Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества «Мегафон» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Открытое акционерное общество «Восточный экспресс банк» (далее – банк) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – антимонопольный орган) от 25 июня 2013 года о назначении административного наказания по делу № 9-Р-13-АП об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением банк привлечён к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Определением арбитражного суда от 17 июля 2013 года заявление банка принято к рассмотрению в порядке упрощённого производства. В данном определении арбитражный суд в соответствии с частью 4 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) предложил сторонам представить в срок не позднее 7 августа 2013 года дополнительные доказательства, в срок не позднее 28 августа 2013 года представить объяснения по существу заявленных требований и возражений.

Определением арбитражного суда от 15 августа 2013 года удовлетворено ходатайство антимонопольного органа, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Мегафон» (далее – общество).

Лица, участвующие в деле, о принятии заявления, возбуждении производства по делу и рассмотрении дела в порядке упрощённого производства, о привлечении к участию в деле третьего лица, извещены надлежащим образом (почтовые уведомления от 18 июля 2013 года, от 15 августа 2013 года), в том числе публично, путём размещения информации на сайте суда.

В заявлении банк в обоснование заявленных требований указал следующее:

-в рамках административного дела № 9-Р-13-АП, исходя из смысла Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), банк не являлся рекламораспространителем, выводы антимонопольного органа о том, что непосредственным рекламораспространителем смс-сообщений выступал банк, не подтверждены материалами дела и не обоснованы;

-рассылка смс-сообщений силами абонента невозможна, потому как оператор связи не предоставлял абоненту в пользование доступ к ресурсам (доступ к порталу по вэб интерфейсу и т.д.), позволяющим осуществить рассылку самостоятельно и контролировать ход рассылки;

-фактическое осуществление планирования, формирования и доставки смс-сообщений до абонентов других сетей оказывалось непосредственно оператором с помощью технических возможностей оператора, а не абонентом, следовательно, рекламораспространителем в данной ситуации выступает оператор – общество.

В установленные в определениях арбитражного суда от 17 июля 2013 года и от 15 августа 2013 года сроки от антимонопольного органа и третьего лица - общества поступили отзывы на заявление и дополнительные документы по делу.

В отзыве на заявление антимонопольный орган просил оспариваемое постановление признать законным, обоснованным и оставить без изменения, в удовлетворении заявленных требований банку отказать. Возражения антимонопольного органа сводятся к следующему:

-согласно представленных дополнительных соглашений, заключённых банком с операторами связи, в том числе с обществом, банк получил доступ к интерфейсам данных операторов с целью рассылки банком информации получателям;

-представленная заявителем переписка состоялась 18 апреля 2013 года, она не может свидетельствовать о том, что подготовка и отправка смс – рассылки в ноябре 2012 года осуществлялась оператором;

-в соответствии с условиями дополнительного соглашения о предоставлении услуги «SMS-ИНФОРМ» общество оказало банку услугу по предоставлению доступа к программному приложению (интерфейсу), обеспечивающему формирование и доставку cмс-сообщений;

-оператор связи, обеспечивая техническую возможность использования услуги, фактически является средством, через которое абоненты обмениваются как голосовой, так и текстовой информацией. То есть, оператор связи в данном случае не несёт ответственность за содержание текстового сообщения, так как не является рекламораспространителем в том смысле, которое придаётся Законом о рекламе;

-доводы банка о том, что 23 и 29 ноября 2012 года сообщения на абонентский номер ФИО1 поступали с номера, не принадлежащего банку, безосновательны.

В отзыве на заявление третье лицо – общество указало, что оспариваемое постановление вынесено в соответствии с действующим законодательством, требования заявителя являются несостоятельными. Возражения общества сводятся к следующему:

-отправка смс-сообщения с информацией в интересах заявителя и с текстом в поле отправителя в виде наименования корпоративного клиента латинскими буквами подтверждает как факт смс-рассылки банком конечным пользователям, так и факт оказания соответствующей услуги оператором;

-с момента подачи заявления на подключение услуги и до настоящего момента заявитель не обращался к оператору с претензией, что он не имеет технической или иной возможности воспользоваться данной услугой;

-довод банка о том, что в рамках рассмотрения антимонопольного дела антимонопольным органом не проведена проверка в части установления телефона отправителя является ничтожным, поскольку идентификацией отправителя для конечных пользователей при получении смс-рассылки является соответствующая подпись (наименование отправителя).

