Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Сидельниковой Т.Н. при ведении протокола судебного заседания судьёй Сидельниковой Т.Н. рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

Открытого акционерного общества «Хакасэнергосбыт», город Абакан, к

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия, город Абакан,

о признании незаконным решения от 02 ноября 2007 года №58 в части.

В судебном заседании 28 февраля 2008 года принимали участие представители:

заявителя – Родикова В.И., доверенность от 29 июня 2007 года №110-14/15 (том 1 л.д. 17); Огородникова Ю.П., доверенность от 25 октября 2007 года №110-14/27 (том 4 л.д. 46); Максимов Г.Ю., доверенность от 22 января 2008 года №110-14/6 (том 4 л.д. 49); Худоногов А.И., доверенность от 07 февраля 2008 года №110-14/8 (том 5 л.д. 107);

налогового органа – Федорченко Д.С., доверенность от 09 января 2008 года (том 4 л.д. 50); Вепрев А.В., доверенность от 16 января 2008 года (том 4 л.д. 51); Пастухова О.А., доверенность от 23 января 2008 года (том 4 л.д. 100); Корнеев М.В., доверенность от 23 января 2008 года (л.д. 108 том 5).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд объявлял в судебном заседании 28 февраля 2008 года перерыв до 10 часов 00 минут 29 февраля 2008 года.

29 февраля 2008 года после перерыва в судебное заседание прибыли представители заявителя Чудогашев В.П., доверенность от 29 июня 2007 года №110-14/12 (том 1 л.д. 4); Родикова В.И., Огородникова Ю.П., Максимов Г.Ю., Худоногов А.И. и представители налогового органа Вепрев А.В., Пастухова О.А., Корнеев М.В.

Открытое акционерное общество «Хакасэнергосбыт» (далее – Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия от 02 ноября 2007 года №58 в части начисления налога на прибыль в сумме 18.754.427 рублей 71 копейки (пункты 2.1, 2.2 решения), пеней в сумме 1.036.422 рублей 64 копеек за несвоевременную уплату налога на прибыль, штрафа в сумме 1.374.696 рублей 38 копеек за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в сумме 11.833.682 рублей 10 копеек, пеней в сумме 1.077.044 рублей за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, штрафа в сумме 1.702.877 рублей 62 копеек за неуплату налога на добавленную стоимость (пункт 2.4 решения).

В заявлении от 13 декабря 2007 года №5891 (л.д. 37 том 4) заявитель уточнил размер оспариваемого налога на прибыль, обозначил его как 24.587.067 рублей 14 копеек.

Расчёт оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафов представлен в ходе рассмотрения дела в судебное заседание 07 февраля 2008 года (л.д. 73 том 5).

В судебном заседании 25 января 2008 года заявитель по предложению арбитражного суда уточнил предмет требования и просил признать оспариваемое решение незаконным (л.д. 54 том 4).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия в отзыве на заявление (том 4 л.д. 41 – 45) указала, что полагает требования Общества необоснованными и просит отказать в удовлетворении заявления налогоплательщика.

В ходе рассмотрения дела представители налогового органа поддержали приведённую в отзыве позицию по поводу оспариваемого решения.

Арбитражный суд установил, что Открытое акционерное общество «Хакасэнергосбыт» создано путём реорганизации Открытого акционерного общества «Хакасэнерго» в форме выделения и зарегистрировано в качестве юридического лица 01 июля 2005 года Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам №1 по Республике Хакасия, ему выдано свидетельство серии 19 №015658 (л.д. 18 - 20 том 1).

27 августа 2007 года Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия составила акт выездной налоговой проверки №58, в котором указала на нарушения налогового законодательства при исчислении ряда налогов за период времени с 01 июля 2005 года по 31 декабря 2006 года (л.д. 22 – 68 том 5).

Налогоплательщик представил акт разногласий от 13 сентября 2007 года к акту выездной налоговой проверки Открытого акционерного общества «Хакасэнергосбыт» от 27 августа 2007 года №58 (л.д. 104 – 118 том 4), в котором оспорил выводы налогового органа по ряду позиций, в том числе выводы в пунктах 2.1, 2.2, 2.3 акта №58 по налогу на прибыль и в пункте 2.4 акта №58 по налогу на добавленную стоимость.

27 сентября 2007 года налоговый орган в присутствии уполномоченных должностных лиц налогоплательщика рассмотрел возражения на акт выездной налоговой проверки от 27 августа 2007 года №58 и дополнительно представленные доказательства, а 02 ноября 2007 года заместитель начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия с учётом доказательств, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, принял решение №58 о привлечении Открытого акционерного общества «Хакасэнергосбыт» к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 23 – 55, 56 – 74 том 1) и предъявил налогоплательщику требование №1182 по состоянию на 07 декабря 2007 года об уплате налогов, пеней и штрафов в соответствии с решением от 02 ноября 2007 года №58 (л.д. 75 том 1).

Налогоплательщик оспаривает решение налогового органа, просит признать его незаконным в части начисления налогов на прибыль, добавленную стоимость, пеней за несвоевременную уплату этих налогов и штрафов, начисленных на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налогов на прибыль и добавленную стоимость.

Заявление подано в арбитражный суд в пределах срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд рассмотрел дело в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и пришёл к следующим выводам.

Налог на прибыль.

Пункт 2.1 акта выездной налоговой проверки от 27 августа 2007 года №58, пункт 2.1.1 решения от 02 ноября 2007 года №58.

В пункте 2.1 акта выездной налоговой проверки от 27 августа 2007 года №58 (далее – акт от 27 августа 2007 года №58) налоговый орган указал, что предприятие в нарушение подпункта 26 пункта 1 статьи 264, пункта 3 статьи 257, пункта 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации включило в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумму 31.440.678 рублей, уплаченную заявителем ООО «Биллинг Автоматика» как исполнителю по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС/164 (л.д. 105 – 124 том 1).

Налоговый орган квалифицировал указанные расходы как расходы на создание и внедрение программного продукта «Система управления сбытом электроэнергии ОАО «Хакасэнергосбыт» (пилотный участок)», которые налогоплательщик по мере завершения работ по внедрению системы был вправе учесть в составе амортизируемых нематериальных активов и в целях налогового учёта принять программный продукт по первоначальной стоимости. Под первоначальной стоимостью следует понимать сумму расходов на их приобретение (создание) и доведение их до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением налога на добавленную стоимость (далее – НДС) и акцизов.

Основания для уменьшения налогооблагаемой прибыли за 2006 год на сумму расходов по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС/164 у налогоплательщика отсутствовали.

Возражения Общества в акте разногласий от 13 сентября 2007 года обоснованы ссылкой на то, что предметом договора с ООО «Биллинг Автоматика» от 11 сентября 2006 года №001-164/06-ХЭС/164 является оказание консалтинговых услуг, поставка оборудования, пусконаладочные, монтажные работы и внедрение системы управления сбытом электроэнергии на пилотном Усть-Абаканском участке, и предоставление права пользования системой для 16.000 бытовых абонентов и 300 юридических лиц без предоставления исходных кодов системы.

В течение сентября – декабря 2006 года Общество с ограниченной ответственностью «Биллинг Автоматика» в три этапа оказало Обществу консалтинговые услуги по определению целей, задач, границ функционального решения, по внедрению системы управления сбытом электроэнергии (1 этап), услуги по проведению анализа будущих бизнес-процессов и бизнес - требований в соответствии с новыми правилами функционирования розничного рынка электроэнергии (2 этап), выполнило работы по описанию будущих бизнес-процессов в соответствии с новыми правилами функционирования розничного рынка электроэнергии, определению параметров настройки и подготовки документации к проведению опытно-экспериментальных работ по запуску системы управления сбытом электроэнергии, а также обучению пользователей и администраторов системы (3 этап).

В акте разногласий налогоплательщик обозначил перечень документов, подтверждающих оказание услуг и выполнение работ по соответствующим этапам.

По мнению Общества, оказанные ему консалтинговые и консультационные услуги не являются подготовительным материалом к программе ЭВМ, поскольку служили для определения технологической постановки задачи, логического проектирования, описания существующих и будущих бизнес-процессов. Полученные консультации использованы в деятельности, направленной на получение дохода, выгоды от внедрения данной системы ожидаются не сразу, а в течение определённого периода времени в будущем.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации затраты на консультационные и иные аналогичные услуги учитываются в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией. Расходы на оплату консультационных услуг являются косвенными и в силу статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации признаются расходами в целях налогообложения в том отчётном (налоговом) периоде, к которому они относятся исходя из условий сделки.

Налогоплательщик указал на отсутствие у него оснований для отражения расходов на создание нематериального актива, поскольку программное обеспечение в ходе работ по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС/164 не создавалось, документов, подтверждающих существование самого нематериального актива, нет. В ходе исполнения договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС/164 поставленные цели были достигнуты на основе адаптации типовой системы управления сбытом электроэнергии и типовых программных средств, лежащих в её основе.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки налоговый орган в пункте 2.1.1 оспариваемого решения привёл анализ условий договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС/164 и составленного в ходе его исполнения документа CR.010 «План управления проектом» и указал, что под системой управления сбытом электроэнергии стороны изначально понимали соответствующее программное обеспечение в том смысле, какой придаётся этому понятию в статье 1 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 года №3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных».

Учитывая, что по утверждению Общества программное обеспечение в ходе работ над проектом не создавалось, поставленные договором от 11 сентября 2006 года цели были достигнуты на основе адаптации типовой системы управления сбытом электроэнергии и типовых программных средств, лежащих в её основе, что договор с правообладателем программы для ЭВМ Обществом не представлен, а из представленных лицензионных свидетельств о предоставлении неисключительного права на использование программного обеспечения Oracle и Borlas, выданных ООО «Борлас Ай-Би-Си», и материалов проверки невозможно сделать вывод о том, что приобретение программного продукта явилось результатом исполнения договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС, налоговый орган признал недоказанными обстоятельства оказания консалтинговых услуг и обоснованность включения спорной суммы в состав прочих расходов 2006 года.

На основе анализа приложения №3 «График оплаты работ и услуг» к договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС, дополнения к названному договору налоговый орган указал, что стороны увеличили стоимость работ и услуг по договору, в том числе на 7.400.000 рублей стоимость консалтинговых услуг, но экономическое обоснование увеличения общей стоимости работ и услуг, изменения структуры расходов, а также доказательства того, что указанные услуги были необходимы Обществу при реализации договора от 11 сентября 2006 года и в своей производственной деятельности, Общество не представило.

По мнению налогового органа, представленные Обществом акты выполненных работ, отчёты по актам не содержат указания на выполнение ООО «Биллинг Автоматика» именно консалтинговых услуг, а имеют только общие описания выполненных работ, оказания услуг без детализации и конкретизации произведённых расходов. Отсутствует разделение консалтинговых услуг и услуг по внедрению системы управления сбытом электроэнергии, оказание которых предусмотрено договором от 11 сентября 2006 года.

