Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Коробка И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кольмиллер Ю.Б. рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия, г. Абакан,

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей», г. Абакан, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании 6 августа 2009 года принимали участие представители:

МИ ФНС России № 1 по РХ: ФИО1 по доверенность от 21.05.2009 б/№;

ООО «ТК Енисей»: ФИО2 по доверенности от 18.06.2009, ФИО3 по доверенности от 18.06.2009, ФИО4 по доверенности от 17.06.2009.

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 15 час. 00 мин. 12.08.2009, до перерыва протокол судебного заседания вела секретарь судебного заседания Бушкина Е.В.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено при участии тех же представителей лиц, участвующих в деле, за исключением представителя ООО «ТК Енисей» ФИО5

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговая инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей» (далее – общество, ООО «ТК «Енисей») к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал заявленное требование.

Как пояснил представитель, по результатам проверки установлено, что общество осуществляет без лицензии деятельность по организации и проведению азартных игр, подлежащую лицензированию, следовательно, в его действиях имеется состав административного правонарушения, общество подлежит привлечению к административной ответственности. По мнению представителя заявителя, проверка проводилась уполномоченными лицами – государственными налоговыми инспекторами, которые в результате визуального наблюдения пришли к выводу о том, что в помещении ООО «ТК «Енисей» ведётся деятельность, которая по своим признакам соответствует деятельности по организации и осуществлению азартных игр. Данные выводы явились поводом для проведения проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и расчётов с использованием платежных карт на объектах.

Административное расследование возбуждено налоговой инспекцией определением от 18.05.2009 № 1 ООК, в котором, наряду с Протоколом осмотра (обследования) от 26.05.2009 № 29И, отражён факт совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ. Как пояснил представитель, необходимость проведения административного расследования возникла для сбора материалов, в том числе актов экспертизы – актов обследования оборудования. Налоговая инспекция считает, что вменяемое обществу правонарушение является длящимся, датой его обнаружения является окончание проведения административного расследования с составлением протокола об административном правонарушении от 18.06.2009, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьёй 4.5. КоАП РФ, будет течь с 18.06.2009 по 18.08.2009.

Относительно соблюдения установленного порядка уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, представитель налогового органа пояснил, что законный представитель общесттва был извещён надлежащим образом о дате, месте и времени составления административного протокола, что подтверждается имеющимися в деле документами, в том числе: уведомлением в адрес общества и его директора, реестром отправленной корреспонденции от 01.06.2009, письмом ВРИО Начальника Абаканского почтамта С.Н. Швайгерт от 24.07.2009 № 19.01.6-1/233. Из представленных документов следует, что заказное письмо № 65501715858919 с уведомлением на имя ООО «ТК Енисей» вручено адресату 04.06.2009. По мнению заявителя, данное обстоятельство и факт присутствия уполномоченного представителя общества в месте составления протокола об административном правонарушении дают основание полагать, что налоговой инспекцией соблюдена процедура административного производства в отношении ООО «ТК Енисей».

Обществом представлен отзыв на заявление, представитель просит отказать в удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям: общество не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, а занимается реализацией промышленных товаров, при этом в помещении, принадлежащем обществу, проводится всероссийская стимулирующая лотерея для увеличения количества продаж промышленных товаров, установленное в зале оборудование является лотерейным, сертифицировано, в подтверждение названных обстоятельств обществом представлены соответствующие документы. Лицо, составившее протокол – госналогинспектор МИ ФНС России № 1 по РХ не является должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

Также общество полагает, что налоговой инспекцией не были приняты необходимые и достаточные меры для извещения общества о составлении протокола об административном правонарушении, заказное письмо с уведомлением о месте, дате и времени подписания протокола об административном правонарушении в адрес ООО «ТК Енисей» не поступало, присутствие ФИО4 как представителя по доверенности от 17.06.2009 при подписании административного протокола не может рассматриваться как извещение законного представителя, поскольку в соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 для признания лица надлежащим представителем юридического лица необходима ссылка в доверенности на представительство по конкретному административному правонарушению. В доверенности ФИО4 подобная ссылка отсутствовала, следовательно, он не являлся законным представителем ООО «ТК Енисей» на момент подписания протокола об административном правонарушении. По мнению представителя общества налоговый орган не доказал наличие состава административного правонарушения, доводы, на которых основывает свою позицию заявитель, не подтверждены фактически, сделаны посредством умозаключений.

