Гражданский кодекс часть 1

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд объявил перерыв в судебном заседании 13.10.2009 на 15 часов 30 минут 20.10.2009.

В судебном заседании 20.10.2009 принимали участие

от истца: ФИО1 по доверенности от 21.05.2009,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 17.08.2009.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением о ликвидации общества с ограниченной ответственностью «Игра» (далее – ООО «Игра», общество) в принудительном порядке в связи с осуществлением игорной деятельности вне игровых зон, что свидетельствует о грубом и неустранимом нарушении действующего законодательства.

Представитель истца поддержал заявленное требование, ссылаясь на обстоятельства, указанные в заявлении, и документы, представленные в материалы дела. При этом пояснил, чтохозяйственная деятельность общества сопровождается неоднократными, грубыми, продолжительными и неустранимыми нарушениями закона. Представитель истца настаивает на том, что нарушения норм Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», допущенные обществом с ограниченной ответственностью «Игра», носят неустранимый характер, поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр может быть выдано организатору азартных игр, осуществляющему деятельность на территории игорной зоны. Территория же Республики Хакасия не отнесена к данным зонам.

Указал, что противоправность деятельности ответчика подтверждается объяснениями, отобранными у граждан ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 в ходе проведения доследственной проверки деятельности общества с ограниченной ответственностью «Игра», заключениями начальника центра-интернет Хакасского государственного университета им. Н.Ф. Катанова Асеева А.Г. и положениями субагентского договора № 16-09-СА.

Кроме того, об осуществлении юридическим лицом деятельности, подпадающёй под признаки деятельности по организации и проведению азартных игр согласно статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ), свидетельствуют протоколы осмотра (обследования) от 23.07.2009, которые послужили основанием для обращения в арбитражный суд с исковым заявлением о ликвидации общества.

Представитель ответчика не признал требования истца и просил отказать в удовлетворении заявленного требования. При этом пояснил, что доследственная проверка деятельности общества с ограниченной ответственностью «Игра» была начата 26.07.2009. Поводом для её проведения послужил рапорт помощника прокурора г. Абакана Зайферта И.В. о нарушении обществом требований Федерального закона № 244-ФЗ, выразившимся в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

По результатам проведённой проверки в возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, было отказано по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, за отсутствием состава преступления.

13.08.2009 Управление внутренних дел по городу Абакану Министерства внутренних дел по Республике Хакасия обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Игра» к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28.09.2009 по делу № А74-3433/2009 Управлению внутренних дел по городу Абакану Министерства внутренних дел по Республике Хакасия было отказано в удовлетворении заявления.

Учитывая вышеизложенное, представитель ответчика констатирует, что документов, свидетельствующих о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Игра» к административной и какой-либо иной ответственности за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, не имеется. Следовательно, отсутствуют основания для принудительной ликвидации общества с ограниченной ответственностью «Игра».

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Игра» зарегистрировано в качестве юридического лица 11.08.2005 Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам №1 по Республике Хакасия и внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1051901073806 (свидетельство серии 19 № 0150896).

Согласно договору субаренды нежилого помещения от 01.07.2009 общество приняло в пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>, общей площадью 140 кв.м. для использования под Интернет-клуб.

Согласно договору субаренды от 01.07.2009 общество приняло в пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>, общей площадью 103,2 кв.м. для использования под Интернет-клуб.

23.07.2009 государственным налоговым инспектором ФИО7 совместно со старшим помощником прокурора г. Абакана Манишевой И.А., сотрудником УВД г. Абакана ФИО8 на основании подпункта 6 пункта 1 статьи 31, статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации в присутствии оператора Интернет-клуба ФИО9, понятых ФИО10 и ФИО11 произведён осмотр Интернет-клуба «Мани-Мани» общества, расположенного по адресу: <...>, о чём составлен протокол осмотра (обследования) от 23.07.2009 № 50.