В целях налогообложения указанные в актах работы не могут быть квалифицированы как консультационные услуги, а должны входить в состав затрат налогоплательщика после приобретения права использования программ ЭВМ и баз данных на основании лицензионного соглашения с правообладателем (подпункт 26 пункта 1 статьи 264 НК РФ) либо как результат интеллектуальной деятельности с исключительным правом обладания (пункт 3 статьи 257 НК РФ).

Кроме того, налоговый орган указал, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля он получил от Инспекции Федеральной налоговой службы №25 по г. Москве письмо от 30 октября 2007 года №111112164, согласно которому взаимоотношения между заявителем и ООО «Борлас Ай-Би-Си» не установлены.

Совокупность перечисленных обстоятельств позволила налоговому органу сделать в оспариваемом решении вывод, что налогоплательщик не представил документы, отвечающие критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации и не доказал обоснованность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 31.440.678 рублей.

В ходе рассмотрения дела представители налогового органа поддержали выводы, приведённые в пункте 2.1.1 оспариваемого решения, и дополнили свою позицию ссылкой на то, что произведённые налогоплательщиком расходы не связаны с получением дохода в 2006 году, в связи с чем не отвечают требованиям пункта 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации и необоснованно включены в состав прочих расходов при исчислении налога за указанный налоговый период.

В заявлении в арбитражный суд налогоплательщик указал, что оказанные по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС консалтинговые и консультационные услуги были направлены на определение технологической постановки задачи, логического проектирования, описание существующих и будущих бизнес-процессов, использованы в деятельности, направленной на получение дохода. Выгоды от внедрения системы управления сбытом электроэнергии ожидаются в течение не менее трёх лет. В подтверждение обоснованности произведённых затрат налогоплательщик сослался на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» и определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04 июня 2007 года №320-О.

В качестве правового основания для включения суммы 31.440.678 рублей в состав прочих расходов налогоплательщик указывает подпункт 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель полагает, что представленные налоговому органу доказательства свидетельствуют о понесённых расходах и правомерности их включения в состав прочих расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год.

Из представленных сторонами доказательств следует, что 11 сентября 2006 года Общество и ООО «Биллинг Автоматика» заключили договор №001/06-ХЭС/164 о поставке оборудования и внедрении системы управления сбытом электроэнергии на пилотном участке ОАО «Хакасэнергосбыт», предметом которого согласно пункту 2.1 являются оказание Обществу консалтинговых услуг, поставка оборудования, пуско-наладочные, монтажные работы и внедрение системы управления сбытом электроэнергии на пилотном Усть-Абаканском участке и предоставление права пользования системой для 16.000 бытовых абонентов и 300 юридических лиц без предоставления исходных кодов системы (л.д. 105 – 121 том 1).

В пункте 2.2 договора от 11 сентября 2006 года ООО «Биллинг Автоматика» как исполнитель приняло на себя обязательства по поставке оборудования и оказанию услуг на объекте по реализации проекта «Система управления сбытом электроэнергии»», под которым стороны в пункте 1.6 договора понимают поставку оборудования, внедрение системы управления сбытом на объекте автоматизации. Исполнитель приступает к выполнению работ на основе Технического задания в приложении №2 к договору.

Цена договора обозначена сторонами в пункте 3 договора как 37.000.000 рублей с учётом НДС, оплата исполнителю производится в авансовом порядке в сумме 6.700.000 рублей в течение 5 календарных дней после подписания договора, а затем Общество обязалось оплачивать каждый этап работ, указанный в приложении №2 к договору, окончание которого оформляется сторонами актом выполненных работ.

В приложении №3 «График оплаты работ и услуг» к договору Общество и его контрагент определили общую стоимость договора (37.000.000 рублей) и по видам работ и оказанных услуг, в том числе стоимость консалтинговых услуг в сумме 13.100.000 рублей.

Срок выполнения обязательств по договору обозначен сторонами в пункте 4 договора с отсылкой к приложению №2 в виде графика оказания услуг и окончанию соответствующего этапа работ.

В качестве этапов работ в приложении №2 «График оказания услуг» стороны обозначили: определение целей, задач, границ проекта функционального решения (1 этап), проведение анализа бизнес процессов и бизнес требований (2 этап), определение параметров настройки, поставка оборудования, монтаж, пуско-наладочные работы (3 этап), настройка системы, обучение пользователей и администраторов системы (4 этап) и конвертация данных и перевод системы в эксплуатацию на пилотном участке (5 этап).

Акт от 28 сентября 2006 года №1 сдачи-приёмки работ по договору от 11 сентября 2006 года, отчёт к акту (л.д. 125, 126 том 1) свидетельствуют, что ООО «Биллинг Автоматика» оказало консалтинговые услуги на 13.100.000 рублей, в том числе сформировало уточнённое техническое задание по внедрению системы управления сбытом электроэнергии на пилотном участке ОАО «Хакасэнергосбыт», построило предварительную концептуальную архитектуру движения информационных потоков и обучило проектную группу по внедрению системы управления сбытом электроэнергии на пилотном участке ОАО «Хакасэнергосбыт».

В подтверждение факта оказания услуг ООО «Биллинг Автоматика» в акте от 28 сентября 2006 года №1 и отчёте к акту сослалось на уточнённое техническое задание, предварительную концептуальную архитектуру и протокол проведения обучения проектной группы.

Указанные документы представлены налоговому органу при проверке и арбитражному суду в ходе рассмотрения дела (л.д. 14 – 30, 31 – 48, 49 – 56 том 2).

Дополнительным соглашением от 06 ноября 2006 года (л.д. 122 – 125 том 1) Общество и ООО «Биллинг Автоматика» скорректировали раздел 3 договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС «Стоимость работ, условия и сроки платежа», обозначив цену договора как 44.400.000 рублей, дополнили приложение №1, изменили приложение №2 «График выполнения сторонами условий договора» и обозначили стоимость консалтинговых услуг в сумме 32.815.518 рублей 36 копеек.

Согласно новой редакции приложения №2 к договору на первом этапе исполнитель обязался оказать заявителю консалтинговые услуги по определению целей, задач, границ, функционального решения, по внедрению системы управления сбытом электроэнергии на общую сумму 14.700.000 рублей, на втором этапе – услуги по проведению анализа будущих бизнес процессов и бизнес требований в соответствии с новыми правилами функционирования розничного рынка электроэнергии на сумму 7.500.000 рублей, на третьем этапе – провести работы по описанию будущих бизнес процессов, в соответствии с новыми правилами функционирования розничного рынка электроэнергии, определить параметры настройки и подготовить документацию к проведению опытно-экспериментальных работ по запуску системы управления сбытом электроэнергии, обучить пользователей и администраторов системы, на четвёртом этапе поставить и смонтировать оборудование, произвести пусконаладочные работы, настроить системы на общую сумму 5.559.688 рублей, на пятом этапе подготовить данные к конвертации, в соответствии с новыми правилами функционирования розничного рынка электроэнергии конвертировать данные и перевести систему управления сбытом электроэнергии в эксплуатацию на пилотном участке. Стоимость работ на четвёртом и пятом этапах обозначена соответственно в сумме 14.900.000 рублей и 1.740.312 рублей.

Как следует из акта от 17 ноября 2006 года №2 сдачи-приёмки работ по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС, отчёта к акту от 17 ноября 2006 года №2 (л.д. 127, 128 том 1), ООО «Биллинг Автоматика» в рамках работ по внедрению системы управления сбытом электроэнергии на пилотном участке ОАО «Хакасэнергосбыт» сформировало план управления проектом сбыта электроэнергии на пилотном участке ОАО «Хакасэнергосбыт» и в подтверждение фактического выполнения работ по завершению первого этапа договора представило Обществу документ CR.010 План управления проектом.

Указанный документ представлен налоговому органу при проверке и арбитражному суду в ходе рассмотрения дела (л.д. 57 – 78 том 2).

Стоимость работ по внедрению системы управления сбытом электроэнергии на пилотном участке ОАО «Хакасэнергосбыт» на втором этапе обозначена сторонами в 1.600.000 рублей, в том числе НДС в сумме 244.067 рублей 80 копеек.

17 ноября 2006 года стороны составили акт №3 о сдаче-приёмке работ по договору от 11 сентября 2006 года №001-06/ХЭС, к которому приложили отчёт (л.д. 129, 130 том 1). Из акта и отчёта усматривается, что ООО «Биллинг Автоматика» выполнены завершающие 2 этап работы по внедрению системы управления сбытом электроэнергии на пилотном участке ОАО «Хакасэнергосбыт» на общую сумму 7.500.000 рублей с учётом НДС в сумме 1.144.067 рублей 80 копеек, в том числе сформирована модель будущих бизнес процессов, описаны бизнес требования, составлены списки дополнительных отчётных форм и требований к ним, разработана стратегия конвертации данных.

В качестве документов, подтверждающих выполнение работ, в акте от 17 ноября 2006 года №3 и отчёте указаны документы ВР.080 Модель будущих бизнес процессов, RD.050 Описание бизнес процессов, RD.080 Список дополнительных отчётных форм (и требования к ним), CV.010 Стратегия конвертации данных.

Указанные документы представлены налоговому органу при проверке и арбитражному суду в ходе рассмотрения дела (л.д. 79 – 95, 96 – 105, 106 – 115, 116 - 126 том 2).

28 декабря 2006 года Общество и ООО «Биллинг Автоматика» составили акт №4 о сдаче-приёмке работ по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС, приложили отчёт ООО «Биллинг Автоматика» (л.д. 131, 132 том 1), согласно которым в ходе третьего этапа выполнены работы по внедрению системы в рамках договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС, в том числе работы по описанию будущих бизнес процессов в соответствии с новыми Правилами функционирования розничного рынка электроэнергии, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года №530, определению параметров настройки и подготовке документации к проведению опытно-экспериментальных работ по запуску системы управления сбытом электроэнергии, обучению пользователей и администраторов системы.

Стоимость работ обозначена в акте от 28 декабря 2006 года №4 в сумме 14.900.000 рублей, включая НДС в сумме 2.272.881 рубля 36 копеек.

В подтверждение факта выполнения работ в отчёте обозначены документы АР.050.2 Протокол проведения обучения, BR.100 Параметры настройки системы, BR.110 Правила доступа пользователей, ТЕ.040 Сценарии тестирования системы, MD.050 Функциональный дизайн расширений, MD.070 Технический дизайн расширений, CV.040 Отображение данных для конвертации.

Указанные документы представлены налоговому органу при проверке и арбитражному суду в ходе рассмотрения дела (л.д. 127 – 157 том 2, л.д. 1 – 26, 27 – 33, 34 – 55, 56 – 71, 72 – 82, 83 - 133 том 3).

Платёжным поручением от 26 сентября 2006 года №2726 (л.д. 122 том 4) Общество перечислило ООО «Биллинг Автоматика» аванс в сумме 6.700.000 рублей по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС.