Кроме того, представитель ответчика указал, что налоговый орган при рассмотрении оснований для привлечения общества к административной ответственности учёл не все факты, имеющие значение для рассмотрения дела, так, расследование проведено налоговым органом без учёта всего механизма проведения лотереи, акцент сделан только на признании игрового оборудования, установленного в помещении ООО «ТК Енисей», игровыми автоматами, что со стороны налогового органа подтверждается актами обследования игрового оборудования. Представитель общества полагает данные выводы несостоятельными, поскольку на каждый модифицированный игровой автомат обществом с ограниченной ответственностью «Парагон» выдан технический паспорт с сертификатом соответствия оборудования для проведения лотереи с видеомонитором требованиям нормативных документов. Пункт 1.2 части 1 Технического паспорта указывает, что оборудование предназначено для проведения лотереи, в пункте 1.3 части 1 производитель гарантирует, что в лотерейном оборудовании не содержатся скрытые алгоритмы, информационные массивы, узлы или агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования со стороны органов, осуществляющих контроль за проведением лотерей. Представитель пояснил, что программа случайным путём определяет только факт самого выигрыша, а призовой фонд лотереи формируется тиражной комиссией за счёт средств организатора лотереи, под которыми понимаются средства в форме предоставленной организатором лотереи разницы в ценах товара, результаты проведения тиража публикуются ежедневно в сети Internet.

Кроме того, представитель общества полагает, что на данный момент истёк срок привлечения к административной ответственности, поскольку считает, что он начал течь с 07.05.2009 (даты выявления правонарушения) по 07.07.2009.

Представителем налоговой инспекции заявлено ходатайство (от 10.08.2009 б/№) о вызове в качестве свидетеля контролёра ФГУ «Хакасский центр стандартизации, метрологии и сертификации» ФИО6, мотивированное тем, что ФИО6 принимал участие при проведении проверки, может дать пояснения по поводу проведения проверки. Представитель налоговой инспекции пояснил, что обеспечить явку данного свидетеля не представляется возможным в связи с нахождением ФИО6 в отпуске, без определения суда свидетель не явился.

Представители ООО «ТК Енисей» возражали против удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля, по мнению представителей необходимости в вызове свидетеля нет.

Арбитражный суд, рассмотрев заявленное ходатайство в судебном заседании 12.08.2009, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, руководствуясь положениями статей 56, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для удовлетворения ходатайства в связи со следующим.

Частью 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Как указано в ходатайстве, ФИО6 обладает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела, поскольку принимал участие в проверке игрового оборудования ООО «ТК «Енисей», а также дал заключение по результатам проверки.

В материалах дела имеются: копия протокола осмотра (обследования) деятельности клуба «Остров Сокровищ» от 26.05.2009 № 29И, подписанного сотрудником ФГУ «Хакасский ЦСМ» ФИО6, а также копии семи актов обследования игрового оборудования, составленных по результатам обследования, проведённого 26.05.2009, и подписанных ФИО6

Учитывая, что ФИО6 принимал участие в осмотре (обследовании) помещения, принадлежащего ООО «ТК «Енисей», результаты которого отражены в протоколе осмотра (обследования), а также проводил проверку игрового оборудования общества, по результатам которой составлены соответствующие акты обследования, арбитражный суд не усматривает оснований для вызова ФИО6 в качестве свидетеля для подтверждения фактических обстоятельств, которые зафиксированы в протоколе и актах. Иных фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, сведения о которых известны лично свидетелю, о вызове которого просит заявитель, налоговая инспекция ни в ходатайстве, ни в судебном заседании не указала, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленного ходатайства не имеется.

Заслушав лиц, участвующих в деле, и исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил следующее.

ООО «ТК Енисей» зарегистрировано в качестве юридического лица 05.04.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия за основным государственным регистрационным номером 1071901001875.

При проверке полноты оприходования выручки в кассу ООО «ТК «Енисей» 07.05.2009 налоговой инспекцией установлено, что общество является организатором игорного бизнеса, однако у него отсутствует лицензия на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведения, что свидетельствует о наличии признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В целях выяснения обстоятельств совершения административного правонарушения, причин, повлёкших совершение административного правонарушения, приглашения налогоплательщика для дачи пояснений по результатам проверки и составления протокола об административном правонарушении налоговой инспекцией вынесено определение от 18.05.2009 № 1 ООК о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

26 мая 2009 г. налоговой инспекцией совместно с сотрудником ФГУ «Хакасский ЦСМ» в рамках проводимой на основании поручения от 20.04.2009 № 160 проверки исполнения обществом кассовой дисциплины проведено обследование помещения зала «Остров Сокровищ», расположенного по адресу: <...>, принадлежащего ООО «ТК «Енисей».