В результате осмотра (обследования) установлено, что в помещении Интернет-клуба установлено и работает 13 интернет терминалов. На интернет терминалы имеются технические паспорта, изготовитель ООО «ТехноПромГрунт». Общая площадь зала Интернет клуба составляет 103,2 кв.м. согласно договору аренды. Со слов оператора, клиент, который желает получить доступ в платёжную систему «GlobalPay», приобретает за свой счёт финансовый инструмент в виде ценной бумаги (расчётный счёт, код), далее клиент получает доступ в систему, при выходе из системы клиент получает (новый расчётный счёт), после чего обналичивается расчётный счёт, в этом и заключается услуга. Доход общества заключается в том, что общество получает от ООО «Глобал Гейм Сибирь» вознаграждение (премиальные) за предоставление услуг.

23.07.2009 государственным налоговым инспектором ФИО12 совместно с помощником прокурора г. Абакана Зайфертом И.В., сотрудником ОБППР УВД г. Абакана ФИО13 на основании подпункта 6 пункта 1 статьи 31, статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации в присутствии оператора Интернет-клуба ФИО3, менеджера ФИО6 произведён осмотр Интернет-клуба «Мани-Мани» общества, расположенного по адресу: <...>, о чём составлен протокол осмотра (обследования) от 23.07.2009 № 51. Указание на присутствие понятых в ходе осмотра лотерейного клуба данный протокол не содержит.

В результате осмотра (обследования) установлено, что в помещении Интернет-клуба осуществляет деятельность ООО «Игра», которое согласно договору № 16-09-СА является субагентом ООО «Глобал Гейм Сибирь». В помещении зала находятся 18 интернет-терминалов. Клиент, посещая интернет клуб, уплачивает деньги за возможность открытия сайта игровой программы «GlobalРay», получает штрих-код от оператора, который ранее внёс данные о сумме кредита на головной компьютер, и сумма попадает на счёт. По окончании игры компьютер высвечивает призовой код, который записывается участником автоматической ручкой на бумаге, и обращается к оператору за призом. Оператор на головном компьютере согласно штрих-коду клиента определяет сумму выигрыша и выплачивает её.

В ходе осмотра лотерейного клуба отобраны объяснения у операторов ООО «Игра»: ФИО3 (объяснение от 23.07.2009), ФИО4 (объяснение от 26.07.2009), ФИО5 (объяснение от 26.07.2009), а также у менеджера ООО «Игра» ФИО6 (объяснение от 31.07.2009).

26.07.2009 исполняющим обязанности прокурора г. Абакана Тодиновым А.М. вынесено постановление о направлении материалов проверки соблюдения субъектами предпринимательства, осуществляющими деятельность в сфере игорного бизнеса, требований федерального законодательства, в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. В данном постановлении указано, что в ходе проведённой 24.07.2009 прокуратурой г. Абакана проверки установлено, что Интернет-клуб «Мани-Мани», расположенный по адресам: ул. Ленина, <...>, г. Абакан, на момент проверки в нарушение требований действующего законодательства осуществляет незаконную деятельность по организации и ведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», в связи с чем в действиях директора ООО «Игра» ФИО14 усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, осуществление незаконной предпринимательской деятельности, запрещённой на территории Российской Федерации.

26.07.2009 произведён осмотр места происшествия, изъяты интернет терминалы модели МТ31-19×2 «POKOCOSO» в количестве 15 штук по адресу: <...>, и в количестве 18 штук по адресу: <...>, а также системные блоки по вышеуказанным адресам.

Начальником центра-интернет Хакасского государственного университета им. Н.Ф. Катанова Асеевым А.Г. проведены исследования интернет терминалов, изъятых по адресу: <...> а, и ул. Т. Шевченко, 67. В ходе исследования установлено, что терминалы представляют собой обычные персональные компьютеры с двумя мониторами, один из которых имеет сенсорную панель, которые оснащены операционной системой WindowsHP корпорации Microsoft, дополнительным программным обеспечением является система «Globalslots», в пользовательском соглашении которой указано её предназначение и цели, а именно: компания «PrelunaGroup» разработчик и оператор ресурса «Globalpay» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр и пари в соответствии с действующим законодательством на основании имеющейся лицензии с использованием разработанного ею программного обеспечения через телекоммуникационную всемирную сеть Интернет, осуществляет приём ставок, проводит игры, определяет выигрышные ставки, производит выплаты по выигравшим ставкам.