29 сентября 2006 года Общество перечислило по платёжному поручению №2769 6.400.000 рублей за консалтинговые услуги по этому же договору (л.д. 123 том 4).

07 декабря 2006 года платёжным поручением №3457 Общество уплатило ООО «Биллинг Автоматика» 9.100.000 рублей за закрытие 1 и 2 этапов по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС, а 12 января 2007 года платёжным поручением №41 – 14.900.000 рублей за консультационные услуги по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС по акту от 28 декабря 2006 года №4 (л.д. 124, 125 том 4).

По перечисленным платёжным документам Общество в совокупности уплатило 37.100.000 рублей, в том числе стоимость услуг в сумме 31.440.677 рублей 95 копеек и НДС в сумме 5.659.322 рублей 05 копеек, включило сумму 31.440.677 рублей 95 копеек в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2006 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель в качестве расходов обозначил обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами в пункте 1 названной статьи понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтверждёнными расходами - затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В части 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика разделены на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В состав расходов, связанных с производством и реализацией, в подпункте 4 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель включил прочие расходы, расшифровка которых приведена в пункте 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на консультационные и иные аналогичные услуги.

Консалтинговые услуги прямо не обозначены в перечне услуг, расходы на оплату которых налогоплательщик вправе учесть при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Понятие консалтинговых услуг российское законодательство не содержит.

Исходя из русского значения слова consult, арбитражный суд приходит к выводу, что консалтинговые услуги по своему содержанию тождественны консультационным, в связи с чем расходы на оплату консалтинговых услуг могли быть включены налогоплательщиком в состав прочих расходов в порядке подпункта 4 пункта 1 статьи 253 и подпункта 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2.1 договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС предусмотрено оказание Обществу консалтинговых услуг.

Перечень консалтинговых услуг не обозначен в пункте 2.1 договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС, в приложениях №2, 3 к договору. В пунктах 5.1.1, 5.1.2 договора с указанием на обязанности ООО «Биллинг Автоматика» по оказанию услуг имеются отсылки к приложениям №2 и №1 к договору.

В изменённой редакции приложения №2 к договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС стороны обозначили консалтинговые услуги только на первом этапе договора как услуги по определению целей, задач, границ, функционального решения, по внедрению системы управления сбытом электроэнергии.

В качестве документов, подтверждающих оказание консалтинговых услуг, Общество и ООО «Биллинг Автоматика» обозначили в приложении №2 к договору в редакции соглашения от 06 ноября 2006 года уточнённое техническое задание, предварительную концептуальную архитектуру системы, протокол обучения проектной команды и план управления проектом.

Указание на консалтинговые услуги в рамках 2, 3, 4, 5 этапов договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС в редакции соглашения от 06 ноября 2006 года, а равно в приложении №2 к договору Общества и ООО «Биллинг Автоматика» отсутствует.

Из приложения №2 к договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС в редакции от 06 ноября 2006 года следует, что на 2 этапе ООО «Биллинг Автоматика» обязалось оказать Обществу услуги по проведению анализа будущих бизнес процессов и бизнес требований в соответствии с новыми правилами функционирования розничного рынка электроэнергии.

Однако по смыслу приложения №2 в изменённой редакции, пункта 3 дополнительного соглашения от 06 ноября 2006 года к договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС услуги в рамках второго этапа не расценивались сторонами как консалтинговые, поскольку в приложении №2 они не обозначены как консалтинговые, а в таблице «Стоимость оборудования, работ и оказанных услуг по договору» стороны чётко и недвусмысленно обозначили консалтинговые услуги, разработку плана управления проектом, проведение анализа будущих бизнес процессов, обучение пользователей и администраторов системы в качестве самостоятельных позиций, не объединяя их в понятие консалтинговые услуги.

В акте №3 о сдаче-приёмке работ по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС стороны не указали на консалтинговые услуги, а обозначили выполненные ООО «Биллинг Автоматика» работы в рамках второго этапа.

Оказание услуг, в том числе консалтинговых на третьем этапе исполнения договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС не предусмотрено приложением №2 к договору в редакции дополнительного соглашения от 06 ноября 2006 года и не осуществлялось фактически, что следует из акта сдачи-приёмки №4 и отчёта к акту, в которых Общество и его контрагент указали, что на данном этапе исполнитель выполнил работы по третьему этапу внедрения системы управления сбытом электроэнергии.

При изложенных обстоятельствах имеются основания полагать, что применительно к договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС в редакции дополнительного соглашения от 06 ноября 2006 года под консалтинговыми услугами стороны понимали услуги по определению целей, задач, границ, функционального решения, по внедрению системы управления сбытом электроэнергии, а в качестве доказательств оказания консалтинговых услуг обозначили уточнённое техническое задание, предварительную концептуальную архитектуру системы, протокол обучения проектной команды и план управления проектом.

Анализ уточнённого технического задания, концептуальной архитектуры системы, протокола проведения обучения проектной группы ОАО «Хакасэнергосбыт», Плана управления проектом (цели, границы, процедуры) позволяет сделать вывод, что действия ООО «Биллинг Автоматика» в рамках первого этапа были связаны с консультациями Общества по вопросам целей, границ, функциональных границ системы управления сбытом электроэнергии, обучением участников проектной группы в рамках проекта внедрения данной системы на пилотном участке предприятия и по своему содержанию могут быть относены к консалтинговым услугам.

Факт оказания предусмотренных договором консалтинговых услуг подтверждён налогоплательщиком при проведении выездной налоговой проверки и в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде путём представления перечисленных в приложении №2 к договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС уточнённого технического задания, предварительной концептуальной архитектуры системы, протокола обучения проектной команды, Плана управления проектом, актов сдачи-приёмки от 28 сентября 2006 года №1, от 17 ноября 2006 года №2 и отчётов к актам.

Стоимость консалтинговых услуг определена в приложении №2 к договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС в редакции дополнительного соглашения от 06 ноября 2006 года в сумме 14.700.000 рублей, в том числе НДС.

Оплата стоимости консалтинговых услуг произведена платёжными поручениями от 26 сентября 2006 года №2726, 29 сентября 2006 года №2769 в общей сумме 13.100.000 рублей и частично - платёжным поручением от 07 декабря 2006 года №3457, в графе «назначение платежа» которого имеется указание на закрытие первого этапа договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС.

Анализ договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС и иных перечисленных выше доказательств свидетельствует, что расходы в сумме 12.457.627 рублей 11 копеек (14.700.000 рублей - НДС в сумме 2.242.372 рублей 89 копеек) на оплату консалтинговых услуг на первом этапе внедрения системы управления сбытом электрической энергии произведены Обществом в рамках осуществления деятельности, направленной на получение дохода, экономически оправданы и документально подтверждены.

Обоснованность включения расходов в остальной сумме 18.983.050 рублей 89 копеек (31.440.678 рублей - 12.457.627 рублей 11 копеек) в состав прочих расходов, предусмотренных подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации и уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2006 год, не усматривается из представленных сторонами доказательств.

Оценку указанных расходов с точки зрения их соответствия иным подпунктам пункта 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не производит при рассмотрении дела №А74-3131/2007, поскольку предметом спора по данному эпизоду является вопрос о правильном применении налогоплательщиком подпункта 15 пункта 1 названной статьи.

В соответствии с пунктом 7.4 Положения об учётной политике на 2006 год, утверждённого приказом исполнительного директора ОАО «Хакасэнергосбыт» от 25 января 2006 года №9а (далее – Положение об учётной политике на 2006 год, том 1 л.д. 91, 92 - 104), Общество признаёт доходы от реализации на день перехода права собственности на товары покупателям, результатов выполненных работ заказчикам, возмездного оказания услуг, определённый в соответствии с условиями заключённых договоров.

Согласно порядку признания расходов при методе начисления (статья 272 НК РФ) расходы, принимаемые для целей налогообложения с учётом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчётном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учётом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Расходы признаются в том отчётном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена чётко или определяется косвенным путём, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

В частности, в случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчётного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учётом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Внедрение системы управления сбытом электроэнергии на пилотном участке предполагает получение Обществом доходов в течение более чем одного отчётного периода, что следует из разногласий Общества на акт от 27 августа 2007 года №58 (л.д. 106 том 4), расчёта экономической эффективности проекта по внедрению системы управления сбытом электроэнергии ОАО «Хакасэнергосбыт» (л.д. 4 – 10 том 2).

Тем не менее, оснований для применения приведённой выше правовой нормы у Общества не имелось в связи со следующими обстоятельствами.

Так, из пункта 2.1 договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС следует, что предмет договора имеет разноплановый характер и предусматривает оказание консалтинговых услуг, поставку оборудования, выполнение пуско-наладочных, монтажных работ, а также работы по внедрению системы управления сбытом электроэнергии на пилотном участке Общества.

Как следует из приложения №2 к договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС в редакции дополнительного соглашения от 06 ноября 2006 года, оказание консалтинговых услуг предусмотрено на первом этапе данного договора, в связи с чем оснований для вывода о том, что договором предусмотрена поэтапная сдача консалтинговых услуг, не имеется.

Вследствие этого расходы на оплату консалтинговых услуг могли быть признаны налогоплательщиком по общему правилу, то есть в том отчётном (налоговом) периоде, к которому они относились, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

По смыслу пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления прочих расходов признаётся дата расчётов в соответствии с условиями заключённых договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчётов.

В силу прямого указания в пункте 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации признание расходов для целей налогообложения прибыли осуществляется налогоплательщиками с учётом положений статей 318 – 320 Налогового кодекса Российской Федерации.

По смыслу пункта 7.3 Положения об учётной политике на 2006 год, пунктов 1, 2 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на оплату консалтинговых услуг могли быть квалифицированы налогоплательщиком только как косвенные и, поскольку осуществлены в отчётном (налоговом) периоде 2006 года, в полном объёме могли быть отнесены к расходам текущего отчётного (налогового) периода 2006 года с учётом требований, предусмотренных настоящим Кодексом.

Как установлено и отражено арбитражным судом выше, требования главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации об обоснованности, документальном подтверждении расходов и соотносимости их с конкретным налоговым периодом налогоплательщиком в части суммы 12.457.627 рублей 11 копеек соблюдены.

Сопоставление положений абзацев первого и второго пункта 2 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует, что в отличие от прямых расходов возможность отнесения суммы косвенных расходов на производство и реализацию, осуществлённых в отчётном (налоговом) периоде, в полном объёме к расходам текущего отчётного (налогового) периода не ставится законодателем в зависимость от реализации продукции, работ, услуг.

Принимая решение об исключении суммы 31.440.678 рублей из состава прочих расходов, налоговый орган указал, что налогоплательщик не доказал факт приобретения в 2006 году права на использование программ ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным соглашениям), в связи с чем основания для включения этой суммы в состав прочих расходов в порядке подпункта 26 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год у него отсутствовали.