По результатам обследования помещения составлен протокол осмотра (обследования) от 26.05.2009 № 29И, в котором отражено, что в помещении общества установлено оборудование 37 штук, по внешним данным игровые автоматы, из которых демонтированы устройства приёма и выдачи денежных знаков. Гражданин, приобретая канцтовары, получает чек по ККМ и ему предлагается кассиром принять участие в розыгрыше призового фонда на установленном оборудовании. Размер выигрыша определяется не организатором лотереи, а оборудованием.

Также в протоколе осмотра (обследования) отражено, что в уголке потребителя находится выписка из государственного реестра Всероссийских лотерей ООО «Евромир», лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр ООО «ТК «Енисей» отсутствует.

Как указано в актах обследования выборочных 7 единиц оборудования, проведённого сотрудником ФГУ «Хакасский ЦСМ» (копии актов представлены в материалы дела), используемое оборудование соответствует игровому автомату на основании соответствия эталонной программной базы данных тестера контроля ДМ-32 фактической программе, установленной в плате используемого оборудования.

17 июня 2009 г. государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Хакасия ФИО7 в присутствии представителя общества ФИО4 составлен протокол № 1И об административном правонарушении, в котором отражены обстоятельства проведённой проверки и сделан вывод о наличии в действиях общества деятельности по организации и проведению азартных игр. Учитывая, что у организатора игорного бизнеса – ООО «ТК «Енисей» отсутствует лицензия на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, налоговой инспекцией сделан вывод о наличии в деянии общества признаков правонарушения, за которое предусмотрена ответственность частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 3 статьи 23.1. КоАП РФ, 19 июня 2009 г. налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Оценив доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, и представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При решении вопроса о том, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении, полномочия административного органа, составившего протокол, а также предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение вменяемого правонарушения, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Частью 3 статьи 28.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1. настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частью 3 настоящей статьи, устанавливается уполномоченными федеральными органами исполнительной власти в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством (часть 4 статьи 28.3. КоАП РФ).

Статьёй 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

В соответствии подпунктами 76, 77 пункта 1 статьи 17 указанного Федерального закона лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино), а также деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Лицензирующим органом в отношении указанных видов деятельности ранее являлась Федеральная налоговая служба.

С 30 июня 2009 года пункты 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ утратили силу в соответствии со статьёй 17 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственно регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В силу подпункта 5.1.9. пункта 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, в настоящее время Федеральная налоговая служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Приказом ФНС России от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@ утверждён Перечень должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях. Согласно указанному перечню в инспекциях Федеральной налоговой службы межрайонного уровня уполномоченным лицом является, в том числе, государственный налоговый инспектор.

С учётом изложенного суд пришёл к выводу, что на дату проведения проверки (то есть до 30.06.2009) лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, должно было иметь соответствующую лицензию, выданную налоговым органом.

Соответственно, при обнаружении уполномоченным должностным лицом достаточных данных, указывающих на осуществление такой деятельности без лицензии, должен быть составлен протокол об административном правонарушении, поскольку частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление такой деятельности без лицензии предусмотрена ответственность.

В спорный период государственный налоговый инспектор межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы являлся лицом, уполномоченным на составление протокола об административном правонарушении, выразившемся в осуществлении без лицензии деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

Таким образом, довод ООО «ТК Енисей» о том, что государственный налоговый инспектор Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия не уполномочен составлять протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является несостоятельным.

При проверке соблюдения налоговой инспекцией установленного порядка производства по делу об административном правонарушении арбитражный суд пришёл к выводу, что обществу была обеспечена возможность участвовать при составлении протокола об административном правонарушении и воспользоваться правами, предусмотренными статьёй 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и уполномоченный представитель общества такими правами воспользовался.

При этом суд исходит из следующего.

В силу положений статей 25.4, 28.1, 28.2, 28.5. КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушении, либо по окончании административного расследования, при участии защитника или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо при наличии данных о надлежащем извещении такого юридического лица о месте и времени составления протокола.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в пункте 24 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В пункте 24.1. постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 указано, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путём направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В силу статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации с разъяснениями по вопросам судебной практики обязательны для арбитражных судов в Российской Федерации.