05.08.2009 старшим дознавателем ОД УВД по г. Абакану ФИО15 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО14 за отсутствие в её действиях состава преступления предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации. При этом в постановлении указано на необходимость привлечения ООО «Игра» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

07.08.2009 начальником ОБсППР УВД по г. Абакану капитаном милиции ФИО8 составлен протокол № АА №11386 об административном правонарушении в отношении ООО «Игра» по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении в отношении ООО «Игра» с приложениями к нему направлен Управлением внутренних дел по г. Абакану в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда от 28.09.2009 по делу № А74-3433/2009 отказано в удовлетворении требования Управления внутренних дел по г. Абакану о привлечении общества к административной ответственности.

Данным решением арбитражный суд установил, что Управление внутренних дел по г. Абакану не представило убедительных доказательств проведения обществом азартных игр, в протоколе от 07.08.2009 № АА №11386 об административном правонарушении не содержится указание на конкретные действия, которые вменяются в вину обществу, факт непосредственного проведения азартных игр в протоколе об административном правонарушении не отражён. Арбитражный суд пришёл к выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения.

Решение арбитражного суда от 28.09.2009 по делу № А74-3433/2009 вступило в законную силу 13.10.2009.

Налоговый орган обратился с исковым заявлением в арбитражный суд о принудительной ликвидации общества в связи с неоднократными и грубыми нарушениями закона, поскольку с 01.07.2009 общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, чем нарушает пункты 3, 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, а также доказательства по делу, арбитражный суд полагает, что исковое заявление налогового органа не подлежит удовлетворению по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещённой законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Требование о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации, может быть предъявлено в суд уполномоченным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования представлено законом (пункт 3 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 11 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» налоговым органам предоставлено право предъявлять в арбитражный суд иски о ликвидации организации по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации.

Федеральным законом № 244-ФЗ не предусмотрено право налогового органа предъявлять в арбитражный суд иск о ликвидации организации за осуществление деятельности по проведению азартных игр.

Положением пункта 3 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ компетенция налогового органа ограничена осуществлением контроля за соблюдением организаторами азартных игр правил, установленных частью 1 и 2 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ.

Кроме того, в соответствии со статьёй 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговому органу предоставлено право на предъявление исков, перечень которых установлен в пункте 14 названной нормы, вместе с этим заявленное налоговым органом требование в указанном перечне отсутствует.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о том, что налоговый орган не является уполномоченным органом по предъявлению исков в арбитражный суд о ликвидации организаций в связи с осуществлением деятельности по проведению азартных игр.

Аналогичные выводы содержаться в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.04.2009 № КГ-А40/2425-09 и от 10.11.2008 по делу №КГ-А40/10398-08, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27.01.2009 № Ф09-10647/08-С1, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу N А56-35271/2008.

Оценивая довод налогового органа об осуществлении ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети «Интернет» арбитражный суд пришёл к выводу, что данное обстоятельство не нашло своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и опровергается материалами дела.

Согласно пункту 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 года N 84 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении заявлений о ликвидации юридических лиц по мотиву осуществления ими деятельности с неоднократными нарушениями закона, иных правовых актов необходимо исследовать характер нарушений, их продолжительность и последующую после совершения нарушений деятельность юридического лица.

Из анализа и общего смысла положений Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2000 № 50 «Обзор практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций)» следует, что налоговому органу необходимо доказать: наличие неоднократного или грубого нарушения закона в деятельности ответчика; злостный характер нарушения и наличие вины юридического лица; наличие вредных последствий нарушения и их неустранимость, и в случае если хотя бы одно обстоятельство из перечисленного перечня не будет доказано, следует прийти к выводу об отсутствии оснований для ликвидации юридического лица.

