Гражданский кодекс часть 1

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о ликвидации общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей» (далее – ООО «ТК Енисей», общество) в принудительном порядке в связи с осуществлением игорной деятельности вне игровых зон.

Представитель истца поддержал заявленное требование, ссылаясь на обстоятельства, указанные в заявлении, и документы, представленные в материалы дела. При этом пояснил, чтохозяйственная деятельность общества сопровождается неоднократными, грубыми, продолжительными и неустранимыми нарушениями закона, что подтверждается, в частности, протоколами осмотра (обследования) от 08.05.2009, 26.05.2009, 23.07.2009. Общество в нарушение подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» осуществляло без лицензии деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования – игровых автоматов, что установлено заключением Федерального государственного учреждения «Хакасский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 19.08.2009 № 4-671.

Вместе с тем разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с 01.07.2009 может быть выдано только организатору азартных игр, осуществляющему деятельность на территории игорной зоны, а территория Республики Хакасия не отнесена к данным зонам. Общество, осуществляя данную деятельность на территории Республики Хакасия, не в состоянии устранить допущенное нарушение.

Кроме того, на момент судебного разбирательства дела истёк срок действия стимулирующей лотереи, оператором которой являлось ООО «ТК Енисей», поэтому устранить нарушение невозможно.

До судебного заседания, 20.10.2009, в Арбитражный суд Республики Хакасия от представителя истца 14.10.2009 с сопроводительным письмом поступили фотокопии документов, снятых с материалов уголовного дела, 15.10.2009 от представителя ответчика - ходатайство об исключении доказательств.

Представитель истца представил в материалы дела письменные пояснения к заявлению о принудительной ликвидации общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей», а также копию представления от 30.07.2009 № 7-10-09 исполняющего обязанности прокурора г. Абакана советника юстиции Тодинова А.М. об устранении нарушений действующего законодательства, послужившего основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском. Настаивает на ранее приведённых в обоснование своей позиции доводах. Считает, что, несмотря на различие субъектного состава, доказательства, полученные в рамках уголовного дела, являются относимыми и допустимыми доказательствами в рамках настоящего разбирательства, поскольку получены с соблюдением процедуры, установленной Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, имеют схожий круг обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Представитель истца констатирует, что суду представлены материалы из уголовного дела, которые характеризуют деятельность общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей» как противоправную, подтверждают, что она осуществлялась на игровом оборудовании, без привязки к вине конкретного лица. В связи с этим полагает, что необходимости проведения экспертизы, допроса свидетелей в соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Учитывая вышеизложенное, представитель истца просит суд принять во внимание доказательства, собранные в рамках уголовного дела, как письменные доказательства, в которых содержатся сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Представитель ответчика не признал требования истца и просил отказать в удовлетворении заявленного требования. При этом указал, что вывод истца о противоправности деятельности общества и грубом нарушении действующего законодательства несостоятелен. Обстоятельства, положенные в основу заявленного требования, ранее исследовались арбитражным судом в рамках дела № А74-2706/2009 и не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Представитель ответчика констатирует, что из протокола осмотра от 23.07.2009 № 52, как самостоятельного документа, не усматриваются признаки противоправности деятельности ответчика, а также признаки осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартной игры. Данный документ не содержит указаний на фактические обстоятельства дела и не взаимосвязан с собранными в ходе проверки доказательствами.

Кроме того, представитель ответчика сообщил, что заключение Федерального государственного учреждения «Хакасский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 19.08.2009 № 4-671 фигурирует в рамках уголовного дела № 363010, которое прекращено 17.09.2009, что подтверждается постановлением Абаканского городского суда от 18.09.2009.

Представитель ответчика в судебном заседании 20.10.2009 представил ходатайство, в котором указал, что в связи с некорректной формулировкой заявления об исключении доказательств просит воспринимать представленное до судебного заседания ходатайство как письменные пояснения общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей», данные в рамках статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика сообщил, что Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации предусмотрен самостоятельный порядок сбора таких доказательств, как свидетельские показания, заключение эксперта. Представителем истца в материалы дела представлены доказательства, добытые в рамках уголовного дела, возбуждённого в отношении гражданина ФИО3 и прекращённого по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, за непричастностью подозреваемого либо обвиняемого к совершению преступления. Данные доказательства по существу и своей форме не являются относимыми и допустимыми.