Дело рассмотрено без вызова сторон в порядке упрощённого производства в соответствии со статьёй 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «Восточный экспресс банк» зарегистрировано в качестве юридического лица 12 мая 1991 года Главным управлением Центрального банка Российской Федерации по Амурской области, о чём Управлением Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Амурской области 27 августа 2002 года в единый государственный реестр юридический лиц внесена запись, выдано свидетельство серии 28 № 000749012.

Из единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 27 июня 2013 года следует, что банк имеет филиалы в Российской Федерации, в том числе Сибирский филиал открытого акционерного общества «Восточный экспресс банк» в городе Благовещенске и в городе Красноярске, основным видом деятельности банка является прочее денежное посредничество.

21 февраля 2013 года в адрес Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Хакасия поступило обращение гражданина ФИО1 с просьбой привлечь банк к административной ответственности за незаконную рассылку в его адрес рекламных смс-сообщений.

Сопроводительным письмом от 6 марта 2013 года № 168-02119 Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Хакасия направило названое выше обращение в адрес руководителя антимонопольного органа, в котором указало, что выявлено нарушение Закона о рекламе, контроль за выполнением которого не входит в компетенцию Управления (получено антимонопольным органом 6 марта 2013 года, о чём свидетельствует штамп входящей корреспонденции № 802).

19 марта 2013 года антимонопольный орган письмом № 04-1508 сообщил гражданину ФИО1 о том, что срок рассмотрения его заявления от 19 февраля 2013 года (входящий № 583) продлён на 1 месяц в связи с недостаточностью информации, позволяющей сделать вывод о наличии, либо отсутствии признаков нарушения законодательства о рекламе, и в связи с необходимостью получения дополнительной информации.

21 марта 2013 года и 8 апреля 2013 года антимонопольный орган в рамках рассмотрения заявления названного выше гражданина о нарушении банком Закона о рекламе направил в адрес банка письма № 04-1538 и № 04-1877 о предоставлении информации и документов в срок до 29 марта 2013 года и до 15 апреля 2013 года соответственно.

Сопроводительными письмами от 29 марта 2013 года № 4 и без номера и даты банк направил в адрес антимонопольного органа запрашиваемую по запросам информацию и пакеты документов на 12 листах и на 1 листе соответственно.

Уведомлением от 6 мая 2013 года антимонопольный орган известил банк о необходимости явки 27 мая 2013 года для дачи пояснений и подписания протокола об административном правонарушении по результатам рассмотрения заявления гражданина ФИО1 о нарушении законодательства о рекламе (получено банком 21 мая 2013 года, о чём свидетельствует почтовое уведомление № 35153).

27 мая 2013 года антимонопольный орган в отсутствие законного представителя банка, рассмотрев материалы дела о нарушении банком части 1 статьи 18 Закона о рекламе, признал их достаточными для возбуждения дела об административном правонарушении и составил протокол № 9-Р-13-АП об административном правонарушении, квалифицируемом по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В тот же день (27 мая 2013 года) антимонопольный орган вынес определение (исходящий № 04-3062) о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 9-Р-13-АП – 25 июня 2013 года. В определении антимонопольный орган указал на необходимость банку в срок до 21 июня 2013 года представить в его адрес пояснения по факту распространения на сотовый телефон гражданина ФИО1 рекламных смс-сообщений, и признал явку представителя банка на участие в рассмотрении названного дела обязательной.

Протокол от 27 мая 2013 года № № 9-Р-13-АП об административном правонарушении и определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 9-Р-13-АП получены банком 3 июня 2013 года, о чём свидетельствует почтовое уведомление № 85135.