По этой же причине, по мнению налогового органа, у налогоплательщика при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год не возникло и право на включение каких-либо сумм расходов по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС в порядке статей 256, 257 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество не оспаривает, что права на использование программного обеспечения Borlas и Orackleбыли приобретены в рамках договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС в августе 2007 года и представило соответствующие доказательства в виде товарной накладной от 15 августа 2007 года №6 (л.д. 133, 134 том 1), лицензионных свидетельств от 04 июня 2007 года, 29 июня 2007 года о предоставлении неисключительных прав на использование программного обеспечения Borlas и Orackle(л.д. 135, 136 том 1), лицензионного соглашения Общества с ЗАО «Борлас Ай-Би-Си» (л.д. 137 – 139 том 1), акта от 15 августа 2007 года приёма-передачи Обществу программного обеспечения Orackleпо договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС (л.д. 140 том 1), заказа на программное обеспечение Orackleот 18 мая 2007 года №SU-070507-234436 (л.д. 141 том 1), дополнительного соглашения от 16 апреля 2007 года №4 к договору от 01 сентября 2006 года №008/06-Б между ООО «Биллинг Автоматика» и ЗАО «Борлас Ай-Би-Си» с приложениями №1 «Спецификация программного обеспечения Orackle», №2 «Состав технической поддержки программ», №3 «Заказ на программное обеспечение Orackle», №4 «Лицензионное соглашение» между ЗАО «Борлас Ай-Би-Си» и Обществом (142 – 152 том 1).

Арбитражный суд признал, что обстоятельства приобретения Обществом права на использование лицензионного программного обеспечения Borlasи Orackleне влияют на правовую оценку обстоятельств включения расходов на оплату консалтинговых услуг в сумме 12.457.627 рублей 11 копеек в состав прочих расходов при исчислении прибыли за 2006 год, поскольку эти расходы не относятся к расходам, указанным в подпункте 26 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

В целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель в подпункте 2 пункта 3 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации под нематериальными активами понимает приобретённые и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев), в том числе исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных.

По смыслу абзаца второго пункта 3 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель вправе признать нематериальные активы, приобретённые в рамках договора от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС с августа 2007 года, когда в его распоряжение переданы надлежаще оформленные документы, подтверждающие существование самого нематериального актива и (или) исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, то есть права на использование лицензионного программного обеспечения Borlas и Oracle.

В абзаце десятом пункта 3 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что первоначальная стоимость амортизируемых нематериальных активов определяется как сумма расходов на их приобретение (создание) и доведение их до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением НДС и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

По своему содержанию расходы Общества в сумме 12.457.627 рублей 11 копеек на оплату консалтинговых услуг на первом этапе исполнения договора от 11 сентября 2006 года №001/01-ХЭС не относятся к расходам на приобретение лицензионного программного обеспечения, а равно не являются расходами по доведению лицензионного программного обеспечения до состояния, в котором оно стало пригодно для использования при осуществлении деятельности Общества.

Вследствие этого арбитражный суд признал, что выводы налогового органа применительно к сумме 12.457.627 рублей 11 копеек не соответствуют содержанию подпункта 26 пункта 1 статьи 264, статей 256, 257 Налогового кодекса Российской Федерации и фактическим обстоятельствам, установленным в ходе выездной налоговой проверки.

Доводы налогового органа об отсутствии взаимоотношений между Обществом и ООО «Борлас Ай-Би-Си», ссылка на письмо Инспекции Федеральной налоговой службы №25 по г. Москве от 06 ноября 2007 года №23-10/41123@ и приложенное к нему письмо ООО «Борлас Ай-Би-Си» (л.д. 61 – 64 том 4) не влияют на правовую оценку обстоятельств данного дела, поскольку расходы в сумме 12.457.627 рублей 11 копеек произведены заявителем в рамках договора от 11 сентября 2006 года №001/01-ХЭС, стороной которого ООО «Борлас Ай-Би-Си» не являлось.

Довод налогового органа об отсутствии контрагента Общества по договору от 11 сентября 2006 года №001/06-ХЭС по месту регистрации (нахождения) не принят арбитражным судом во внимание, поскольку письмо Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по городу Москве от 19 ноября 2007 года №17-15/11/12639дсп@ (л.д. 135 том 4), согласно которому направленное налоговым органом Обществу с ограниченной ответственностью «Биллинг Автоматика» требование от 25 октября 2007 года №17-15/11/38830 возвращено в связи с отсутствием адресата, не является бесспорным доказательством необоснованности произведённых Обществом расходов в сумме 12.457.627 рублей 11 копеек и отсутствия их документального подтверждения, а равно не является безусловным основанием для признания перечисленных выше доказательств недостоверными, не отвечающими требованиям относимости и допустимости доказательств.

Кроме того, согласно письму от 19 ноября 2007 года №17-15/11/12639дсп@, приложенной к нему выписке из Единого государственного реестра юридических лиц Общество с ограниченной ответственностью «Биллинг Автоматика» с 22 ноября 2004 года состояло на налоговом учёте в Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по городу Москве, последняя отчётность представлена в налоговый орган по состоянию на 01 октября 2007 года.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд признал, что у налогового органа отсутствовали законные основания для исключения указанной суммы из состава прочих расходов, начисления налога на прибыль в сумме 2.989.831 рубля, применения санкции пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату этого налога и начисления пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 2.989.831 рубля, решение налогового органа в данной части не соответствует требованиям статей 252, 264, 256, 257, 272, 318, 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 2.2 акта выездной налоговой проверки от 27 августа 2007 года №58, пункт 2.2 решения от 02 ноября 2007 года №58.

По результатам проверки правильности определения Обществом доходов от реализации продукции (работ, услуг) Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия в пункте 2.2 акта от 27 августа 2007 года №58 указала, что в силу статей 271, 273 Налогового кодекса Российской Федерации Общество обязано при признании доходов применять метод начисления, однако в нарушение названных статей определяло доходы от реализации электроэнергии бытовым абонентам (физическим лицам), рассчитывающимся за потреблённую электроэнергию по приборам учёта (далее – бытовые абоненты), по мере поступления денежных средств на счёт Общества (л.д. том 5).

Учитывая, что у предприятия отсутствуют данные о количестве электроэнергии, отпущенной бытовым абонентам и регистры аналитического учёта дебиторской задолженности по этой категории потребителей, налоговый орган констатировал невключение в доходы от реализации электроэнергии за 2005, 2006 годы стоимости электроэнергии, отпущенной бытовым абонентам, но не оплаченной ими, и неуплату налога на прибыль за указанные налоговые периоды.

Вследствие этого налоговый орган признал возможным применить правила подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и на основании представленных налогоплательщиком данных о количестве физических лиц, в том числе рассчитывающихся без приборов, данных о количестве физических лиц, в том числе рассчитывающихся без приборов, оплативших стоимость потреблённой электроэнергии, статистической формы №46-ЭС «Полезный отпуск электрической энергии» за 2005, 2006 годы, справок о реализации электрической энергии бытовым абонентам по Абаканскому и Саяногорскому отделениям определил стоимость электрической энергии в сумме 252.158.823 рублей 80 копеек, отпущенной бытовым абонентам, принятой ими, но не оплаченной, и квалифицировал данную сумму как занижение дохода, в том числе 69.781.753 рубля за 2005 год и 182.377.070 рублей 80 копеек за 2006 год.

Представленные Обществом разногласия (л.д. 104 – 117 том 4) обоснованы ссылкой на отсутствие предусмотренных пунктом 12 ПБУ 9/99 «Доходы организации», статьёй 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 247 – 249 Налогового кодекса Российской Федерации оснований для признания определённой расчётным путём суммы доходом организации.

Налогоплательщик также указал на несостоятельность применённой налоговым органом методики расчёта количества и стоимости реализованной электроэнергии, поскольку методика носит предположительный характер, налоговый орган не учёл фактические обстоятельства, связанные с расчётами физических лиц за потреблённую электрическую энергию. Так, налоговый орган определил средний объём потребления на одного абонента путём деления объёма оплаченной электроэнергии на количество оплативших абонентов, тогда как фактически большее количество абонентов оплачивает за 2 и более месяцев. Налоговый орган не учёл, что в течение квартала среднемесячное количество платежей превышает среднемесячное количество абонентов, а в декабре текущего года количество платежей на 35% больше среднемесячного количества платежей в течение года. Применение указанной методики повлекло занижение потерь по сравнению с их нормативом, определённым в соответствии с приказом Минтопэнерго от 04 октября 2005 года №267.

В ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговый орган подтвердил свой вывод об отсутствии у налогоплательщика данных, необходимых для исчисления налогов, в частности, учёта дебиторской задолженности по бытовым абонентам, о неисполнении налогоплательщиком обязанности организовать учёт данных о бытовых абонентах-дебиторах и наличии оснований для применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

При применении названной правовой нормы налоговый орган на основании ежемесячной формы 46-ЭС «Полезный отпуск электрической энергии» исчислил величину потерь электроэнергии в сетях в пределах утверждённых Государственным комитетом Республики Хакасия по тарифам нормативов, сопоставил нормируемые потери с потерями, отражёнными в форме 46-ЭС, определил разницу потерь и квалифицировал эту разницу как отпущенную бытовым абонентам, но не оплаченную ими электроэнергию.

Умножив величину отгруженной, но не оплаченной бытовыми абонентами электрической энергии на разницу в отпускном тарифе как разницу между отпускным тарифом для населения и средневзвешенным тарифом на продажу потерь сетевым компаниям, налоговый орган определил и обозначил на 16 странице оспариваемого решения размер заниженного дохода (неучтённой выручки) в сумме 24.302.664 рублей 33 копеек за 2005 год и в сумме 46.702.770 рублей 84 копеек за 2006 год (л.д. 38 том 1).

В пункте 2.3 оспариваемого решения налоговый орган квалифицировал указанные суммы как занижение налоговой базы по налогу на прибыль и констатировал неуплату налога на прибыль за 2005 год в сумме 5.832.639 рублей 43 копеек, за 2006 год - в сумме 18.754.427 рублей 72 копеек, в том числе по описываемому выше эпизоду в сумме 11.208.665 рублей.

В заявлении в арбитражный суд, в ходе рассмотрения дела налогоплательщик указал, что не применял кассовый метод признания доходов в части операций по реализации электроэнергии бытовым абонентам.

Под датой перехода права собственности на реализованную физическим лицам электроэнергию заявитель понимает дату платежа по квитанции формы ПД-4, расценивает квитанцию как единственное объективное доказательство перехода права собственности на товар и документ, соответствующий требованиям статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учёте», являющийся основанием для внесения в налоговый регистр информации о реализации электрической энергии данной категории потребителей и признания дохода по методу начисления.