Представитель ответчика отмечает, что проведённая в рамках уголовного дела экспертиза не доказывает осуществление обществом противоправной деятельности с использованием того оборудования, в отношении которого проводилась экспертиза. Экспертное заключение не содержит выводов о принадлежности изъятого оборудования к игровому. Лотерейное оборудование может использоваться и как игровое.

Представитель ответчика просит суд учесть, что экспертиза в рамках уголовного дела проводились без соблюдения требований статей 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем не обеспечила соблюдение прав общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей» при определении круга и содержания вопросов, поставленных перед экспертом.

Протокол осмотра от 23.07.2009 № 52, как доказательство по делу, получен с нарушением статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации (осмотр осуществлён в отсутствие законного представителя юридического лица, понятых) и в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством.

Учитывая вышеизложенное, представитель ответчика констатирует, что доказательств осуществления ООО «ТК Енисей» противоправной деятельности по организации и проведению азартных игр в материалы дела не представлено, наряду с тем, что не представлено документов, свидетельствующих о привлечении общества к той или иной ответственности. Следовательно, отсутствуют основания для принудительной ликвидации юридического лица.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

ООО «ТК Енисей» зарегистрировано в качестве юридического лица 05.04.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия за основным государственным регистрационным номером 1071901001875.

07.05.2009 поручением № 184 начальник налогового органа поручил государственным налоговым инспекторам ФИО4 и ФИО5 провести проверку соблюдения требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в рамках проводимой проверки полноты оприходования денежных средств и соблюдения кассовой дисциплины обществом с ограниченной ответственностью «ТК Енисей» и провести обследование мест осуществления деятельности по адресам <...>, <...>.

26.05.2009 поручением № 224 начальник налогового органа поручил государственным налоговым инспекторам ФИО4 и ФИО5 совместно с сотрудником ФГУ Хакасский ЦСМ провести проверку полноты оприходования денежных средств и соблюдения кассовой дисциплины ООО «ТК Енисей» и провести обследование мест осуществления деятельности по адресам <...>, <...>.

08.05.2009 государственными налоговыми инспекторами на основании подпункта 6 пункта 1 статьи 31, статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации в присутствии менеджера лотерейного клуба ФИО6 произведён осмотр лотерейного клуба общества, расположенного на втором этаже капитального здания по адресу: <...>, о чём составлен протокол осмотра (обследования) от 08.05.2009 № 88. Указание на присутствие понятых в ходе осмотра лотерейного клуба данный протокол не содержит.

В результате осмотра (обследования) установлено, что в помещении лотерейного клуба установлено и работает лотерейное оборудование в количестве 37 единиц, которое по внешним данным представляет собой игровые автоматы, из которых демонтированы устройства приёма и выдачи денежных знаков или их заменителей. Установить принадлежность лотерейного оборудования не представляется возможным. Со слов менеджера лотерейного клуба ФИО6, все документы находятся в офисе ООО «ТК Енисей».

18.05.2009 в отношении ООО «ТК Енисей» возбуждено дело об административном правонарушении по факту проведения азартных игр без соответствующей лицензии в нарушение части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

26.05.2009 государственными налоговыми инспекторами совместно с сотрудником ФГУ ЦСМ на основании поручения № 224 от 26.05.2009 и в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31, статьёй 92 Налогового кодекса Российской Федерации в присутствии представителя общества по доверенности ФИО3 произведён осмотр клуба «Остров сокровищ», расположенного на втором этаже капитального здания по адресу: <...>, о чём составлен протокол осмотра (обследования) от 26.05.2009 № 29И. Указание на присутствие понятых в ходе осмотр лотерейного клуба данный протокол не содержит.

В результате осмотра (обследования) установлено, что в помещении лотерейного клуба установлено и работает лотерейное оборудование в количестве 37 штук, которое по внешним данным представляет собой игровые автоматы, из которых демонтированы устройства приёма и выдачи денежных знаков.