25 июня 2013 года антимонопольным органом в отсутствие представителя банка вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 9-Р-13-АП на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением от 25 июня 2013 года о назначении административного наказания по делу № 9-Р-13-АП, банк в установленный законом срок оспорил его в арбитражном суде.

Исследовав материалы дела, и оценив представленные доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Частями 4, 6, 7 статьи 210 АПК РФ установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

С учетом положений статей 28.3, 23.48 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26 января 2011 года № 30, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2004 года № 180, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами.

Банком процедура привлечения к административной ответственности не оспаривается.

Проверив процедуру привлечения заявителя к административной ответственности, арбитражный суд пришел выводу о том, что данная процедура административным органом соблюдена, права банка на участие при составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении, а также иные права, предусмотренные КоАП РФ для лиц, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, не нарушены, обеспечены надлежащим образом. В частности, банк надлежащим образом уведомлён о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении от 25 июня 2013 года вынесено в пределах срока давности, установленного положениями статьи 4.5 КоАП РФ.

По существу спора арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство в арбитражный судах осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Подпунктами 1, 2, 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» электросвязь – это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической идругим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона.

Как следует из материалов дела, вадрес антимонопольного органа поступила информация Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Хакасия по заявлению гражданина ФИО1 о распространении на его сотовый телефон рекламных смс-сообщений банка следующего содержания: «Только с 18 по 22 февраля ОАО Восточный экспресс банк дарит скидку на кредит от 3 до 6 %. Решение за 15 минут. Только паспорт, www.express-bank.ru», «Распродажа кредитов! Только с 26 по 30 ноября скидка 3 %. ОАО «Восточный экспресс - банк» 8-800-100-7-100 www.express-bank.ru», «Успей взять кредит – 3 %! До конца распродажи остался только один день 30 ноября. ОАО «Восточный экспресс банк» www.express-bank.ru». Сообщения получены с отметкой в поле отправителя - VOSTOCHNIY.

Текст вышеназванного смс-сообщения в силу пунктов 1-3 статьи 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектами рекламирования в рассматриваемом случае являются: банк и оказываемые им банковские (финансовые услуги) - кредиты.

Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами и доказательствами, представленными в материалы дела.

1 августа 2010 года банк (абонент) заключил с обществом (оператор) дополнительное соглашение о предоставлении дополнительной услуги «SMS-инфо» к договору на оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи № 1301940 от 18 августа 2009 года.

В соответствии с пунктом 1.1 данного соглашения услуга «SMS-информ» представляет собой предоставление абоненту (банку) доступа к интерфейсу оператора (общества), с целью предоставления абоненту возможности рассылки подписавшимся конечным получателям информации в случае использования конечными пользователями SMS-сервисов абонентов.

Пункт 1.2. названного дополнительного соглашения от 1 августа 2010 года даёт определения интерфейса, под которым понимается совокупность технических и программных средств оператора (общества), отвечающих определенным параметрам и спецификациям, и обеспечивающая передачу смс-сообщений непосредственно конечным получателям, а также от конечных получателей абоненту (банку).

В соответствии с пунктом 1.3 дополнительного соглашения от 1 августа 2010 года конечным получателем является физическое или юридическое лицо, получающие/отправляющее информацию с помощью смс-сообщений.

К обязательствам оператора (общество) по данному соглашению (пункт 4 дополнительного соглашения от 1 августа 2010 года) относятся в частности: предоставление абоненту (банку) доступа к интерфейсу, оказание абоненту (банку) услуги «SMS-информ».

К обязанностям абонента (банк) дополнительное соглашение от 1 августа 2010 года (пункт 6) относит использование интерфейса для передачи конечным получателем (физическим и юридическим лицам) только после получения от конечного получателя предварительного согласия на её получение в письменном виде.

Пунктом 2.2 дополнительного соглашения установлено, что фактом оказания услуг «SMS-информ» является доставка смс-сообщения, сформированного и отправленного абонентом (банком), от оборудования абонента через интерфейс оператора (общества) конечному получателю, либо доставка смс-сообщения, сформированного и отправленного конечным получателем, от оборудования конечного получателя абоненту через интерфейс оператора.