В представленных в ходе рассмотрения дела пояснениях от 29 января 2008 года (л.д. 102 – 103 том 4) заявитель дополнил доводы о незаконности оспариваемого решения в части рассматриваемого эпизода ссылкой на то, что налоговый орган неправильно применил статьи 247, 274, 286 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку по смыслу названных статей базой для исчисления налога на прибыль является не доход (выручка), а разница между доходами от реализации продукции, работ, услуг и произведёнными налогоплательщиком расходами. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия исчислила налог на прибыль в сумме 5.832.639 рублей 43 копеек за 2005 год, в сумме 11.208.665 рублей за 2006 год от суммы определённого расчётным путём дохода (выручки) без учёта требований указанных выше статей.

По мнению налогоплательщика, нарушение правил определения налоговой базы является безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным в оспариваемой части.

Кроме того, налогоплательщик представил расчёт стоимости дополнительных расходов, возникающих у ОАО «Хакасэнергосбыт» при применении методики налогового органа для расчёта доначисления объёмов и стоимости отпущенной бытовым абонентам электроэнергии (л.д.126 том 4, далее – расчёт стоимости дополнительных расходов), согласно которому финансовым результатом операций по реализации электрической энергии бытовым абонентам следует считать убыток в сумме 14.792.159 рублей 93 копеек за 2005 год, в сумме 20.610.880 рублей 66 копеек за 2006 год.

Арбитражный суд признал необходимым включить в предмет исследования по данному эпизоду следующие обстоятельства:

- применял ли заявитель кассовый метод признания доходов от реализации электроэнергии бытовым абонентам;

- исполнена ли заявителем обязанность по ведению налогового учёта в целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации и имелись ли у налогового органа основания для применения статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации;

- правильно ли применён налоговым органом подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации с точки зрения методики определения доходов;

- правильно ли применён налоговым органом подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации с точки зрения правил главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации об определении объекта налогообложения и налоговой базы.

По результатам исследования представленных сторонами по данному эпизоду доказательств, приведённых ими доводов арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций признаётся полученная ими прибыль, под которой законодатель понимает полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации в подпунктах 1, 2 пункта 1 статьи 248 НК РФ доходы разделены на доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы.

Под доходом в пункте 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретённых, а также выручка от реализации имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика при определении выручки от реализации учесть все поступления, связанные с расчётами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах, и в зависимости от выбранного метода признать доходы для целей главы 25 НК РФ в соответствии со статьёй 271 или статьёй 273 настоящего Кодекса.

Как указано выше, налогоплательщик в течение 2006 года применял метод начисления при признании доходов от реализации товаров (работ, услуг). Аналогичный метод признания доходов применялся заявителем в течение налогового периода 2005 года, что следует из пункта 7.4 «Налоговый учёт доходов от реализации» Положения об учётной политике ОАО «Хакасэнергосбыт» для целей налогообложения на 2005 год, утверждённого приказом исполнительного директора Общества от 29 сентября 2005 года №44 (л.д. 77, 78 – 90 том 1).

В силу прямого указания в пункте 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации у Общества в течение налоговых периодов 2005, 2006 годов существовала обязанность по применению правил статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации при признании доходов от реализации электрической энергии.

Согласно пункту 1 названной статьи доходы признаются в том отчётном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Датой получения доходов от реализации в соответствии с пунктом 3 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации признаётся дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату, то есть дата перехода права собственности на товар. Иное не предусмотрено главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно общему правилу доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учёта (абзац 2 подпункта 2 пункта 1 статьи 248 НК РФ).

Аналогичное правило предусмотрено в абзаце 1 статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к налоговой базе по налогу на прибыль.

Под налоговым учётом в абзаце втором названной статьи понимается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Абзацем третьим статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику предоставлено право при недостаточности в регистрах бухгалтерского учёта информации для определения налоговой базы в соответствии с требованиями настоящей главы самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учёта дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учёта, либо вести самостоятельные регистры налогового учёта.

Налоговый орган полагает, что из абзаца третьего статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации вытекает обязанность Общества разработать и применять регистры налогового учёта, не предусмотренные законодательством, но позволяющие до даты поступления платежа по квитанции формы ПД-4 определять количество электрической энергии, принятой бытовыми абонентами, и тем самым объективно определять доход от реализации электроэнергии данной категории потребителей и своевременно признавать его по методу начисления.

При отсутствии таких регистров налогового учёта и информации о количестве потреблённой бытовыми абонентами электроэнергии применяемый заявителем метод признания дохода следует квалифицировать как кассовый и констатировать нарушение пункта 1 статьи 273 Налогового кодекса Российской Федерации о предельном размере выручки, при котором кассовый метод признания дохода допустим.

Арбитражный суд признал, что вывод налогового органа противоречит содержанию третьего и пятого абзацев статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку названными правовыми нормами законодатель продекларировал право налогоплательщика вводить в применяемые регистры дополнительные реквизиты, самостоятельно организовывать систему налогового учёта и ввёл запрет на установление налоговыми и иными органами для налогоплательщика обязательных форм налогового учёта. Основания для вывода о наличии обязанности по совершению перечисленных в абзаце третьем статьи 313 НК РФ действий отсутствуют.

При оценке довода заявителя о том, что применяемые им квитанции формы ПД-4 позволяют вносить в регистры бухгалтерского и налогового учёта полную и достоверную информацию о количестве электрической энергии, реализованной бытовым абонентам, и квалифицировать применяемый метод признания доходов от реализации как метод начисления, арбитражный суд исходил из следующих правовых норм.

Пунктом 1 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор с абонентом-гражданином считается заключённым с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединённой сети.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539, пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения абонент обязан оплачивать фактически принятую энергиюв соответствии с данными учёта энергии.

Количество энергии для бытового потребления соотнесено в пункте 3 статьи 541 ГК РФ с необходимыми потребностями потребителя-гражданина.

По смыслу приведённых правовых норм, пункта 3 статьи 271, пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации для заявителя датой реализации электроэнергии бытовому абоненту является дата, когда отпущенная Обществом электроэнергия фактически принята потребителем в предусмотренном пунктом 3 статьи 541 ГК РФ количестве.

Налоговый орган не доказал, что у налогоплательщика в течение налоговых периодов 2005, 2006 годов имелась техническая возможность незамедлительного получения полной и достоверной информации о принятии бытовым абонентом отпущенной Обществом электроэнергии и её количестве.

Доступ к приборам учёта принятой бытовыми абонентами электроэнергии был возможен для Общества в силу его обязанности обеспечивать надлежащее техническое состояние приборов учёта потребления, предусмотренной пунктом 2 статьи 543 ГК РФ, пунктов 4.2.5, 5.1.2 Правил предоставления коммунальных услуг, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 26 сентября 1994 года №1099 в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 01 февраля 2005 года №49, подпункта «г» пункта 50, подпункта «е» пункта 52 Правил предоставления коммунальных услуг, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 года №307 (далее – Правила предоставления коммунальных услуг), и позволял Обществу в течение конкретного отчётного (налогового) периода получать информацию о количестве принятой бытовыми абонентами электроэнергии.

Однако признать полученную по результатам контрольных мероприятий информацию полной и достоверной в том смысле, который придаётся этим понятиям в четвёртом абзаце статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации, нельзя в связи с рядом обстоятельств.

Согласно данным по количеству физических лиц (бытовых абонентов) за июль – декабрь 2005 года, за 2006 год (л.д. 71 том 4) количество бытовых абонентов Общества варьировалось в течение проверенных налоговых периодов от 134.402 до 134.567 человек.

В совокупности значительное количество бытовых абонентов, ограничения по проведению проверок правильности снятия потребителем показаний индивидуальных приборов учёта (не чаще 1 раза в 6 месяцев), введённые пунктами 50, 52 Правил предоставления коммунальных услуг, непрерывность процесса потребления электроэнергии и невозможность в связи с этим получить как на дату окончания, так и на любой из дней отчётного (налогового) периода объективные, достоверные и полные сведения о количестве принятой электроэнергии всеми бытовыми абонентами не позволяют квалифицировать действия Общества как нарушение требований статей 249, 271 Налогового кодекса Российской Федерации о применении конкретного метода признания доходов, а также сделать вывод о том, что налогоплательщиком не выполнены требования статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации о необходимости формирования полной и достоверной информации о порядке учёта для целей налогообложения хозяйственных операций.

Обязанность по увеличению штата работников, наделённых полномочиями по контролю за правильностью снятия потребителями показаний индивидуальных приборов учёта, на возможность которого указал налоговый орган в ходе рассмотрения дела, действующим законодательством не установлена.

При наличии совокупности перечисленных выше обстоятельств увеличение численности работников не означает безусловное получение полной и достоверной информации о количестве принятой бытовыми абонентами в течение отчётного (налогового) периода электроэнергии и вызывает сомнение в экономической оправданности связанных с ним расходов.

Кроме того, предоставленное налогоплательщику третьим абзацем статьи 313 НК РФ право самостоятельно дополнить применяемые регистры бухгалтерского учёта дополнительными реквизитами либо вести самостоятельные регистры налогового учёта не означает обязанность по введению дополнительных штатных единиц, разработке и реализации дополнительной, индивидуальной системы контроля за правильностью снятия потребителем показаний индивидуальных приборов учёта принятой электроэнергии помимо предусмотренной Правительством Российской Федерации.

Вследствие этого арбитражный суд не усматривает оснований для вывода о том, что налогоплательщиком нарушены обязательные для исполнения требования законодательства по вопросу применения метода начисления при признании доходов от реализации.

Налоговый орган не оспаривает, что применяемые Обществом в целях формирования информации о количестве принятой бытовыми абонентами электроэнергии квитанции формы ПД-4 содержат информацию о количестве принятой потребителями электроэнергии.

Указанная форма квитанции разработана Сберегательным банком России, согласована с федеральным налоговым органом (письмо Сберегательного банка Российской Федерации от 24 апреля 1998 года №01-04-1688, Государственной налоговой службы Российской Федерации от 29 апреля 1998 года №КУ-6-09/265 в редакции письма МНС РФ №ФС-8-10/1199, Сбербанка РФ №04-5198 от 10 сентября 2001 года, л.д. 127 -128 том 4), предназначена для приёма платежей от населения, запрет на использование формы квитанции в целях расчётов бытовых абонентов за потреблённую электрическую энергию не установлен.

Налогоплательщик при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля представил налоговому органу документально подтверждённые сведения о реализации всего количества приобретённой на оптовом и розничном рынке электроэнергии (л.д. 8 том 1, л.д. 110 том 4).

В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде эти обстоятельства подтверждены налогоплательщиком путём представления журналов-ордеров счёта 20 по субконто за июль - декабрь 2005 года (л.д. 89 – 94 том 6), журналов-ордеров счёта 41.6 за месяцы 2006 года (л.д. 95 – 196 том 6), справки об объёмах купленной и реализованной энергии (л.д. 112 том 6).

Обстоятельства, свидетельствующие о наличии у заявителя остатка нереализованной электроэнергии на даты окончания налоговых периодов 2005, 2006 годов, налоговый орган не установил и в оспариваемом решении не отразил.