Согласно данным, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц (выписка от 01.06.2009), генеральным директором ООО «ТК Енисей» с 01.06.2009 (дата внесения записи в ЕГРЮЛ) является ФИО8, до этой даты руководителем общества являлся ФИО9.(выписка из ЕГРЮЛ от 15.01.2009).

Как следует из пояснений представителя налоговой инспекции, общество извещалось о времени и месте составления протокола об административном правонарушении письмами (уведомлениями) от 29.05.2009, то есть до внесения в ЕГРЮЛ записи о смене руководителя общества, в адрес общества и по адресу директора общества ФИО9

В материалах дела имеется реестр от 01.06.2009 на отправку заказного письма в адрес ООО «ТК «Енисей» и директора ООО «ТК «Енисей» с уведомлением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Из ответа ВРИО Начальника Абаканского почтамта от 24.07.2009 № 19.01.6-1/233 на запрос налоговой инспекции следует, что заказное письмо, направленное обществу 01.06.2009 по адресу: <...>, вручено адресату 04.06.2009.

Из пояснений представителей общества в судебном заседании следует, что налоговым органом в телефонном режиме предлагалось явиться законному представителю общества для составления протокола, указывалось на необходимость явки представителя с доверенностью, в которой следует указать полномочие: для составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

Как следует из доверенности, выданной обществом 17.06.2009 на имя ФИО4, и подписанной от имени ООО «ТК «Енисей» действующим в тот момент генеральным директором ФИО8, общество уполномочило ФИО4 представлять свои интересы, в том числе, в Межрайонной ИФНС России № 1 по РХ с правом ознакомления, подписания и получения протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, касающиеся обстоятельств уведомления юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, арбитражный суд полагает доказанным факт извещения законного представителя общества о возбуждении административного производства в отношении ООО «ТК «Енисей». Предъявление доверенности ФИО4 от 17.06.2009 при составлении 17.06.2009 протокола об административном правонарушении № 1И однозначно свидетельствует о том обстоятельстве, что генеральному директору ООО «ТК Енисей» ФИО8 было известно о приглашении законного представителя общества для участия в составлении в отношении общества протокола о конкретном административном правонарушении. В данном случае, при совокупности имеющихся доказательств, нельзя сделать вывод о том, что данная доверенность является общей, а не выдана на представление интересов общества с полномочиями по участию в конкретном административном деле.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд пришёл к выводу, что при составлении протокола налоговой инспекцией соблюдены требования статьи 28.2. КоАП РФ, обществу обеспечены гарантии, предусмотренные данной нормой, оснований для вывода о нарушении прав юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, не имеется.

С учётом изложенного арбитражный суд признал несостоятельным довод представителей общества о грубых нарушениях налоговым органом процедуры привлечения общества к административной ответственности (ненадлежащее извещение директора общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, участие при составлении протокола неуполномоченного представителя), и наличии, в связи с этим оснований для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Неоснователен и довод ООО «ТК Енисей» о нарушении налоговым органом срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 4.5. Кодекса при длящемся административном правонарушении срок давности привлечения к административной ответственности – 2 месяца со дня обнаружения административного правонарушения.

Административное правонарушение, вмененное Обществу, носит характер длящегося правонарушения, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законом обязанности.

Датой его обнаружения является окончание проведения административного расследования с составлением протокола об административном правонарушении от 17.06.2009. Срок давности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, истекает 17.08.2009.

Вместе с тем арбитражный суд пришёл к выводу о невозможности удовлетворения заявления налоговой инспекции и привлечения ООО «ТК Енисей» к административной ответственности на основании протокола об административном правонарушении от 17.06.2009 № 1И, поскольку полагает, что данный документ не подтверждает событие административного правонарушения, вменяемого обществу.

Как указывалось выше, на момент проведения проверки общества (до 30.06.2009) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) подлежала лицензированию.

Понятие деятельности по организации и проведению азартных игр дано в подпункте 6 статьи 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 № 244-ФЗ, это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Конструкция состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, указывает на осуществление деятельности, то есть необходимость совершения конкретных действий. Состав правонарушения является формальным, поскольку ответственность определена за неисполнение определённой обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий. Следовательно, ответственность наступает за осуществление лицензируемого вида деятельности, в виде конкретных действий, без лицензии.