В соответствии с пунктом 9.6 дополнительного соглашения от 1 августа 2010 года абонент (банк) при использовании услуги самостоятельно несет ответственность за допущенные нарушения действующих нормативных и правовых актов Российской Федерации, нарушение прав и законных интересов третьих лиц.

25 ноября 2010 года банком с обществом заключено дополнительное соглашение № 1 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 440094679, об оказании услуг «Корпоративные SMSсервисы».

Согласно пункту 1.13 данного соглашения под сервисом понимается набор информационно справочных услуг, представляемых абонентом пользователям с помощью приема и отправки sсмс-сообщений. Сервис представляется любому пользователю, который инициирует запрос на получение сервиса, используя сеть оператора.

В соответствии с пунктом 5.2 дополнительного соглашения от 25 ноября 2010 года № 1 оператор обязуется предоставить абоненту доступ к интерфейсу.

Пункт 1.10 дополнительного соглашения от 25 ноября 2010 года № 1 раскрывает понятие интерфейса, как связующее звено, отвечающее определенным параметрам и спецификации, для предоставления абоненту возможности формирования смс-сообщений для передачи информации пользователям по их смс-запросам, в пункте 1.14 данного соглашения указано, что под «открытыми смс рассылками» понимается предоставление смс-услуги без предварительного смс-запроса пользователя.

Всю ответственность, согласно пункту 12.1 дополнительного соглашения от 25 ноября 2010 года № 1, за происхождение, предоставление,и содержание сервисов несет абонент (банк), причём абонент (банк) обязуется самостоятельно решать вопросы, связанные с происхождением и содержанием предоставляемых сервисов.

Таким образом, согласно представленных дополнительных соглашений, заключенных между банком и операторами связи, в том числе с обществом, банк получил доступ к интерфейсам данных операторов, с целью рассылки банком информации получателям. Изложенное опровергает доводы заявителя о том, что у него отсутствует доступ к рассылке смс-сообщений, в связи с чем банк не подпадает под определение рекламораспространителя.

Иных договоров и соглашений, содержащих иные условия предоставления услуг связи, а также подтверждения прекращения действия указанных выше дополнительных соглашений банком в ходе рассмотрения административного дела и в настоящем деле не представлено, напротив, указанные дополнительные соглашения представлены в материалы административного дела банком и обозначены как действующие.

В рамках направленного антимонопольным органом уведомления от 27 июня 2013 года № 06-3832 о составлении протокола об административном правонарушении в отношении должностного лица - председателя правления банка ФИО2, банк предоставил иной договор на оказание услуг связи (от 1 июня 2012 года № 13583089).

Данный договор при рассмотрении антимонопольным органом дела 9-Р-13-АП представлен не был, представлен в материалы настоящего дела. Указанный договор от 1 июня 2012 года регламентирует общие условия предоставления обществом услуг связи банку.

Вместе с тем, положения по предоставлению услуг по смс-рассылке данный договор в себя не включает. Такая услуга может быть подключена путем заключения дополнительного соглашения на подключение услуги «SMS-информ». В материалы дела заявителем представлено только заявление на подключение услуги «SMS-информ», которое не отражает в себе условий ее подключения и не содержит прав и обязанностей сторон, возникающих при подключении данной услуги.

Представленная банком переписка состоялась 18 апреля 2013 года, следовательно, она не свидетельствует о том, что подготовка и отправка смс-рассылки в ноябре 2012 года осуществлялась оператором (обществом).

Антимонопольным органом в адрес общества направлен запрос о том, какие договоры действовали на момент получения гражданином ФИО1 сообщений (23 и 29 ноября 2012 года), как осуществляется рассылка при подключении услуги «SMS-информ».

Из представленного ответа общества следует, чтомежду ним и банком 1 июня 2012 года заключён договор об оказании услуг связи № 13583089, в рамках которого банк может воспользоваться дополнительными услугами путем направления оператору заявления, установленного образца.