При условии отражения информации о реализации всего количества приобретённой электроэнергии отсутствие или наличие регистров по учёту дебиторской задолженности бытовых абонентов не влияет на оценку действий налогоплательщика по применению метода начисления при признании доходов и не свидетельствует об отсутствии учёта доходов и расходов.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд не усматривает оснований для вывода о том, что Обществом не исполнена обязанность по ведению налогового учёта в той степени полноты и достоверности, которая позволяет определить налоговую базу в соответствии с требованиями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе статей 249, 271 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отражение информации о количестве принятой бытовыми абонентами электроэнергии на основании заполненной ими квитанции формы ПД-4 не противоречит пункту 7.4 Положения об учётной политике ОАО «Хакасэнерго» для целей налогообложения на 2005 год, пункту 7.4 Положения об учётной политике ОАО «Хакасэнерго» для целей налогообложения на 2006 год, статьям 249, 271 Налогового кодекса Российской Федерации, не свидетельствует безусловно, что налогоплательщик при признании доходов от реализации электроэнергии данной категории потребителей применял кассовый метод, поскольку в данной ситуации квитанции являлись бесспорным доказательством перехода права собственности на товар к потребителю и правомерно расценивались Обществом как основание для отражения в регистрах налогового учёта информации о реализации электроэнергии бытовым абонентам и применения метода начисления при признании дохода.

Основанием для применения расчётного способа определения сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации указаны случаи отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчёта налогов документов, отсутствия учёта доходов и расходов, учёта объектов налогообложения или ведения учёта с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Отказ допустить к осмотру, непредставление необходимых документов в течение более двух месяцев не имели места в деятельности Общества, обязанность по ведению бухгалтерского и налогового учёта доходов от реализации электроэнергии бытовым абонентам, как указано выше, налогоплательщик исполнил надлежащим образом.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд полагает, что у налогового органа отсутствовали законные основания для определения сумм налога на прибыль за 2005, 2006 годы по операциям реализации электроэнергии бытовым абонентам расчётным путём.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган вправе определять суммы налогов на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

В рассматриваемой ситуации налоговый орган в подтверждение исчисленных сумм налога на прибыль ссылается на представленные ему налогоплательщиком, Государственным комитетом Республики Хакасия по тарифам и ОАО «Хакасэнерго» документы (страницы 15, 16 оспариваемого решения, л.д. 37, 38 том 1).

По смыслу оспариваемого решения (страницы 15, 16, л.д. 37, 38 том 1) и пояснений представителей сторон в ходе рассмотрения дела налоговый орган признал, что Общество завысило объём технологических потерь электрической энергии в сетях ОАО «Хакасэнерго», оплаченный заявителю ОАО «Хакасэнерго» как исполнителем по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии от 20 сентября 2005 года №45/384 и 17 января 2006 года №2/18, неосновательно включив в этот объём электроэнергию, принятую, но не оплаченную бытовыми абонентами.

Согласно пункту 2.2 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 20 сентября 2005 года №45/384, заключённого между ОАО «Хакасэнергосбыт» и ОАО «Хакасэнерго» (л.д. 115 – 148 том 5), ОАО «Хакасэнерго» как исполнитель обязалось оплатить Обществу как заказчику стоимость электрической энергии в объёме потерь в сетях исполнителя, а также сверхнормативные потери в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии с пунктом 5.2 договора от 20 сентября 2005 года №45/384 объём потерь электрической энергии в сетях исполнителя определяется исполнителем в порядке, установленном приложением №9 к названному договору (Регламент расчёта объёмов и стоимости потерь электрической энергии в сетях исполнителя).

Цену потерь электрической энергии стороны определили в пункте 5.5 договора от 20 сентября 2005 года №45/384 как сумму средневзвешенной стоимости электроэнергии на оптовом и розничном рынках в расчётном периоде, а её расчёт в соответствии с пунктом 5.6 договора ежемесячно осуществляет Общество как заказчик услуг.

Соглашением от 15 ноября 2005 года №2 (л.д. 130, 131 том 5) стороны скорректировали отношения по поводу оплаты потерь электрической энергии и указали, что до 20 числа текущего месяца ОАО «Хакасэнерго» оплачивает счета Общества, предъявленные на оплату плановых потерь по приложению №5 к договору, по плановой средневзвешенной цене электроэнергии. До 08 числа следующего за расчётным месяца Общество корректирует ранее предъявленные счета с учётом объёма фактических потерь электроэнергии. Окончательная корректировка счёта за фактические потери, которые определяются на основании приложения №9 к договору, производится Обществом как заказчиком до 18 числа месяца, следующего за расчётным.

В соответствии с пунктом 2 Регламента расчёта объёмов и цены потерь электроэнергии, приобретаемой исполнителем (приложение №9 к договору от 20 сентября 2005 года №45/384, л.д. 134 – 135 том 5) расчёт объёмов потерь электроэнергии осуществляет исполнитель с момента окончания расчётного периода на основании данных об объёмах переданной электроэнергии, полученных в соответствии с Регламентом №8 к договору.

Анализ Регламента снятия показаний приборов учёта и применения расчётных способов при определении объёмов переданной электроэнергии (приложение №8 к договору от 20 сентября 2005 года №45/384, л.д. 139 – 141 том 5) свидетельствует, что полномочия по снятию показаний приборов учёта и применению расчётных способов при определении объёмов переданной (потреблённой потребителями) энергии предоставлены исключительно ОАО «Хакасэнерго».

Обществу как заказчику услуг пунктом 3 Регламента расчёта объёмов и цены потерь электроэнергии, приобретаемой исполнителем, предоставлены полномочия осуществлять расчёт фактической средневзвешенной цены потерь электроэнергии в течение 20 дней с момента окончания расчётного периода.

Из актов об оказании услуг по передаче электроэнергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01 июля 2005 года №ЭСК-323/1 за июль, август, сентябрь 2005 года, актов об оказании услуг по передаче электроэнергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 20 сентября 2005 года №45/384 (л.д. 73 – 78 том 6) следует, что по окончании июля, августа, сентября, октября, ноября, декабря 2005 года ОАО «Хакасэнергосбыт» и ОАО «Хакасэнерго» согласовали объём фактических потерь электрической энергии в сетях ОАО «Хакасэнерго» соответственно в количестве 30.570, 28.561, 48.848, 66.181, 81.077 и 112.743 тысяч кВтчас.

Аналогичная информация о фактических потерях электроэнергии в сетях ОАО «Хакасэнерго» отражена в подписанных руководителями ОАО «Хакасэнерго» и ОАО «Хакасэнергосбыт» соответственно 08 августа, 12 сентября, 10 октября, 11 ноября, 09 декабря 2005 года, 12 января 2006 года справках о фактических потерях в сетях ОАО «Хакасэнерго» за соответствующие месяцы 2005 года (л.д. 3 – 8 том 5).

В совокупности фактические потери электроэнергии в сетях ОАО «Хакасэнерго» обозначены в актах об оказании услуг и справках о фактических потерях как 367.980 тысяч кВтчас. Эта же информация включена Обществом в ведомственную форму региональной энергосистемы №46-ЭС «Полезный отпуск электрической и тепловой энергии» за 2 полугодие 2005 года (л.д. 87 том 4).

Исследование договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 17 января 2006 года №2/18 (л.д. 1 – 33 том 6), заключённого между ОАО «Хакасэнергосбыт» как заказчиком услуг и ОАО «Хакасэнерго» как исполнителем, свидетельствует, что на 2006 год стороны фактически оставили неизменными условия своей деятельности.

Так, пунктом 2.2 договора предусмотрено, что заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию в объёме фактических потерь согласно приложению №9 к договору, а исполнитель обязался оплачивать указанные объёмы электроэнергии на условиях договора.

По смыслу пунктов 5.2, 5.3 договора от 17 января 2006 года №2/18 объём электроэнергии, приобретаемой ОАО «Хакасэнерго» в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением №9 к договору, а её стоимость – исходя из установленного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для заказчика тарифа покупки электроэнергии. На момент подписания договора тариф установлен в протоколе Государственного комитета по тарифам Республики Хакасия от 08 февраля 2006 года №6 в сумме 79,35 руб/МВтч.

Порядок расчёта объёмов электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему сетях, обозначен сторонами в приложении №9 к договору от 17 января 2006 года №2/18 и предусматривает, что расчёт объёмов потерь электроэнергии осуществляет исполнитель (ОАО «Хакасэнерго») в течение 7 дней с момента окончания расчётного периода, под которым стороны в пункте 5.1 договора понимают календарный месяц.

Расчёт объёма потерь электроэнергии производится исполнителем на основании данных об объёмах переданной электроэнергии, определённых в соответствии с приложением №8 к договору «Регламент снятия показаний приборов учёта и применения расчётных способов при определении объёмов переданной электроэнергии», и данных об объёмах потерь в сетях исполнителя, учтённых в ценах на оптовом рынке электрической энергии.

Согласно приложению №8 к договору от 17 января 2006 года №2/18 объёмы переданной по договору электроэнергии по окончании каждого расчётного периода определяет исполнитель.

Представленные Обществом в судебное заседание 28 – 29 февраля 2008 года акты определения объёмов сверхплановых потерь электроэнергии в сетях исполнителя по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 17 января 2006 года №2/18 (л.д. 79 – 87, 109 – 111 том 6) свидетельствуют, что по окончании расчётных периодов 2006 года ОАО «Хакасэнерго» и Общество согласовали объём фактических потерь электрической энергии в сетях ОАО «Хакасэнерго» и обозначили их как 109.370 тыс кВтчас за январь, 60.773 тыс кВтчас за февраль, 76.470 тыс кВтчас за март, 44.182 тыс кВтчас за апрель, 34.297 тыс кВтчас за май, 5.285 тыс кВтчас за июнь, 19.928 тыс кВтчас за июль, 18.999 тыс кВтчас за август, 30.471 тыс кВтчас за сентябрь, 44.157 тыс кВтчас за октябрь, 43.879 тыс кВтчас за ноябрь, 66.135 тыс кВтчас за декабрь 2006 года.

Аналогичные сведения о фактических потерях в сетях ОАО «Хакасэнерго» за расчётные периоды 2006 года стороны обозначили в подписанных руководителями предприятий справках (л.д. 9 – 20 том 5), а Общество включило их в ведомственную форму 46-ЭС за месяцы 2006 года (л.д. 88 – 99 том 4).

По результатам исследования совокупности перечисленных доказательств арбитражный суд поставил под сомнение достоверность выводов налогового органа о завышении Обществом объёма фактических потерь электрической энергии за полугодие 2005 года и 2006 год и возникновении в связи с этим оснований для корректировки размера дохода, полученного от ОАО «Хакасэнерго» в порядке оплаты стоимости фактических потерь, поскольку в ходе выездной налоговой проверки и рассмотрения дела в арбитражном суде налогоплательщик представил документально подтверждённые сведения об объёмах фактических потерь электроэнергии в сетях исполнителя и достоверность представленных им сведений не опровергнута налоговым органом.