В соответствии со статьёй 4 Федерального закона № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5); деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Пунктом 2 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 9 данного закона на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28.09.2009 по делу № А74-3433/2009, принятым по заявлению Управлением внутренних дел по г. Абакану о привлечении ООО «Игра» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с осуществлением обществом деятельности по организации и проведении азартных игр в отсутствие надлежащего разрешения (лицензии), установлено, что протоколом об административном правонарушении от 07.08.2009 № АА 11386 не подтверждено наличие события административного правонарушения, вменяемого обществу, а именно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари без соответствующего разрешения (лицензии).

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что между ООО «Глобал Гейм Сибирь» (агент) и ООО «Игра» (субагент) заключён субагентский договор №16-09-СА от 01.07.2009, предметом которого является поручение агенту совершать действия по безвозмездному предоставлению клиентам доступа в систему «Globalpay», действия по приёму денежных средств от клиентов за приобретаемые GPM, производство выплат клиентам денежных средств за реализуемые GPM, а также перечислению агенту денежных средств, составляющих разницу между суммой принятых и выплаченных денежных средств.

Пользователи платёжно-расчётной системы самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для доступа в систему предоставляемое им по договору между ООО «Глобал Гейм Сибирь» и ООО «Игра» стандартное компьютерное оборудование.

Пользователи системы конвертируют наличные денежные средства в электронный эквивалент денег и используют полученные электронные деньги для осуществления расчётов и совершения иных действий в рамках системы. ООО «Игра» обеспечивает доступ пользователей в систему при наличии на их балансе электронных денег. При этом общество лишено возможности каким-либо образом воздействовать на состояние баланса, поскольку его функции, по существу, ограничиваются функциями оператора, обеспечивающего с помощью принадлежащего ему стандартного компьютерного оборудования доступ пользователей в систему, а также ввод наличных денег в систему и выплату денег из системы при их наличии на балансе.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что общество заключало или способствовало заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Интернет-клуба, устанавливало правила проведения азартных игр, выплачивало выигрыши посетителям.

Организация и проведение азартных игр возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, поэтому налоговый орган обязан был представить доказательства того, что деятельность общества по предоставлению пользователям компьютерного салона доступа к сети Интернет одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Федерального закона № 244-ФЗ.

В подтверждение своей позиции налоговый орган представил материалы, полученные в ходе проверки сообщения о преступлении, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении ФИО14, директора общества с ограниченной ответственностью «Игра». В частности, налоговым органом представлены следующие документы: протокол осмотра места происшествия от 26.07.2009 (ул. Т. Шевченко, д. 67), протокол осмотра места происшествия от 26.07.2009 (ул. Ленина, д. 76а), объяснение оператора ООО «Игра» ФИО3 от 23.07.2009, объяснение оператора ООО «Игра» ФИО4 от 26.07.2009 , объяснение оператора ООО «Игра» ФИО5 от 26.07.2009, объяснение менеджера ООО «Игра» ФИО6 от 31.07.2009, заключение начальника центр-интернет ХГУ им. Н.Ф. Катанова Асеева А.Г.

Признавая неправомерной позицию истца в указанной части, арбитражный суд исходит из того, что в силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определённые действия и совершены ли они определённым лицом.

Вступившего в законную силу приговора суда в отношении директора ООО «Игра» ФИО14 истец в материалы дела не представил.

При этом ответчик представил в судебное заседание постановление от 29.07.2009 старшего лейтенанта милиции инспектора ЦБППР и ИАЗ МВД по Республике Хакасия ФИО16 об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием в действиях директора ООО «Игра» ФИО14 состава какого-либо преступления или административного правонарушения.

Кроме этого, ответчик представил суду постановление от 05.08.2009 старшего дознавателя ОД УВД по г. Абакану ФИО15 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО14 за отсутствием в её действиях состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, по результатам проверочных мероприятий органы внутренних дел не выявили в действиях общества каких-либо наказуемых деяний.

Лица, опрошенные должностными лицами следственных органов, в арбитражном суде в качестве свидетелей не допрашивались, с соответствующим ходатайством налоговый орган не обращался.