В подтверждение установленного события административного правонарушения, вменяемого обществу, представитель налоговой инспекции сослался на протокол от 17.06.2009 № 1И об административном правонарушении, протокол № 29И осмотра (обследования) от 26.05.2009, акты обследования игрового оборудования от 26.05.2009.

Как следует из указанных документов, в помещении общества по адресу: <...>, обнаружено оборудование, которое по внешним данным является игровыми автоматами с демонтированными устройствами приёма и выдачи денежных знаков. Механизм осуществления игровой деятельности проверяющими не указан, порядок проведения азартной игры описан в форме предположения, ссылок на установление факта осуществления азартной игры (либо лотереи) с участием конкретного физического лица не имеется.

Между тем, как указывалось выше, событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, должно заключаться в осуществлении деятельности, то есть в действии. Следовательно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предполагает активные действия организатора игр по обеспечению условий проведения азартной игры, а не какой-либо иной деятельности, а также действия конкретных лиц по пользованию игровыми автоматами. Такой деятельности (действий) в проверенном помещении общества не установлено, и из названных документов не усматривается. Наличие игровых автоматов не свидетельствует об осуществлении обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

В свою очередь общество представило в материалы дела документы, которые содержат информацию об участии общества в проведении Всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи «Поймай удачу!», проводимой обществом с ограниченной ответственностью «Евромир», в том числе: договор подряда от 22.07.2008 № 1-07, заключённый между ООО «ТК «Енисей» и ООО «Парагон» на переоборудование игровых автоматов в лотерейное оборудование; акт от 25.07.2008 сдачи-приёмки работ по договору подряда; заключение от 25.07.2008 о переоборудовании игровых автоматов в лотерейное оборудование; дилерский договор от 04.12.2008 № Д/10/12/2008, заключённый между ООО «Евромир» и ООО «Консул»; договор от 10.02.2009 № 05-04/1, заключённый между ООО «Консул» и ООО «ТК «Енисей» на проведение лотереи в лотерейном клубе по адресу: <...>; санитарно-эпидемиологические заключения, сертификаты соответствия и технические паспорта на используемое оборудование; правила проведения лотереи, выдержку из условий лотереи, а также выписку из государственного реестра всероссийских лотерей, в которой указана территория и срок проведения лотереи – на территории Российской Федерации с 28.07.2008 по 27.07.2009.

Арбитражный суд пришёл к выводу, что представленные обществом документы не исключают возможности использования спорного игрового оборудования для проведения лотереи.

Довод общества о том, что заявитель не проверил законность переоборудования игровых автоматов в лотерейное оборудование и не устанавливал факта незаконности его использования для проведения лотереи, является обоснованным.

Действительно, указанная информация, в том числе законность участия общества в проведении лотереи, не была проверена налоговой инспекцией в ходе административного расследования.

Налоговая инспекция в подтверждение своей позиции ссылается на получение обществом прибыли от осуществляемой деятельности организатора игр, однако фактически обстоятельства получения (неполучения) прибыли от деятельности общества налоговой инспекцией не исследованы.

Таким образом, налоговой инспекцией доводы относительно проведения лотереи, заявленные обществом, не опровергнуты, убедительные доказательства проведения азартных игр не представлены, в протоколе не содержится указание на конкретные действия, которые вменяются в вину обществу, факт непосредственного проведения азартных игр в протоколе не отражён. Вместе с тем, в силу положений статей 28.1, 28.2. КоАП РФ основанием для привлечения к административной ответственности является совершение административного правонарушения, событие которого должно быть отражено в протоколе об административном правонарушении.

Как установлено частью 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесённые федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными в главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьей 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, с учётом вышеприведенных норм обязанность представления доказательств совершения лицом, привлекаемым к административной ответственности, административного правонарушения возлагается на заявителя.

Поскольку таких доказательств арбитражному суду со стороны налоговой инспекции не представлено, событие правонарушения не может считаться установленным.

В соответствии со статьей 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения является основанием для прекращения производства по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 7 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, при установлении неполноты представленных материалов по делу о привлечении к административной ответственности, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

С учётом вышеизложенного основания для удовлетворения заявления налоговой инспекции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия, г. Абакан, о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей», г. Абакан, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в десятидневный срок после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, г. Красноярск, или путем подачи кассационной жалобы в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, г. Иркутск. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья И.Н. Коробка