Гражданин, приобретая канцтовары, получает чек по ККМ и ему предлагается кассиром принять участие в розыгрыше призового фонда на установленном оборудовании. Размер выигрыша определяется не организатором лотереи, а оборудованием.

Также в протоколе осмотра (обследования) отражено, что в уголке потребителя находится выписка из государственного реестра Всероссийских лотерей ООО «Евромир», лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр ООО «ТК Енисей» отсутствует.

Как указано в актах обследования выборочных 7 единиц оборудования, проведённого сотрудником ФГУ «Хакасский ЦСМ» (копии актов представлены в материалы дела), используемое оборудование соответствует игровому автомату на основании соответствия эталонной программной базы данных тестера контроля ДМ-32 фактической программе, установленной в плате используемого оборудования.

17.06.2009 государственным налоговым инспектором ФИО4 в присутствии представителя общества ФИО3 составлен протокол № 1И об административном правонарушении, в котором отражены обстоятельства проведённой проверки и сделан вывод о наличии в действиях общества деятельности по организации и проведению азартных игр. Учитывая, что у организатора игорного бизнеса – ООО «ТК Енисей» отсутствует лицензия на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, налоговым органом сделан вывод о наличии в деянии общества признаков правонарушения, за которое предусмотрена ответственность частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

19.06.2009 налоговый орган в соответствии с пунктом 3 статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда от 19.08.2009 по делу № А74-2706/2009 отказано в удовлетворении требования налогового органа о привлечении общества к административной ответственности.

Данным решением арбитражный суд установил, что налоговый орган не представил убедительных доказательств проведения обществом азартных игр, в протоколе от 17.06.2009 № 1И об административном правонарушении не содержится указание на конкретные действия, которые вменяются в вину обществу, факт непосредственного проведения азартных игр в протоколе об административном правонарушении не отражён. Арбитражный суд пришёл к выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения.

Решение арбитражного суда от 19.08.2009 по делу № А74-2706/2009 вступило в законную силу 03.09.2009.

23.07.2009 государственным налоговым инспектором ФИО4 совместно с помощником прокурора г. Абакана Зайфертом И.В., сотрудником ОБПП УВД г. Абакана ФИО7 в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31, статьёй 92 Налогового кодекса Российской Федерации в присутствии продавца-кассира ФИО8 произведён осмотр зала «Остров сокровищ» общества, расположенного на втором этаже капитального здания по адресу: <...> (протокол осмотра (обследования) от 23.07.2009 № 52). Указание на присутствие понятых в ходе осмотра лотерейного клуба данный протокол не содержит.

В результате осмотра (обследования) установлено, что ООО «ТК Енисей» является оператором ООО «Евромир». ООО «Евромир» включено в реестр всероссийской лотереи. Срок прохождения лотереи с 28.07.2008 по 27.07.2009. ООО «ТК Енисей» реализует канцелярские товары, которые позволяют участвовать в лотереи на оборудовании, установленном в зале. Оборудование в количестве 37 единиц находилось в рабочем режиме. На момент обследования в зале находились покупатели.

27.07.2009 старшим дознавателем ОД УВД по г. Абакану старшим лейтенантом милиции ФИО9 по результатам рассмотрения сообщения о преступлении, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, и приложенных к нему материалов, поступивших по рапорту помощника прокурора г. Абакана Зайферт И.В. КУСП № 31184 от 26.07.2009, принято постановление о возбуждении уголовного дела № 363010 в отношении ФИО3, учредителя ООО «ТК Енисей» по факту осуществления незаконной предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны.

17.09.2009 постановлением о прекращении уголовного преследования по уголовному делу № 363010 в отношении подозреваемого ФИО3 по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 27 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации, прекращено уголовное дело № 363010 в связи с непричастностью подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления.

Налоговый орган обратился с исковым заявлением в арбитражный суд о принудительной ликвидации общества в связи с неоднократными и грубыми нарушениями закона, поскольку до 30.06.2009 общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие надлежащего разрешения (лицензии) в нарушение подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а с 01.07.2009 осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, чем нарушает пункт 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, а также доказательства по делу, арбитражный суд полагает, что исковое заявление налогового органа не подлежит удовлетворению по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещённой законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Требование о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации, может быть предъявлено в суд уполномоченным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования представлено законом (пункт 3 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 11 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» налоговым органам предоставлено право предъявлять в арбитражный суд иски о ликвидации организации по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации.