12 ноября 2012 года в адрес общества поступило заявление банка на подключение услуги «SMS-информ», с просьбой подключить вышеназванную услугу на абонентский номер <***>. В названном заявлении банк письменно подтвердил, что ознакомлен со всеми тарифами на данную услугу и до подачи заявления получил всю необходимую информацию по правилам пользования выбранной услугой.

В рамках использования услуги в соответствии с Условиями оказания услуги «SMS-информ» (далее – Условия) банк наделен следующими полномочиями:

-выбор подписи отправителя;

-использование «WEB-интерфейса» с индивидуальными учетными данными, идентифицирующими корпоративного клиента;

-осуществление отправки SMS/MMSсообщений конечным получателям при наличии у корпоративного клиента письменного согласия конечного получателя на получение от банка SMS/MMS- сообщений;

-при необходимости внесения от банка изменений в параметры подключения к интерфейсу оператора, или в случае необходимости, увеличить пропускную способность оператора, корпоративный клиент имеет право в письменной форме обратиться к оператору с просьбой внесения таких изменений и указать причины, по которым такие изменений необходимо внести.

В названном ответе общество поясняет, что после представления доступа к web интерфейсу, корпоративный клиент самостоятельно осуществляет отправку SMS/MMS- сообщений конечным получателям. Порядок осуществления отправки состоит в следующем:

-при помощи web-интерфейса абонент (банк) самостоятельно задает параметры для отправки смс;

- определяет номер для отправки смс и текс сообщения;

-далее абонент нажимает кнопку «отправить», а конечный получатель, на номер которого банк осуществил отправку, получает соответствующее смс-сообщение.

В соответствии с пунктом 2.2. Условий фактом оказания услуги оператором (обществом) является доставка SMS/MMS-сообщений, сформированного и отправленного корпоративным клиентом от оборудования корпоративного клиента (банка) к SMS центру оператора (общества).

Таким образом, в соответствии с условиями дополнительного соглашения о предоставлении услуги «SMS-информ» общество оказало банку услугу по предоставлению доступа к программному приложению (интерфейсу), обеспечивающему формирование и доставку смс-сообщений. При этом, в дополнительном соглашении оговорено, что корпоративный клиент (банк) обязуется использовать интерфейс для передачи информации конечным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на ее получение.

В силу требований Федерального закона от 7 июля 2003 года №126-ФЗ «О связи» оператор связи (общество), обеспечивая техническую возможность использования услуги, фактически является средством, через которое абоненты обмениваются как голосовой, так и текстовой информацией. То есть, оператор связи в этом случае не несет ответственность за содержание текстового сообщения, так как не является рекламораспространителем в понимании положений статьи 3 Закона о рекламе.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения заявления гражданина ФИО1 установлено и в материалы настоящего дела представлены доказательства, подтверждающие, что вышеуказанная реклама была распространена банком по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

В ходе рассмотрения материалов дела по заявлению гражданина установлено, что ФИО1 (конечный получатель) не давал предварительного согласия на получение рекламы банка по сетям электросвязи на свой номер сотового телефона, реклама распространена банком с использованием средств электросвязи и доставлена на номер гражданина.

Следовательно, вышеназванная реклама распространена банком в нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Как следует из оспариваемого постановления, в ходе рассмотрения антимонопольным органом материалов административного дела представители банка письменно сообщили, что банком была произведена рассылка смс-сообщений вышеназванного содержания клиентам банка. В результате внутренней проверки информации банком установлено, что какими-либо источниками, содержащими персональные данные ФИО1 и позволяющими идентифицировать конкретное физическое лицо, банк не располагает, а номер телефона указанного гражданина был ошибочно указан как контактный номер иного клиента. В связи с этим банк указал, что реклама на мобильный номер ФИО1 была направлена ошибочно. По факту обращения гражданина ФИО1 номер его сотового телефона был исключен из базы рассылки смс-сообщений.