Обстоятельства занижения Обществом дохода от реализации электрической энергии бытовым абонентам вследствие включения объёма принятой, но не оплаченной ими электроэнергии в объём фактических потерь не подтверждены в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде, бесспорные доказательства занижения дохода налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не получены и не представлены арбитражному суду.

Величина дохода от реализации электрической энергии бытовым абонентам определена налоговым органом на основании расчёта тарифов на передачу электрической энергии по распределительным сетям ОАО «Хакасэнерго» на второе полугодие 2005 года (по утверждённым ГКТ РХ расходам) (л.д. 82 – 84 том 4) и расчёта тарифов на передачу электрической энергии по распределительным сетям ОАО «Хакасэнерго» на 2006 год (по утверждённым ГКТ РХ расходам) (л.д. 85 – 86 том 4).

Указанные документы обозначены в письме Государственного комитета Республики Хакасия по тарифам от 22 октября 2007 года №Р/10-827 (л.д. 21 том 5), представленном по требованию налогового органа.

Пунктом 6.1 Положения о Государственном комитете по тарифам Республики Хакасия, утверждённого постановлением Правительства Республики Хакасия от 24 марта 2005 года №74, Государственному комитету по тарифам Республики Хакасия предоставлены полномочия по установлению тарифов на услуги по передаче электрической энергии по территориальным распределительным сетям в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на услуги по передаче электрической энергии по территориальным распределительным сетям (л.д. 46 – 49, 50 – 54 том 6).

Однако из письма Государственного комитета Республики Хакасия по тарифам от 22 октября 2007 года №Р/10-827, приложенных к нему расчёта тарифов на передачу электрической энергии по распределительным сетям ОАО «Хакасэнерго» на второе полугодие 2005 года (по утверждённым ГКТ РХ расходам) и расчёта тарифов на передачу электрической энергии по распределительным сетям ОАО «Хакасэнерго» на 2006 год (по утверждённым ГКТ РХ расходам не следует, что соотношение потерь электрической энергии в сети в размере 4.64% и 3.76% соответственно на 2005 и 2006 годы было утверждёно Государственным комитетом Республики Хакасия по тарифам для применения в деятельности ОАО «Хакасэнерго».

Более того, баланс электрической энергии по сетям ВН, СН1, СН11 и НН по РСК, расчёты ставки по оплате технологического расхода (потерь) электрической энергии на её передачу по сетям РГК (л.д. 83, 84, 86 том 4) не отвечают требованиям относимости доказательств, поскольку не содержат указания на Открытое акционерное общество «Хакасэнерго», не подписаны его должностными лицами, соотнести указанные документы с данной организацией и соответственно с деятельностью Общества не представляется возможным.

В связи с этим арбитражный суд признал, что у налогового органа отсутствовали законные основания для применения в рамках подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации указанных выше баланса электрической энергии и расчётов ставки по оплате технологического расхода (потерь) электрической энергии.

Исследование представленных заявителем расчётов баланса стоимости электрической энергии по ОАО «Хакасэнерго» на 2005 год (том 4 л.д. 25), по ОАО «Хакасэнергосбыт» на 2006 год (том 5 л.д. 77) свидетельствует, что на 2005 год, в том числе июль – декабрь 2005 года, когда Общество уже было выделено из состава ОАО «Хакасэнерго», и на 2006 год Государственный комитет Республики Хакасия по тарифам согласовал процент потерь электрической энергии в сетях ОАО «Хакасэнерго» как 6.46% на 2005 год и 6.41% на 2006 год.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд признал, что налоговый орган не доказал обоснованность применения процента потерь соответственно 4.64 на 2005 год и 3.76 на 2006 год в целях определения объёма потерь при расчёте стоимости отпущенной бытовым абонентам, имеющим приборы учёта, электроэнергии, не включённой в доход (л.д. 56 том 1, приложение №1 к оспариваемому решению).

Сопоставление сведений об объёмах потерь электрической энергии в сетях ОАО «Хакасэнерго», отражённых в представленных сторонами справке о сравнении результатов расчёта отклонений от плановых величин потерь с использованием процента плановых потерь ОАО «Хакасэнерго» (том 4 л.д. 2), актах об оказании услуг по передаче электроэнергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01 июля 2005 года №ЭСК-323/1 за июль, август, сентябрь 2005 года, актах об оказании услуг по передаче электроэнергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 20 сентября 2005 года №45/384, актах определения объёмов сверхплановых потерь электроэнергии в сетях исполнителя по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 17 января 2006 года №2/18, справках о фактических потерях в сетях ОАО «Хакасэнерго», ведомственной форме региональной энергосистемы №46-ЭС «Полезный отпуск электрической и тепловой энергии», с информацией, представленной ОАО «Хакасэнерго» в письме от 20 ноября 2007 года №110-12/4266 и приложениях к нему в виде сведений об объёмах технологического расхода электрической энергии (потерь) в электрических сетях на 2005 и 2006 годы (л.д. 78 – 80 том 5), позволяет сделать вывод, что обозначенный Обществом и ОАО «Хакасэнерго» объём фактических потерь электрической энергии в сетях ОАО «Хакасэнерго» в целом за налоговые периоды не превышает утверждённые для этого предприятия Государственным комитетом Республики Хакасия по тарифам и Федеральной службой по тарифам нормативы.

При изложенных обстоятельствах имеются основания полагать, что у налогового органа отсутствовали законные основания для вывода о завышении Обществом объёма технологических потерь электрической энергии в сетях ОАО «Хакасэнерго», оплаченного заявителю ОАО «Хакасэнерго» как исполнителем по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии от 20 сентября 2005 года №45/384 и 17 января 2006 года №2/18.

Вывод налогового органа о включении заявителем в объём технологических потерь электроэнергии в сетях ОАО «Хакасэнерго» объёма принятой, но не оплаченной бытовыми абонентами электроэнергии, не нашёл подтверждения при рассмотрении дела №А74-3131/2007.

Вследствие этого арбитражный суд признал, что налоговый орган не представил бесспорные доказательства того, что размер отражённого на основании квитанций формы ПД-4 дохода занижен Обществом по сравнению с тем, как он, по мнению налогового органа, должен быть определён исходя из объёма фактически принятого бытовыми абонентами количества электроэнергии, и не доказал факты занижения дохода от реализации электрической энергии на 24.302.664 рублей 33 копеек за 2005 год и 46.702.770 рублей 84 копеек за 2006 год.

Согласно пункту 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой законодатель понимает полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговой базой для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации в пункте 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации признаётся денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьёй 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

По смыслу пункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации доходы и расходы организации следует расценивать как элементы налоговой базы, в равной степени влияющие на размер налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет.

Довод налогового органа о недопустимости определения расходов расчётным путём (л.д. 84 том 5) не соответствует подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку указанной правовой нормой предусмотрено определение расчётным путём сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, а не доходов или расходов. По смыслу приведённой правовой нормы в случае применения расчётного метода налоговый орган обязан определить налоговую базу посредством определения расчётным путём как доходной, так и расходной частей налоговой базы по налогу на прибыль.

Оснований для применения общего правила об обязанности налогоплательщика доказать произведённые расходы в рассматриваемой ситуации не имеется, так как подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит изъятий применительно к каким-либо элементам налоговой базы и не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей при применении расчётного способа определения налога, подлежащего уплате в бюджет.

Ссылка налогового органа на постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 октября 2007 года №8686/07 не принята арбитражным судом во внимание, поскольку в судебном акте отражены иные обстоятельства.

В частности, вычеты по НДС не обозначены в статьях 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации как элемент налоговой базы, по смыслу названных статей и статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты не влияют на налоговую базу по этому налогу. В связи с этим основания для применения расчётного способа определения размера вычетов у налогового органа в рамках выездной налоговой проверки отсутствовали, сумма НДС, подлежащего уплате в бюджет, обоснованно определена налоговым органом без учёта положений статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Применительно к налогу на прибыль расходы являются элементом налоговой базы, влияют на её размер, вследствие чего в рамках подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ сумма подлежащего уплате в бюджет налога должна определяться путём расчёта не только доходов, но и расходов.

Иное толкование подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к главе 25 НК РФ противоречит требованиям статей 247, 274 Налогового кодекса Российской Федерации и влечёт неосновательное завышение размера налоговых обязательств организации по налогу на прибыль.

Как следует из представленного Обществом расчёта стоимости дополнительных расходов (л.д. 126 том 4), размер расходов определён налогоплательщиком с учётом тарифов на услуги по передаче электрической энергии по низкому уровню напряжения, утверждённых постановлениями Государственного комитета Республики Хакасия по тарифам от 01 июля 2005 года №8 (л.д. 60 том 6) и от 08 февраля 2006 года №5 (л.д. 66, 67 том 6). Какие-либо иные расходы заявитель в представленном расчёте не учитывал, объём полезного отпуска электроэнергии в количественном и стоимостном выражении обозначил в соответствии с результатами выездной налоговой проверки.

Согласно расчёту стоимости дополнительных расходов, финансовым результатом операций по реализации электрической энергии бытовым абонентам является убыток в сумме 14.792.159 рублей 93 копеек за 2005 год и в сумме 20.610.880 рублей 66 копеек за 2006 год.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд признал, что налоговый орган не представил бесспорные доказательства наличия у заявителя обязанности по уплате в бюджет налога на прибыль в сумме 5.832.639 рублей 43 копеек за 2005 год и в сумме 11.208.665 рублей за 2006 год. Неправильное применение правил подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации повлекло неосновательное начисление налога на прибыль за налоговые периоды 2005, 2006 годов в указанном выше размере.

По результатам исследования обстоятельств, указанных в пункте 2.2 оспариваемого решения, арбитражный суд признал недоказанным факт неуплаты налога на прибыль в сумме 5.832.639 рублей 43 копеек за 2005 год и в сумме 11.208.665 рублей за 2006 год, в связи с чем полагает признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия от 02 ноября 2007 года №58 в части начисления налога на прибыль в указанном размере, штрафа за неуплату этого налога и пеней за несвоевременную уплату налога как не соответствующее требованиям статей 247, 248, 249, 271, 313, 31, 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Совокупность установленных по результатам рассмотрения заявления Общества обстоятельств в целом по налогу на прибыль (пункты 2.1, 2.2) является основанием для признания оспариваемого решения незаконным в части начисления налога в сумме 20.031.135 рублей 43 копеек (5.832.639 рублей 43 копеек за 2005 год по пункту 2.2 + за 2006 год 2.989.831 рубль по пункту 2.1 + 11.208.665 рублей по пункту 2.2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации объективная сторона правонарушения выражается в неуплате или неполной уплате сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Исследование приложения №11 к оспариваемому решению (л.д. 74 том 1) позволяет сделать вывод, что размер штрафа за неуплату налога на прибыль определён налоговым органом с учётом правил пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и фактических обстоятельств, установленных при выездной налоговой проверке, в том числе сальдо расчётов по налогу в бюджеты субъекта Российской Федерации и Российской Федерации.