Федеральным законом № 244-ФЗ не предусмотрено право налогового органа предъявлять в арбитражный суд иск о ликвидации организации за осуществление деятельности по проведению азартных игр.

Положением пункта 3 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ компетенция налогового органа ограничена осуществлением контроля за соблюдением организаторами азартных игр правил, установленных частью 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

Кроме того, в соответствии со статьёй 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговому органу предоставлено право на предъявление исков, перечень которых установлен в пункте 14 названной нормы, вместе с этим заявленное налоговым органом требование в указанном перечне отсутствует.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о том, что налоговый орган не является уполномоченным органом по предъявлению исков в арбитражный суд о ликвидации организаций в связи с осуществлением деятельности по проведению азартных игр.

Аналогичные выводы содержаться в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.04.2009 № КГ-А40/2425-09 и от 10.11.2008 по делу №КГ-А40/10398-08, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27.01.2009 № Ф09-10647/08-С1, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу N А56-35271/2008.

Оценивая довод налогового органа о неоднократном и грубом нарушении обществом закона в виде осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие надлежащего разрешения (лицензии) в нарушение подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» до 30.06.2009, и осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в нарушение пункта 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ после 01.07.2009 арбитражный суд пришёл к выводу, что данное обстоятельство не нашло своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и опровергается материалами дела.

Согласно пункту 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 года N 84 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении заявлений о ликвидации юридических лиц по мотиву осуществления ими деятельности с неоднократными нарушениями закона, иных правовых актов необходимо исследовать характер нарушений, их продолжительность и последующую после совершения нарушений деятельность юридического лица.

Из анализа и общего смысла положений Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2000 № 50 «Обзор практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций)» следует, что налоговому органу необходимо доказать: наличие неоднократного или грубого нарушения закона в деятельности ответчика; злостный характер нарушения и наличие вины юридического лица; наличие вредных последствий нарушения и их неустранимость, и в случае если хотя бы одно обстоятельство из перечисленного перечня не будет доказано, следует прийти к выводу об отсутствии оснований для ликвидации юридического лица.

В исковом заявлении истец ссылается на то, что ответчик осуществляет деятельность по проведению азартных игр посредством использования игровых автоматов, указывая при этом, что занимается проведением лотереи.

Согласно изменениям в пункт 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001. № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", внесённым Федеральным законом от 29.12.2006. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и вступающими в силу с 30.06.2009 года, признаны утратившими силу подпункты 76 (деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино)) и 77 (деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов). Пункт 1 статьи 17 дополнен пунктом 104 (деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах).

В соответствии со статьёй 4 Федерального закона № 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6), азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1), игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Пунктом 2 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 9 данного закона на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Пунктами 1, 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Под лотерейным оборудованием, согласно пункту 14 указанной статьи, понимают оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащённое лотерейными программами.

Как следует из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Республики Хакасия от 19.08.2009 по делу № А74-2706/2009, принятым по заявлению налогового органа о привлечении ООО «ТК Енисей» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с осуществлением обществом деятельности по организации и проведении азартных игр в отсутствие надлежащего разрешения (лицензии), общество представило в материалы дела документы, свидетельствующие о том, что общество осуществляет деятельность по проведению лотереи.

Данные документы содержат информацию об участии общества в проведении Всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи «Поймай удачу!», проводимой обществом с ограниченной ответственностью «Евромир», в том числе: договор подряда от 22.07.2008 № 1-07, заключённый между ООО «ТК Енисей» и ООО «Парагон» на переоборудование игровых автоматов в лотерейное оборудование; акт от 25.07.2008 сдачи-приёмки работ по договору подряда; заключение от 25.07.2008 о переоборудовании игровых автоматов в лотерейное оборудование; дилерский договор от 04.12.2008 № Д/10/12/2008, заключённый между ООО «Евромир» и ООО «Консул»; договор от 10.02.2009 № 05-04/1, заключённый между ООО «Консул» и ООО «ТК Енисей» на проведение лотереи в лотерейном клубе по адресу: <...>; санитарно-эпидемиологические заключения, сертификаты соответствия и технические паспорта на используемое оборудование; правила проведения лотереи, выдержку из условий лотереи, а также выписку из государственного реестра всероссийских лотерей, в которой указана территория и срок проведения лотереи – на территории Российской Федерации с 28.07.2008 по 27.07.2009.