При обращении в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа от 25 июня 2013 года о назначении административного наказания по делу № 9-Р-13-АП банк в обоснование требований указал, что антимонопольным органом не доказано, что непосредственным рекламораспространителем данных смс-сообщений являлся банк. Банк полагает, что заявлением на подключение услуги «SMS-информ» от 12 ноября 2012 года абонент (банк) получил возможность смс рассылок на номера абонентов других сетей с предварительного письменного запроса на имя оператора (общества) с обоснованием необходимости такой рассылки. При этом подготовку и отправку смс рассылок осуществлял непосредственно оператор (общество), что подтверждается заявлением на подключение услуги, а также электронной перепиской между ответственным сотрудником абонента ФИО3 (сотрудник банка) и ФИО4 Д (сотрудник общества). Рассылка силами абонента (банком), по мнению заявителя, невозможна потому, что оператор связи (общество) не предоставлял абоненту (банку) в пользование доступ к ресурсам (доступ к порталу по вэб интерфейсу и т.д.), позволяющим осуществить рассылку самостоятельно, и контролировать ход рассылки.

Между тем, перечисленными выше обстоятельствами и доказательствами, представленными в материалы дела, подтверждается, что фактическое планирование, формирование и доставка смс-сообщений до абонентов осуществлялись непосредственно банком с помощью технических возможностей общества. Соответствующая деятельность подпадает под понятие рекламораспространителя, определённое в статье 3 Закона о рекламе. Достоверных доказательств, опровергающих данные обстоятельства, банк в материалы дела не предоставил, в ответ на доводы третьего лица, касающиеся взаимодействия банка и общества, каких-либо пояснений, из которых бы следовал иной порядок распространения рекламы посредством электросвязи, не привёл.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации рекламораспространителем является банк, что также подтверждается и представленными в материалы дела скриншотами рекламных смс-сообщений от 23 ноября 2012 года и от 29 ноября 2012 года, а также скриншотами отзывов гражданина ФИО1 на сайте банка.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность.

Как указано выше, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Перечисленными выше доказательствами подтверждается, что ФИО1 (абонент) не давал предварительного согласия на получение рекламы от банка, следовательно, распространение рекламы произведено банком с нарушением положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

С учетом изложенного, арбитражный суд пришел к выводу о том, что антимонопольный орган доказал состав вменяемого банку административного правонарушения, выразившегося в распространении рекламы с нарушением законодательства о рекламе.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражный суд, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, касающиеся установления вины, в порядке статей 71 и 162 АПК РФ, пришёл к выводу о доказанности вины банка во вменяемом ему правонарушении.

Банк не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие отсутствие у него возможности для исполнения требования законодательства о рекламе и принятие им всех зависящих от него мер для его соблюдения. Напротив, из материалов дела следует, что телефонный номер лица, без получения у него предварительного согласия, использован банком при смс-рассылке рекламы исключительно в результате действий банка в лице его сотрудников, а не третьих лиц (указан банком как контактный номер телефона одного из клиентов банка, поэтому попал в число разрешённых для смс-рассылки).

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, антимонопольным органом и арбитражным судом не установлено. Арбитражный суд, учитывая характер совершенного правонарушения, существенную угрозу совершенного правонарушения, которая, в том числе, заключается в пренебрежительном отношении заявителя к соблюдению своих публично-правовых обязанностей, не усматривает оснований для применения малозначительности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ.

Из содержания оспариваемого постановления следует, что административным органом установлено отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающие ответственность. Банку назначен административный штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенные выше правовые нормы, обстоятельства дела, арбитражный суд пришел к выводу, что антимонопольным органом избрана соразмерная мера наказания.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поскольку факт совершения вменяемого заявителю правонарушения установлен и подтверждён материалами дела, вина заявителя в совершении правонарушения доказана, административным органом соблюдён порядок привлечения заявителя к административной ответственности, арбитражный суд приходит к выводу о законности оспариваемого постановления и об отсутствии оснований для его отмены.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявленияоткрытого акционерного общества «Восточный экспресс банк»о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия постановления от 25 июня 2013 года о назначении административного наказания по делу № 9-Р-13-АП об административном правонарушении.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Л.В. Бова