В обоснование своей позиции налоговый орган также представил суду протоколы осмотра (обследования) помещений Интернет-клубов от 23.07.2009 № 50, № 51, расположенных по адресу: <...> составленные государственными налоговыми инспекторами на основании подпункта 6 пункта 1 статьи 31 и статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проанализировав указанные доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном статьёй 92 настоящего Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признаётся деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

На основании статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. В силу пункта 2 статьи 92 Кодекса осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведённых действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Доказательства, подтверждающие, что осмотры помещений Интернет-клубов «Мани-Мани» 23.07.2009 производились сотрудниками налогового органа в рамках выездной налоговой проверки, а также доказательства того, что ранее налоговым органом производились действия по осуществлению налогового контроля, истцом в материалы дела не представлены.

Кроме того, не представлено истцом и согласие владельца помещений Интернет-клубов на проведение осмотра.

Более того, осмотры помещений Интернет-клубов проводились в отсутствии законного или уполномоченного представителя ответчика (протоколы осмотра (обследования) от 23.07.2009 № 50, 51).

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Налоговый орган не представил доказательств того, что в обследовании принимал участие представитель налогоплательщика в том понимании, какое содержится в статьях 26, 27, 29 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, пунктом 1 статьи 26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

При этом в силу указания в пункте 2 статьи 26 Налогового кодекса Российской Федерации личное участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, не лишает его права иметь представителя, равно как участие представителя не лишает налогоплательщика права на личное участие в указанных правоотношениях.

Согласно пункту 3 статьи 26 Налогового кодекса Российской Федерации полномочия представителя налогоплательщика должны быть документально подтверждены в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами.

Применительно к рассматриваемой ситуации в пункте 1 статьи 27, пунктах 1, 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации под представителем налогоплательщика - физического лица законодатель понимает физическое или юридическое лицо, выступающее в качестве его представителя в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами, осуществляющее свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие, что оператор Интернет-клуба ФИО9, оператор Интернет-клуба ФИО3 и менеджер ФИО6 уполномочены представлять интересы ООО «Игра» в отношениях с налоговым органом.

При этом арбитражным судом установлено, что осмотр помещения Интернет-клуба «Мани-Мани» 23.07.2009, расположенного по адресу: <...>, производился в отсутствие понятых.

Абзацем первым пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что осмотр производится в присутствии понятых.

Согласно статье 98 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые в количестве не менее двух человек.

Таким образом, у арбитражного суда имеются основания полагать, что протоколы осмотра от 23.07.2009 № 50, 51 составлены с нарушением требований статей 26, 27, 29, 82, 88, 89, 92, 98 Налогового кодекса Российской Федерации, не отвечают требованиям допустимости доказательств в силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным выше арбитражный суд пришёл к выводу о том, что истец представленными суду документами не доказал привлечение ответчика к какому-либо виду гражданско-правовой, административной ответственности, а должностных лиц общества к уголовной либо иной ответственности за нарушение норм Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Неоднократность нарушений закона или иных нормативных правовых актов со стороны ответчика не выявлена.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, включая оценку характера допущенных ООО «Игра» нарушений и вызванных ими последствий, арбитражный суд полагает, что требование истца о принудительной ликвидации данного общества являются необоснованным и неподлежащим удовлетворению в связи с тем, что истец не представил надлежащих и бесспорных доказательств осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны.

Кроме того, в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 01.06.2009 и пояснений представителя ответчика общество осуществляет не один вид экономической деятельности. Так, основными видами деятельности общества на момент проведения проверки и рассмотрения дела в арбитражном суде являются осуществление оптовой торговли пищевыми продуктами и табачными изделиями и деятельность в области спорта. Предоставление услуг по доступу в сеть интернета не является единственным и основным видом деятельности общества.

Согласно статье 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по настоящему делу составляет 2.000 руб.

Статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. По результатам рассмотрения дела государственная пошлина в размере 2.000 руб. относится на истца.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобождён от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Отказать Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия в удовлетворении иска.

Настоящее решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г. Красноярск) или путём подачи кассационной жалобы в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (г. Иркутск). Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия И.В. Тутаркова