Кроме того, данным решением арбитражного суда установлено, что протоколом об административном правонарушении от 17.06.2009 № 1И не подтверждено наличие события административного правонарушения, вменяемого обществу, а именно - осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари без соответствующего разрешения (лицензии).

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 19.08.2009 по делу № А74-2706/2009, вступившее в законную силу 03.09.2009, имеет преюдициальное значение для лиц, участвующих в настоящем споре.

В подтверждение своей позиции налоговый орган представил материалы, полученные из уголовного дела № 363010, возбуждённого по признакам состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, обвиняемым по которому проходил учредитель ООО «ТК Енисей» ФИО3. В частности, налоговым органом представлены следующие документы: постановление старшего дознавателя ОД УВД по г. Абакану от 27.07.2009 о возбуждении уголовного дела № 363010 и принятии к своему производству, протоколы допроса свидетелей, постановление от 07.08.2009 о назначении технической экспертизы, заключение ведущего инженера отдела метрологии Федерального государственного учреждения «Хакасский центр стандартизации, метрологии и сертификации» С.В. ФИО11.

Относительно указанных документов ответчик пояснил, что добытые в рамках уголовного дела документы, по существу и своей форме не являются относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу.

Признавая неправомерной позицию истца в указанной части, арбитражный суд исходит из того, что в силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определённые действия и совершены ли они определённым лицом.

Вступившего в законную силу приговора суда в отношении учредителя ООО «ТК Енисей» ФИО3 истец в материалы дела не представил.

Сведения о том, что материалы уголовного дела № 363010 переданы в суд общей юрисдикции и находятся в производстве суда, отсутствуют.

При этом ответчик представил в судебном заседании постановление судьи Абаканского городского суда от 18.09.2009, из которого следует, что постановлением начальника отделения ОД УВД по г. Абакану ФИО10 от 17.09.2009 о прекращении уголовного преследования по уголовному делу № 363010 в отношении подозреваемого ФИО3, уголовное дело № 363010 прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 27 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации, за непричастностью подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления.

Налоговым органом не представлены суду доказательства причинно-следственной связи между действиями учредителя ООО «ТК Енисей» ФИО3, в отношении которого возбуждено уголовное дело, и действиями ответчика, послужившими основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Лица, опрошенные должностными лицами следственных органов, в арбитражном суде в качестве свидетелей не допрашивались, с соответствующим ходатайством налоговый орган не обращался.

Из представленного истцом в материалы дела заключения ведущего инженера метрологии ФГУ «Хакасский ЦСМ» ФИО11 от 19.08.2009, проведённого на основании постановления начальника отдела ОД УВД по г. Абакану майора милиции ФИО10 от 07.08.2009, усматривается вывод о том, что из 37 единиц исследованного оборудования по 3 выявлено установление программ, идентифицированных как игровые автоматы. При этом эксперт указал, что не представляется возможным дать заключение об отнесении представленного оборудования к лотерейному, а также о сроках использования оборудования в связи с тем, что инженер ФИО11 является специалистом по контролю соответствия игровых автоматов утверждённому типу.

Оценивая указанный документ в совокупности с иными доказательствами по настоящему делу, арбитражный суд полагает, что выводы инженера ФИО11, касающиеся выявления в трёх единицах исследованного оборудования установления программ, идентифицированных как игровые автоматы, безусловно не свидетельствуют о том, что это оборудование использовалось ответчиком в целях осуществления азартной деятельности, а не в иных целях, в том числе и для проведения лотереи, на которую ответчик имел разрешительные документы. Таких доказательств истцом суду не представлено.