При решении вопроса о законности применения санкции пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль арбитражный суд исходил из того, что в совокупности по пунктам 2.1 и 2.2 размер штрафа определён налоговым органом в сумме 1.374.696 рублей 38 копеек, в том числе 398.144 рублей 97 копеек в бюджет Российской Федерации, в сумме 976.551 рублей 41 копейки в бюджет Республики Хакасия (л.д. 74 том 1).

По результатам рассмотрения заявления налогоплательщика арбитражный суд признал незаконным начисление налога в сумме 20.031.135 рублей 43 копеек, в пропорции к которому штраф составит 4.006.227 рублей.

Учитывая, что начисление налога за 2005 год признано арбитражным судом незаконным в полном объёме, что при определении размера штрафа налоговым органом учтено состояние расчётов Общества с бюджетом по налогу на прибыль, арбитражный суд пришёл к выводу о наличии оснований для признания оспариваемого решения незаконным в части применения санкции пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в полном объёме, то есть в сумме 1.374.696 рублей 38 копеек.

В качестве оснований для начисления пеней законодатель в пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации обозначил уплату причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Арбитражный суд исследовал протокол расчёта пеней в приложении №2 к оспариваемому решению (л.д. 57, 58 том 1), признал, что расчёт составлен налоговым органом с учётом требований статей 75, 287, 289 Налогового кодекса Российской Федерации, установленных при выездной налоговой проверке обстоятельств, в том числе сальдо расчётов по налогу, арифметически правильно.

Исследование обстоятельств применения статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует, что за несвоевременную уплату налога на прибыль налоговый орган начислил пени в сумме 1.036.422 рублей 64 копеек, в том числе 817.920 рублей 30 копеек в бюджет Республики Хакасия, 218.502 рублей 34 копеек – в бюджет Российской Федерации.

За 2005 год начисление налога произведено налоговым органом только по пункту 2.2, в том числе в федеральный бюджет в сумме 1.579.673 рублей 18 копеек, в бюджет Республики Хакасия в сумме 4.252.966 рублей 25 копеек.

Начисление пеней в федеральный бюджет произведено налоговым органом за период с 29 августа 2006 года по 26 марта 2007 года от недоимки, сумма которой варьировалась как 128.392 рубля 86 копеек, 530.824 рубля 86 копеек, 370.824 рубля 86 копеек.

При изложенных обстоятельствах, с учётом выводов об отсутствии у Общества обязанности по уплате налога на прибыль за 2005 год имеются основания признать, что начисление пеней в сумме 30.089 рублей 65 копеек в федеральный бюджет за указанный период произведено налоговым органом в нарушение статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

За период с 29 марта 2007 года по 02 ноября 2007 года начисление пеней в федеральный бюджет произведено налоговым органом на недоимку в сумме 3.570.398 рублей 03 копейки, 2.363.103 рублей 03 копеек (л.д. 58 том 1).

Учитывая, что за 2006 год налог на прибыль в федеральный бюджет по удовлетворённым эпизодам начислен в сумме 3.845.425 рублей 86 копеек (809.745 рублей 76 копеек по пункту 2.1 + 3.035.680 рублей 10 копеек по пункту 2.2), что начисление пеней за период с 29 марта 2007 года по 02 ноября 2007 года должно производиться от суммы 5.425.099 рублей 04 копеек (1. 579.673 рублей 18 копеек по пункту 2.2 за 2005 год + 809.745 рублей 76 копеек по пункту 2.1 за 2006 год + 3.035.680 рублей 10 копеек по пункту 2.2 за 2006 год), арбитражный суд признал, что основания для применения статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пеней в остальной сумме 188.412 рублей 69 копеек (218.502 рубля 34 копейки – 30.089 рублей 65 копеек) в рассматриваемой ситуации отсутствовали, поскольку сумма налога, начисление которой признано арбитражным судом незаконным, превышает сумму недоимки, на которую налоговый орган произвёл начисление пеней.

Учитывая изложенное, арбитражный суд пришёл к выводу, что начисление пеней в сумме 218.502 рублей 34 копеек за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2005, 2006 годы в федеральный бюджет произведено налоговым органом при отсутствии законных оснований.

Налог на прибыль в доход Республики Хакасия по пункту 2.1 начислен в сумме 2.180.084 рублей 74 копеек за 2006 год. По пункту 2.2 налог на прибыль в бюджет Республики Хакасия начислен в сумме 4.252.966 рублей 25 копеек за 2005 год и в сумме 8.172.984 рублей 90 копеек за 2006 год.

Общее начисление за 2005 год составило 4.252.966 рублей 25 копеек, за 2006 год – 10.353.069 рублей 64 копейки.

Начисление пеней по налогу на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации произведено налоговым органом за период с 29 марта 2006 года по 27 апреля 2006 года и с 29 марта 2007 года по 02 ноября 2007 года. Размер недоимки в расчёте налогового органа (л.д. 57 том 1) варьировался в указанные периоды как 246.056 рублей 87 копеек за период с 29 марта 2006 года по 27 апреля 2006 года, 10.958.775 рублей 74 копейки за последующий период начисления пеней.

По удовлетворённым эпизодам недоимка составила 4.252.966 рублей 25 копеек за период с 29 марта 2006 года по 27 апреля 2006 года и 14.606.035 рублей 89 копеек за период с с 29 марта 2007 года по 02 ноября 2007 года (4.252.966 рублей 25 копеек по пункту 2.2 за 2005 год + 10.353.069 рублей 64 копейки за 2006 год по пунктам 2.1.и 2.2).

Поскольку налог, начисление которого за 2005, 2006 годы признано судом необоснованным, превышает размер недоимки, обозначенной налоговым органом в целях начисления пеней, арбитражный суд признал, что начисление пеней в сумме 817.920 рублей 30 копеек за несвоевременную уплату налога на прибыль в бюджет Республики Хакасия произведено налоговым органом при отсутствии оснований, предусмотренных статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, арбитражный суд признал необоснованным начисление пеней в сумме 1.036.422 рублей 64 копеек за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2005, 2006 годы.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность установленных арбитражным судом обстоятельств является основанием для признания решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия незаконным в части начисления налога на прибыль в сумме 20.031.135 рублей 43 копеек (2.989.831 рубля по пункту 2.1 за 2006 год + 5.832.639 рублей 43 копейки по пункту 2.2 за 2005 год и 11.208.665 рублей по пункту 2.2 за 2006 год), штрафа в сумме 1.374.696 рублей 38 копеек за неуплату налога на прибыль, пеней в сумме 1.036.422 рублей 64 копеек за несвоевременную уплату налога на прибыль.

Оснований для удовлетворения заявления налогоплательщика в остальной части применительно к налогу на прибыль арбитражный суд не усматривает.

Пункт 2.4. Налог на добавленную стоимость.

В пункте 2.4 оспариваемого решения (л.д. 39, 40 том 1) налоговый орган указал, что в результате нарушений, описанных в пункте 2.2 решения от 02 ноября 2007 года №58, налогоплательщик не уплатил в бюджет НДС в сумме 11.833.682 рублей 10 копеек за налоговые периоды 2006 года.

Указанные обстоятельства явились основанием для начисления пеней в сумме 1.077.044 рублей 35 копеек за несвоевременную уплату НДС и штрафов в сумме 1.702.877 рублей 62 копеек за неуплату НДС (л.д. 52, 53, 59, 74 том 1).

Учитывая выводы по обстоятельствам определения дохода от реализации электрической энергии, обозначенным налоговым органом в пункте 2.2 оспариваемого решения, арбитражный суд признал недоказанным событие налогового правонарушения в виде неуплаты НДС и пришёл к выводу об отсутствии у налогового органа законных оснований для применения санкции пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пеней в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя по вопросу о применении пункта 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации значения для правовой оценки обстоятельств дела по данному эпизоду не имеют, в связи с чем арбитражный суд не приводит в решении оценку этих доводов.

По результатам рассмотрения дела арбитражный суд полагает удовлетворить заявление Общества частично, признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия от 02 ноября 2007 года №58 незаконным в части начисления налога на прибыль в сумме 20.031.135 рублей 43 копеек, пеней в сумме 1.036.422 рублей 64 копеек за несвоевременную уплату налога на прибыль, штрафа в сумме 1.374.696 рублей 38 копеек за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в сумме 11.833.682 рублей 10 копеек, пеней в сумме 1.077.044 рублей 35 копеек за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, штрафа в сумме 1.702.877 рублей 62 копеек за неуплату налога на добавленную стоимость.

Заявление Общества в остальной части арбитражный суд полагает оставить без удовлетворения.

Государственная пошлина по делу составляет 2.000 рублей.

При обращении с заявлением в арбитражный суд Общество уплатило государственную пошлину в установленных размере и порядке по платёжному поручению от 17 октября 2007 года №2349.

27 ноября 2007 года платёжным поручением №2711 заявитель уплатил государственную пошлину в сумме 1.000 рублей в связи с ходатайством об обеспечении иска. Определением от 12 декабря 2007 года (л.д. 1- 3 том 1) ходатайство удовлетворено.

В соответствии с правилами части 1 статьи 110, статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае частичного удовлетворения иска судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Заявитель оспаривал начисление налогов, пеней и штрафов в общей сумме 41.611.790 рублей 23 копеек (л.д. 73 том 5), его требования удовлетворены в сумме 37.055.858 рублей 52 копеек.

С учётом изложенного арбитражный суд в порядке части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полагает отнести расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2.671 рубля 54 копеек на налоговый орган и взыскать указанную сумму в пользу заявителя с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой полагает службы №1 по Республике Хакасия.

Государственная пошлина в сумме 328 рублей 46 копеек относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Удовлетворить частично заявление Открытого акционерного общества «Хакасэнергосбыт», город Абакан.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия от 02 ноября 2007 года №58 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в сумме 14.198.496 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 11.833.682 рублей 10 копеек, штрафа в сумме 1.374.696 рублей 38 копеек за неуплату налога на прибыль, штрафа в сумме 1.702.877 рублей 62 копеек за неуплату налога на добавленную стоимость, пеней в сумме 976.204 рублей 50 копеек за несвоевременную уплату налога на прибыль, пеней в сумме 1.077.044 рублей 35 копеек за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость как не соответствующее требованиям статей 247, 248, 249, 252, 264, 256, 257, 272, 318, 313, 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

2. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия, расположенной в городе Абакане по улице Крылова, 76, в пользу Открытого акционерного общества «Хакасэнергосбыт», город Абакан, государственную пошлину в сумме 2.671 рубля 54 копеек.

3. Выдать исполнительный лист на взыскание государственной пошлины после вступления решения в законную силу.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение одного месяца со дня его вынесения в Третий арбитражный апелляционный суд, город Красноярск, либо в срок не позднее двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, город Иркутск. Апелляционная и кассационная жалоба подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия Сидельникова Т.Н.