанова Басманова Г.О. и психологов НП ЦПС «Рост» ФИО8, ФИО9 по результатам психологической экспертизы телевизионного рекламного ролика «Хакасское кредитное агентство».

Психология – наука о закономерностях, механизмах и фактах психической жизни человека и животных. Психика – совокупность душевных процессов и явлений (ощущения, восприятие, эмоции, память и т.д.); специфический аспект жизнедеятельности животных и человека в их взаимодействии с окружающей средой (Большой энциклопедический словарь).

В заключении проведен анализ спорного рекламного ролика Хакасского кредитного агентства в комплексе, путем сопоставления аудио и видеоряда. По итогам экспертизы эксперты пришли к выводу, что ролик не содержит непристойной информации и не содержит призыва к непристойным действиям, поскольку те непристойности, которые могут быть домыслены зрителем, возникают из индивидуального опыта каждого. Если в индивидуальном опыте у человека есть опыт использования данной фразы как непристойной, то он актуализируется, если такого опыта нет, то ролик не несет для него никакого непристойного содержания. Авторы ролика не могут нести ответственность за индивидуальный опыт каждого человека. В любом случае остается возможность толкования ролика в силу культурных и индивидуальных особенностей зрителей.

В ходе рассмотрения данного спора арбитражный суд пришел к выводу, что для оценки того факта, содержит рекламный ролик Хакасского кредитного агентства непристойные и оскорбительные образы и выражения требуются специальные познания, в силу чего по делу была назначена экспертиза по вопросу о наличии в рекламе непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Согласно заключению эксперта от 27 ноября 2007 года в представленном видеоролике, рекламирующем Хакасское кредитное агентство, не содержится непристойных образов и выражений, изображение в рекламе кулака, где большой палец находится между указательным и средним, не является оскорбительным для потребителей рекламы.

Вывод эксперта что реклама не содержит непристойных образов и выражений основан на том, что приоритетное значение для восприятия имеет не печатный текст, а аудио и видеообразы, в чем заключается особенная ценность видеорекламы для контакта с рекламопотребителем и ее отличие от рекламы печатной. Аудиофраза «оформить кредит просто как два пальца» в ролике является завершенной, не допускающей домысливания. Крое этого, по мнению эксперта, существенное значение имеет видеоряд, и, в частности, тот факт, что перед выражением в ролике присутствует виртуальный образ руки с поочередно выпрямляемыми двумя пальцами, который сопровождается закадровым женским голосом, указывающим на два конкретных действия, которые необходимо совершить для заключения договора с Хакасским кредитным агентством. Учитывая данный видеоряд, выражение «Как два пальца…» не является ни непристойным, ни оскорбительным, поскольку не содержит в себе отрицательного или вызывающего отвращения значения. Превращение его в непристойность или вульгаризм либо отсутствие такого превращения полностью зависит от уровня культуры конкретного потребителя рекламы и от его готовности домысливать содержание фразы.

В отношении изображения в рекламе кулака, где большой палец находится между указательным и средним, эксперт пришел к выводу, что данное изображение ассоциируется со словами фига, кукиш, дуля, шиш и имеет смысл слова «отказать».

На основании изложенного арбитражный суд приходит к выводу о том, что реклама Хакасского кредитного агентства не содержит непристойных и оскорбительных образов и выражений,является надлежащей рекламой, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами - лексико-семантическим анализом закадрового текста рекламного ролика о Хакасском кредитном агентстве, транслируемого телеканалом НТВ, доцента кафедры общего и русского языкознания гуманитарного факультета Новосибирского государственного университета, кандидата филологических наук ФИО7, заключением преподавателя кафедры прикладной и социальной психологии МПСИ ХГУ им. Н.Ф. Катанова Басманова Г.О. и психологов НП ЦПС «Рост» ФИО8, ФИО9 по результатам психологической экспертизы телевизионного рекламного ролика «Хакасское кредитное агентство», заключением эксперта ФИО10 от 27 ноября 2007 года, что свидетельствует об отсутствии события административного правонарушения.

Таким образом, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 20 сентября 2007 года «О назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 35-Р-07-АП» о привлечении к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является незаконным и подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 146, 167 - 170, 176, 180, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1, город Абакан, удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 20 сентября 2007 года «О назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 35-Р-07-АП» о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, город Красноярск, либо путём подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, город Иркутск, в срок не позднее двух месяцев после вступления решения в законную силу. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия Ю.В. Хабибулина