Кроме того, в обоснование заявленного иска налоговый орган сослался на протоколы осмотра (обследования) помещения лотерейного клуба, расположенного по адресу: <...>, составленные государственными налоговыми инспекторами на основании подпункта 6 пункта 1 статьи 31 и статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проанализировав указанные доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном статьёй 92 настоящего Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признаётся деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учёта и отчётности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

На основании статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. В силу пункта 2 статьи 92 Кодекса осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведённых действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Доказательства, подтверждающие, что осмотры помещения лотерейного клуба «Остров сокровищ» 08.05.2009, 26.05.2009, 23.07.2009 производились сотрудниками налогового органа в рамках выездной налоговой проверки, а также доказательства того, что ранее налоговым органом производились действия по осуществлению налогового контроля, истцом в материалы дела не представлены.

Кроме того, не представлено истцом и согласие владельца помещения лотерейного клуба на проведение осмотра.

Более того, осмотры помещения лотерейного клуба проводились в отсутствии законного или уполномоченного представителя налогоплательщика (протоколы осмотра (обследования) от 08.05.2009 № 88, от 23.07.2009 № 52).

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Налоговый орган не представил доказательств того, что в обследовании принимал участие представитель налогоплательщика в том понимании, какое содержится в статьях 26, 27, 29 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, пунктом 1 статьи 26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

При этом в силу указания в пункте 2 статьи 26 Налогового кодекса Российской Федерации личное участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, не лишает его права иметь представителя, равно как участие представителя не лишает налогоплательщика права на личное участие в указанных правоотношениях.

Согласно пункту 3 статьи 26 Налогового кодекса Российской Федерации полномочия представителя налогоплательщика должны быть документально подтверждены в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами.

Применительно к рассматриваемой ситуации в пункте 1 статьи 27, пунктах 1, 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации под представителем налогоплательщика - физического лица законодатель понимает физическое или юридическое лицо, выступающее в качестве его представителя в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами, осуществляющее свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие, что менеджер лотерейного клуба ФИО6 и продавец-кассир ФИО8 уполномочены представлять интересы ООО «ТК Енисей» в отношениях с налоговым органом.

При этом арбитражным судом установлено, что осмотры помещения лотерейного клуба «Остров сокровищ» 08.05.2009, 26.05.2009, 23.07.2009 производились в отсутствие понятых.

Абзацем первым пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что осмотр производится в присутствии понятых.

Согласно статье 98 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые в количестве не менее двух человек.

Таким образом, у арбитражного суда имеются основания полагать, что протоколы осмотра от 08.05.2009 № 88, от 26.05.2009 № 29И, от 23.07.2009 № 52 составлены в нарушение требований статей 26, 27, 29, 82, 88, 89, 92, 98 Налогового кодекса Российской Федерации, не отвечают требованиям допустимости доказательств в силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным выше арбитражный суд пришёл к выводу о том, что истец представленными суду документами не доказал привлечение ответчика к какому-либо виду гражданско-правовой, административной ответственности, а должностных лиц общества к уголовной либо иной ответственности за нарушение норм Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Неоднократность нарушений закона или иных нормативных правовых актов со стороны ответчика не выявлена.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, включая оценку характера допущенных ООО «ТК Енисей» нарушений и вызванных ими последствий, арбитражный суд полагает, что требование истца о принудительной ликвидации общества являются необоснованным и неподлежащим удовлетворению в связи с тем, что истец не представил надлежащих доказательств осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие надлежащего разрешения (лицензии) до 30.06.2009, и осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны после 01.07.2009.

Кроме того, в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 01.06.2009 и пояснений представителя ответчика основным видом деятельности общества на момент проведения проверки и рассмотрения дела в арбитражном суде является осуществление розничной торговли писчебумажными и канцелярскими товарами. Проведение лотереи не является единственным и основным видом деятельности общества. В настоящее время срок проведения лотереи истёк, и общество данный вид деятельности не осуществляет.

Согласно статье 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по настоящему делу составляет 2.000 руб.

Статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. По результатам рассмотрения дела государственная пошлина в размере 2.000 руб. относится на истца.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобождён от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Отказать Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия в удовлетворении иска.

Настоящее решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г. Красноярск) или путём подачи кассационной жалобы в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (г. Иркутск). Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия И.В. Тутаркова